PKG 1999 38

38 PKG 1999 136 liegend anwendbaren Art. 102 Abs. 2 StPO wird jedoch vorausgesetzt, dass der freigewählte Rechtsvertreter in bürgerlichen Ehren und Rechten steht und einen guten Leumund geniesst. Dies sind Eigenschaften, welche sich nur auf eine natürliche Person beziehen können. Daraus ergibt sich, dass als Ver- teidiger oder Vertreter in einem Strafverfahren nur natürliche Personen in Frage kommen (vgl. auch PKG 1987 Nr. 47,1994 Nr. 29). BK 99 63 Entscheid vom 15. Dezember 1999

- Beschwerde (Art. 137 ff. StPO). Vertretung eines unmün- digen Geschädigten durch die Eltern; Interessenkollision (Art. 304, Art. 392 Abs. 2 ZGB). Wegen der Gefahr eines In- teressenkonflikts kann nur ein Beistand gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB und nicht die Mutter als gesetzliche Vertreterin ihres angeblich durch sexuelle Handlungen des Eheman- nes und Vaters geschädigten Kindes Beschwerde gegen die Einstellung der Strafuntersuchung führen. Erwägungen: Gegen Verfügungen der Untersuchungsrichter, die vom Staatsanwalt genehmigt wurden, kann gemäss Art. 138 StPO in Verbindung mit Art. 139 Abs. 2 StPO innert 20 Tagen seit Kenntnisnahme bei der Beschwerde- kammer des Kantonsgerichts Beschwerde geführt werden. Zur Beschwerde ist dabei berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung geltend macht. Insbesondere kann sich der Geschädigte gegen Ablehnungs- und Einstellungsverfügungen beschweren (Art. 139 Abs. 1 StPO). Im konkreten Fall erhebt T. Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsan- waltschaft Graubünden vom 10. Juni 1999. Sie lässt sich dabei von ihrer Mut- ter vertreten, welche wiederum von ihrer Fürsprecherin wiedervertreten wird. Dabei kann festgestellt werden, dass T. als Trägerin des durch die an- gebliche Tat unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes grundsätzlich berech- tigt ist, gegen diese Einstellungsverfügung Beschwerde zu erheben.

a) Ob T. selbst Beschwerde erheben kann oder dazu einer entspre- chenden Vertretung bedarf, hängt jedoch von der Prozessfähigkeit des Kin- des ab. Der Prozessunfähige kann nämlich, ausser in Bezug auf absolut höchstpersönliche Rechte, welche vorliegend nicht zur Diskussion stehen, nur durch seinen gesetzlichen Vertreter handeln. Die Prozessfähigkeit ist als prozessuale Ausgestaltung der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit zu verste- hen. Sie ergibt sich aus den zivilrechtlichen Elementen der Urteilsfähigkeit und Mündigkeit, muss jedoch sowohl im Zivil- als auch im Strafprozess gege- ben sein, damit der Betroffene die entsprechenden prozessualen Handlun- 38

137 PKG 1999 38 gen, zum Beispiel die Einreichung eines Rechtsmittels, selbst an die Hand nehmen kann. Der Unmündige ist dementsprechend nur insoweit prozess- fähig, als er im Rahmen seiner Handlungsfähigkeit urteilsfähig ist. Dabei ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer im Hinblick auf eine bestimmte Tätigkeit zu untersuchen. Als Grund für die Urteilsunfähigkeit nennt das Ge- setz an erster Stelle das Kindesalter (Art. 16 ZGB). Dabei ist wesentlich, dass der Gesetzgeber bewusst auf die Fixierung starrer Grenze verzichtet hat. Mit anderen Worten ist je nach Alter des Kindes und Art einer bestimmten Hand- lung zu entscheiden, ob die Prozessfähigkeit gegeben ist (vgl. zum Ganzen M. Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1970, S. 56, 57; Tuor/Schny- der/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 75 f.; Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Personenrecht,

