PKG 1995 17

73 II. Urteile des Kantonsgerichtsausschusses

a) Zivilrechtliche Beschwerden 17 - Entziehung der elterlichen Gewalt der unverheirateten Mutter (Art. 311 ZGB). Legitimation des ausserehelichen Vaters, sich am Verfahren betreffend die Entziehung der elterlichen Gewalt der Mutter vor dem Bezirksgerichts- ausschuss als erster Aufsichtsbehörde zu beteiligen und gegen dessen Entscheid die vormundschaftsrechtliche Berufung an das Kantonsgericht als zweite Aufsichts- behörde zu erheben (Art. 60, Art. 64 EG zum ZGB). Erwägungen: Der Beschwerdeführer geht stillschweigend davon aus, er sei zur Be- schwerde legitimiert. Die Beschwerdegegnerin äussert sich dazu nicht. Das Kindesverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Ottavio ist durch An- erkennung festgestellt und die Unterhaltspflicht ist durch behördlich geneh- migten Vertrag geregelt. Darin erschöpft sich ihre Rechtsbeziehung. Nament- lich hatte der Beschwerdeführer jemals weder die elterliche Gewalt über Ot- tavio, noch die Obhut, noch besteht zwischen ihnen ein Pflegeverhältnis, und es war der Beschwerdeführer auch nie mit der Mutter verheiratet. Zweck der Entziehung der elterlichen Gewalt ist in erster Linie der Schutz des Kindes. Ob der Mutter die elterliche Gewalt entzogen wird oder nicht, betrifft unmittelbar nur sie selbst und Ottavio, nicht aber den Beschwerdeführer. Die Frage der Entziehung der elterlichen Gewalt hat keine unmittelbaren rechtlichen Aus- wirkungen auf die Stellung des Beschwerdeführers. Zu prüfen ist somit, ob das Bestehen des Kindesverhältnisses allein genügt, um dem ausserehelichen Va- ter die Legitimation zu geben, gegen die Weigerung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde, die elterliche Gewalt der ledigen Mutter gemäss Art. 311 ZGB zu entziehen, Beschwerde zu führen. Die Berechtigung, ein Recht oder Rechtsverhältnis als Kläger in ei- genem Namen geltend zu machen, wird als Sachlegitimation bezeichnet. Wem Sachlegitimation zukommt, ist eine Frage des materiellen Rechts (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 139 Ziff. I). Im Rechtsmittelverfahren hat die Beschwerdelegitimation dann mit der Sachle- gitimation des materiellen Zivilrechts übereinzustimmen, wenn das Zivil- recht das Rechtsmittel vorschreibt und selbst keine abweichende Regelung trifft. Im

74 Vormundschaftsrecht ist bundesrechtlich nur eine Aufsichts- behörde zwingend vorgeschrieben (Art. 361 Abs. 1 ZGB), hingegen haben

75 die Kantone die Kompetenz, eine zweite, obere Aufsichtsbehörde vorzuse- hen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Des weiteren ist gegen Entscheide der Auf- sichtsbehörde im Verfahren betreffend Entziehung der elterlichen Gewalt nach Art. 311 ZGB die Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 ZGB mit dem entsprechend grossen Kreis der Sachlegitimierten nicht gegeben (vgl. Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 86; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar 1964, N. 21 zu alt Art. 288 ZGB). Ist das Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 64 EGzZGB bundesrechtlich nicht zwingend vorgeschrieben, so ist es denkbar, dass der Kreis der zum rein kantonalrechtlichen Weiterzug gemäss Art. 64 EGzZGB Legitimierten nicht mit dem Kreis der Sachlegitimierten gemäss Bundeszi- vilrecht übereinzustimmen braucht, namentlich, dass die Beschwerdebefug- nis nach altem Recht (Art. 53 a alt EGzZGB) beziehungsweise die Legiti- mation zur Berufung nach neuem Recht (Art. 64 EGzZGB) eingeschränkt sein könnte (vgl. dazu SJZ 40 [1944] S. 376 f.; G. Spitzer, in: ZBl 47 [1946] S. 275 und 277; BGE 67 II 205 f.). Eine solche Beschränkung der Legitima- tion im Rechtsmittelverfahren gegen Entscheide betreffend Art. 311 ZGB kann dem kantonalen Recht indes weder nach Art. 53 a alt EGzZGB noch nach Art. 64 EGzZGB entnommen werden. Das alte Verfahrensrecht sah für das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss als erster Aufsichtsbehörde vor, dass den Eltern Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen und die Beteiligten zu einer mündlichen Verhandlung vorzuladen seien (Art. 53 Abs. 3 alt EGzZGB). Dass dabei unter den Eltern nur Mutter und Vater zu ver- stehen sind, die im Besitz der elterlichen Gewalt sind, liegt nicht ohne weite- res nahe. Gemäss Art. 60 Abs. 1 EGzZGB in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 und Abs. 4 EGzZGB sind im Entziehungsverfahren nach Art. 311 ZGB die Beteiligten zu einer mündlichen Verhandlung vorzuladen und es ist den Be- teiligten auch der schriftlich begründete Entscheid mit der erforderlichen Rechtsmittelbelehrung zuzustellen. Weil Art. 64 EGzZGB keine Beschrän- kung des Kreises der Beschwerdelegitimierten im Weiterzugsverfahren er- kennen lässt, muss grundsätzlich den gleichen Beteiligten die Beschwerdele- gitimation zukommen (vgl. Roos in: ZVW 10 [1955] S. 43