2. Abteilung, erster Teilband, Art. 11-26 ZGB, S. 268 f., 431 f; Donatsch/ Schmid, Kommentar zur StPO Zürich, Rz 2 zu § 373 mit Hinweisen). Vorliegend steht die Anfechtung der Einstellungsverfügung gegen den Vater betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern durch die Tochter T. als angebliches Opfer zur Diskussion. T. wird am 1. November 1999 acht Jahre alt. Mit Blick auf die Tragweite der konkreten Handlung ergibt sich so- mit eindeutig, dass T. als erst achtjähriges Kind nicht die Fähigkeit besitzen kann, in Bezug auf die vorliegende Beschwerdeführung vernunftgemäss zu handeln. Nach dem Gesagten steht demnach fest, dass es T. infolge ihres Kin- desalters in Bezug auf die vorliegende Beschwerdeführung an der Prozess- fähigkeit fehlt. Sie kann mithin nicht selbst Beschwerde erheben, sondern bedarf hiezu eines zur Prozessführung berechtigten Vertreters. Wie die nach- folgenden Erwägungen zeigen werden, stellt sich angesichts der vorliegen- den Konstellation somit zwingend die Frage, ob M. als Mutter von T. befugt ist, das Kind im Straf- respektive Beschwerdeverfahren gegen den Vater zu vertreten.

b) Die Eltern haben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Gewalt (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Ist das Kind urteilsunfähig, umfasst diese Vertretungsbefugnis auch die Prozessführung zum zivil- und strafrechtlichen Schutz der Persönlichkeit unter Einschluss der Geltendmachung einer Genugtuung (vgl. C. Hegnauer, ZVW 1994, S. 152 f. mit Hinweisen). Die elterliche Vertretungsmacht ist je- doch dann ausgeschlossen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interes- sen haben, die denen des Kindes widersprechen. Dabei ist die Frage der möglichen Gefährdung der Kinderinteressen durch widersprechende Inter- essen des gesetzlichen Vertreters abstrakt und nicht konkret zu bestimmen. Das heisst, es ist nicht darauf abzustellen, wieviel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdient (vgl. BGE 118 II105,107II 105 sowie Inge- borg Schwenzer, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, ZGB I, Art. 1-359, N 4 zu Art. 306). Auch wenn die Interessenverletzung nur möglich

38 PKG 1999 138 und der gesetzliche Vertreter persönlich über jeden Zweifel erhaben ist, ist die elterliche Vertretungsmacht ausgeschlossen (vgl. H. M. Riemer, Grund- riss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 6 N 9). Sind die Eltern wegen einer Interessenkollision von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen, so ist dem Kind gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB ein Vertretungsbeistand zu bestellen. Die Vertretungsmacht der Eltern entfällt automatisch, sobald eine Interessenkollision eintritt, und nicht erst mit der Bestellung eines Beistands. Der Grund für die gesetzlich vorgesehene Be- schränkung der Vertretungsmacht liegt darin, dass der gesetzliche Vertreter infolge des Gegensatzes zwischen seinen eigenen Interessen und jenen des Kindes ausserstande ist, dieses in einer bestimmten Angelegenheit bestmög- lich zu vertreten. Es kann nicht angehen, dass dieser gesetzliche Vertreter die Handlung vornimmt, da die Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen zu gross wäre. Art. 392 Ziff. 2 ZGB kann die dieser Bestimmung zugedachte Schutzfunktion somit nur dann wirklich erfüllen, wenn nicht erst die Bei- standbestellung, sondern bereits das Vorliegen eines Interessenkonfliktes dazu führt, dass der gesetzliche Vertreter das Kind nicht mehr gültig vertre- ten kann. Die Gefahr der Vertreterlosigkeit, falls die Ernennung eines Bei- stands unterbleibt, ist unter diesem Aspekt in Kauf zu nehmen, besteht sie doch nur in dem sachlich in der Regel eng begrenzten Rahmen, in welchem sich der Interessenkonflikt auswirkt (vgl. Schwenzer, a. a. O., N 6, 7 zu Art. 306, Riemer, a. a. O., § 6 N 9, BGE 107 II112 /113). Vorliegend wurde dem Vater des Kindes mittels Strafanzeige vorge- worfen, er habe sich an seiner Tochter sexuell vergangen. Die gegen ihn ein- geleitete Strafuntersuchung wurde von der Staatsanwaltschaft Graubünden mit Verfügung vom 10. Juni 1999 eingestellt. Dagegen erhebt nun die Mutter des angeblichen Opfers T., als dessen gesetzliche Vertreterin, wiedervertreten durch ihre Anwältin, Beschwerde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein vor dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau eingeleitetes Scheidungsverfahren zwischen der Mutter des Kindes und dem angeschul- digten Vater bis zum Abschluss des Strafverfahrens eingestellt wurde. Die El- tern des Kindes stehen mit anderen Worten in Scheidung. Der gemeinsame Haushalt ist aufgehoben. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob die Mutter in dieser Situation allein zur Vertretung des Kindes befugt ist. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, da die elterliche Gewalt auch in der Ehe jedem El- ternteil als eigenes selbständiges Recht zusteht (vgl. BGE 67 II 11, ZVW 1988 S. 30). Indessen ist die Vertretungsmacht der Mutter für ihre Tochter nach dem oben Gesagten auch bei der konkreten Sachlage nur dann uneinge- schränkt gegeben, wenn die Mutter in der fraglichen Angelegenheit keine In- teressen hat, die möglicherweise jenen der Tochter widersprechen. Das Vor- liegen einer Interessenkollision zwischen der Mutter als gesetzlicher Vertreterin und dem Kind kann aber in Scheidungsverfahren generell sowie

139 PKG I999 38 gerade in Fällen, in denen es um strafrechtliche Delikte innerhalb der Fami- lie geht - insbesondere wie in casu bei Missbrauch von Kindern -, nicht von der Hand gewiesen werden. Die Gefährdung ist hier konkret in der Bezie- hung der Mutter zum Vater gegeben. Dabei ist wesentlich, dass der Interes- senkonflikt auch während des Scheidungsprozesses besteht. Zwar ist in die- ser Situation nicht zu befürchten, dass die Mutter aus Rücksicht auf den Vater die Interessen des Kindes vernachlässigt. Dagegen besteht jedoch die Gefahr, dass sie in der Konfrontation mit dem Vater ihre eigenen Interessen der Pflicht des Kindes zu Beistand, Rücksicht und Achtung gegenüber dem Va- ter, die sie als Vertreterin auch erfüllen müsste, voranstellt. Hinzu kommt das besondere Problem, dass ihr eigenes Interesse an Leistungen nach Art. 151/152 ZGB bei begrenzter Leistungsfähigkeit des Vaters dem Interesse des Kindes an einer Genugtuungssumme widersprechen kann (vgl. dazu Schwen- zer, a. a. O., N 5 zu Art. 306 sowie insb. C. Hegnauer, ZVW 1994, S. 152 f.). Da- bei gilt es nochmals zu betonen, dass bereits die abstrakte Gefährdung der In- teressen des Vertretenen genügt. Diese ist, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen deutlich ergibt, im konkreten Fall gegeben. Eine Vertretung des Kindes T. durch ihre Mutter ist also infolge der Gefahr einer Interessenkolli- sion in Bezug auf die vorliegende Beschwerdeerhebung ausgeschlossen. Da- bei ist zu erwähnen, dass der Interessenkonflikt nicht dadurch gelöst werden kann, dass die Mutter eine andere Anwältin als im Scheidungsverfahren mit der Vertretung des Kindes betraut, denn sie bleibt für beide Rechtsvertrete- rinnen weisungsbefugt (vgl. C. Hegnauer, a. a. O., 5.154). Vielmehr hat die Vormundschaftsbehörde zur Lösung des Interessenkonfliktes dem Kind gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB einen Beistand zu bestellen. Im vorliegenden Fall wurde dies unterlassen. Jedenfalls ist aus den Akten nicht zu entnehmen, dass ein Beistand für T. ernannt wurde. Wie oben ausführlich dargelegt wurde, ent- fällt aber die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters, sobald eine In- teressenkollision vorliegt, und nicht erst mit der Bestellung eines Beistands. Im Ergebnis steht somit einerseits fest, dass T. aufgrund ihres Kin- desalters nicht selbst Beschwerde erheben kann, sondern dazu eines zur Pro- zessführung in ihrem Namen befugten Vertreters bedarf. Zum andern wurde deutlich dargelegt, dass die Mutter unter den gegebenen Umständen nicht berechtigt ist, als gesetzliche Vertreterin im Namen ihrer Tochter Beschwer- de gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden in Sachen gegen ihren in Scheidung stehenden Ehemann und Vater ihrer Toch- ter zu erheben. Ebenso ergibt sich, dass für T. kein Vertretungsbeistand er- nannt wurde. Kann aber die Beschwerdeführerin wegen mangelnder Pro- zessfähigkeit nicht für sich selbst handeln und fehlt es zudem an einem Vertreter, der zur Beschwerdeführung legitimiert ist, so ist auf die vorlie- gende Beschwerde nicht einzutreten. BK 99 36 Entscheid vom 25. August 1999