f. Ziff. I; in dieser Richtung auch die in BGE 78 II 118 geäusserten Bedenken zu einer Ein- schränkung der Beschwerdelegitimation von der ersten zur zweiten Auf- sichtsbehörde). Die Verweisung von Art. 64 Abs. 4 EGzZGB auf die sinn- gemässe Anwendung der Verfahrensbestimmungen der Zivilprozessord- nung über die Berufung steht dem nicht entgegen. Das öffentliche Interesse am Kindesschutz hat gewisse Auswirkungen auf das Verfahren. Dies schliesst indessen nicht

76 aus, dass das Rechtsmittelverfahren in Kindesschutz- und Vor- mundschaftssachen in einem dem Zivilprozess angenäherten, kontradiktori- schen Zwei- oder Mehrparteienverfahren ausgetragen wird. Dies findet seine Bestätigung im übrigen bereits in der Ordnung des EGzZGB selbst, wenn

77 dort in Art. 62 Abs. 1 über das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz vom Beschwerdeführer, der Vorinstanz und vom Be- schwerdegegner als den Verfahrensbeteiligten die Rede ist. Eine Einschrän- kung des Kreises der Beschwerdelegitimierten nach Art. 64 EGzZGB ge- genüber dem Kreis der Beteiligten im erstinstanzlichen Verfahren nach Art. 311 ZGB/Art. 60 in Verbindung mit Art. 59 EGzZGB kann der bündneri- schen Verfahrensordnung daher nicht entnommen werden. Für den Fall der Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 Abs. 2 ZGB ist überdies aner- kannt, dass der Kreis der Aktivlegitimierten im Beschwerdeverfahren der gleiche sein muss, wie im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. dazu Cyril Heg- nauer, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl., Bern 1994, Ziff. 27.64; Spitzer, a.a.O., S. 274). Den Kantonen steht es frei, zwei Instanzen der vormund- schaftlichen Aufsicht zu bezeichnen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Wird eine obere und eine untere Aufsichtsbehörde bezeichnet, so muss der Begriff «Auf- sichtsbehörde» in Art. 420 Abs. 2 ZGB ohne weiteres für beide Instanzen gel- ten (Spitzer, ebenda). Der Kreis der Aktivlegitimierten ist durch Art. 420 Abs. 1 ZGB (jedermann der ein Interesse hat) auch für das Rechtsmittelver- fahren vor der zweiten Aufsichtsbehörde vorgegeben. Entsprechendes muss aus der nämlichen Überlegung beim Entzug der elterlichen Gewalt gelten. Beschwerdelegitimiert ist, wer im Verfahren nach Art. 311 ZGB zwangsläu- fig betroffen ist, sowie jene, die sich daneben beteiligen dürfen. Wer beteiligt ist, sagen Art. 57-60 EGzZGB folgerichtig nicht. Die Sachlegitimation bei Art. 311 ZGB kann sich nur aus dem materiellen Bundesrecht selbst ergeben. Im Gegensatz zur Vormundschaftsbeschwerde gemäss Art. 420 ZGB, welcher die übrigen Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 - 310, 312 ZGB unterstehen, und im Gegensatz zum fürsorgerischen Freiheitsentzug bei Un- mündigen unter elterlicher Gewalt (Art. 397 d in Verbindung mit Art. 314 a ZGB), kann dem materiellen Recht bei Art. 311 ZGB nicht ausdrücklich ent- nommen werden, wer gegen entsprechende Entscheide beschwerdelegiti- miert ist. Der Grund dafür liegt darin, dass der Entzug der elterlichen Gewalt nach Art. 311 ZGB die einzige Kindesschutzmassnahme ist, die erstinstanzlich nicht von der Vormundschaftsbehörde ausgesprochen wird und gegen welche

- vorausgesetzt die erste Aufsichtsbehörde sei eine richterliche (Art. 314 Ziff. 1 ZGB) - das ZGB nicht zwingend ein kantonales Rechtsmittel vorschreibt (Ingress von Art. 311 ZGB in Verbindung mit Art. 361 Abs. 1 ZGB). Gemäss H. Henkel (Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art.

78 307 rev. ZGB, Zürich 1977, S. 187) soll der Elternteil ohne elterliche Gewalt - bei- spielsweise der geschiedene Ehegatte, welchem die Kinder nicht zugeteilt sind

- keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben, wenn die elterliche Gewalt des anderen durch Kindesschutzmassnahmen eingeschränkt werden soll. ZVW 17 (1962) S. 14 Nr. 2 spricht dem (bevormundeten) Ehemann, der nicht im Besitze der elterlichen Gewalt ist, die Legitimation ab, gegen den Entzug

79 der elterlichen Gewalt gegenüber der Ehefrau zu rekurieren. Diese Auffas- sungen werden von der Überlegung getragen, dass der gewaltlose Elternteil durch das Entzugsverfahren gegenüber dem andern Elternteil in seinen Rech- ten (auf seine eigene elterliche Gewalt) nicht betroffen wird. Diese Sicht wird der besonderen Natur des Kindesschutzes nicht gerecht. Es wird zunächst übersehen, dass der gewaltlose Elternteil, der sich an einem solchen Verfahren beteiligen will, in erster Linie das Wohl seines Kindes im Auge haben kann, und damit behauptet, er handle im öffentlichen Interesse. Solange seine Be- gehren die Fürsorge seines eigenes Kindes zum Gegenstand haben, ist auch der gewaltlose Elternteil legitimiert (ZVW 19 [1964] S. 61, zur Beschwerdele- gitimation gemäss Art. 420 ZGB). Mehr als anderswo im Privatrecht ist es dem Gesetz in Kindesschutzsachen ein Anliegen, dass objektiv Recht verwirklicht wird. Hinweise dafür sind, dass die Vormundschaftsbehörden von Amtes we- gen tätig werden, jedermann Anzeige machen kann, beziehungsweise gewisse Personen und Institutionen mit öffentlichen Aufgaben zur Anzeige verpflich- tet sind und der Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt wird. Das öffentliche Interesse am Kindesschutz macht es aus, dass nicht nur das Kind als Schutz- subjekt und der Träger des betroffenen Elternrechts, sondern auch weiteren Personen im Dienste des öffentlichen Interesses materiell-rechtliche An- sprüche in bezug auf ein Rechtsverhältnis zustehen (vgl. Bernhard Schnyder, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 464 ff.). Solche Legitimation kann dem gewaltlosen ausserehelichen Vater nicht nur bei Kindesschutzmass- nahmen minderen Grades zustehen, die von der Vormundschaftsbehörde an- geordnet werden (ZVW 19 [1964] S. 61), sondern auch bei der schärfsten Kin- desschutzmassnahme des Entzugs der elterlichen Gewalt gemäss Art. 311 ZGB. Es lässt sich kein im materiellen Recht begründetes und haltbares Ar- gument dafür finden, warum der aussereheliche Vater ohne elterliche Gewalt einerseits zum Kreis «jedermann, der ein Interesse hat» gehört (Art. 420 ZGB; ZVW 19 [1964] S. 61; Hegnauer, Berner Kommentar 1964, N. 258 zu alt Art. 283 ZGB; derselbe, Berner Kommentar 1969, N. 270 zu alt Art. 324-327 ZGB; G. Roos in: ZVW 10 [1955] S. 48) und eine «nahestehende Person» im Sinne von Art. 314 a in Verbindung mit Art. 397 d ZGB ist (Markus Lustenberger, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Ge- walt, Diss. Fribourg 1987, S. 139 ff.; Cyril Hegnauer, Grundriss, a.a.O., Ziff. 27.66; ZVW 1984 S. 28), ihm andererseits aber einzig und ausgerechnet bei der schärfsten Kindesschutzmassnahme von Art. 311 ZGB die Legitimation abge- hen soll, sich am erstinstanzlichen Verfahren vor der Aufsichtsbehörde zu be- teiligen oder gegen deren Entscheid ein Rechtsmittel zu ergreifen. In concreto ist, abgesehen von

80 seiner Rechtsbeziehung durch das festgestellte Kindesver- hältnis, auch in tatsächlicher Hinsicht die Eignung des Beschwerdeführers, das Interesse von Ottavio durchzusetzen, gegeben. Die persönliche Nähe und Verbundenheit des Beschwerdeführers zu Ottavio ist durch die unbestrittene

77 Tatsache der seit Jahren regelmässigen und umfassenden Betreuung Ottavios durch den Beschwerdeführer während fünf Monaten pro Jahr zur Genüge dargetan. Zu Recht wurde er daher von der Vormundschaftsbehörde zur Ab- klärung des Sachverhalts beigezogen und hat ihn die Vorinstanz am Verfahren im Sinne von Art. 60 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 59 EGzZGB beteiligt. Als solchermassen Beteiligter ist er auch im Rechtsmittelverfahren nach Art. 64 EGzZGB legitimiert. ZB 41/94 Urteil vom 15. Februar 1995 Stockwerkeigentum; Ermächtigung des Verwalters zur Prozessführung (Art. 712t Abs. 2 ZGB). Bei schriftlicher Be- schlussfassung ist die Zustimmung aller Stockwerkei- gentümer erforderlich (Art. 66 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 712m Abs. 2 ZGB). Steht eine Stockwerkeinheit im Ei- gentum einer Erbengemeinschaft, haben sämtliche Erben schriftlich zuzustimmen. Erwägungen:

1. Der Rechtsvertreter der Stockwerkeigentümergemeinschaft Glo- ria hat seiner Prozesseingabe eine von M., dem Vertreter der mit der Ver- waltung betrauten A. AG, unterzeichnete Vollmacht beigelegt. Er stellte in Aussicht, ein förmlicher Prozessbeschluss der Gemeinschaft werde nachge- reicht. Der klägerische Anwalt hat also nicht verkannt, dass der Verwalter nach der Vorschrift von Art. 712t Abs. 2 ZGB zur Führung eines Zivilpro- zesses ausserhalb des summarischen Verfahrens der Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer bedarf. Wenn das Gesetz sogar ver- langt, dass diese Ermächtigung unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen sie nachgeholt werden kann, vorgängig einzuholen ist, so wurde die Anwen- dung dieser ursprünglich streng befolgten Bestimmung im Laufe der Zeit in- sofern gelockert, als die nachträgliche Einreichung des Prozessbeschlusses heute allgemein geduldet wird. Die Ermächtigung zur Prozessführung kann in analoger Anwendung der vereinsrechtlichen Bestimmungen entweder an- lässlich einer Versammlung der Stockwerkeigentümer gefasst werden oder durch einen Zirkularbeschluss erfolgen (Art. 712m Abs. 2 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ZGB). Der Unterschied zwischen den beiden Varianten be- steht darin, dass im ersten Falle je nach den statutarischen beziehungweise reglementarischen Bestimmungen ein Mehrheitsentscheid ausreichend sein kann, während ein Zirkularbeschluss der Zustimmung sämtlicher Stock- werkeigentümer bedarf (Art. 66 Abs. 2 ZGB). 18 -

78

2. Nachdem die Stockwerkeigentümergemeinschaft Gloria bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 1995 noch keinen Prozess-