P/6981/2013

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 17.12.2013 P/6981/2013

RÉPLIQUE; CONDITION DE RECEVABILITÉ; INTÉRÊT JURIDIQUEMENT PROTÉGÉ; LÉSÉ; INFRACTIONS EN MATIÈRE DE LP; CRÉANCIER; ABUS DE CONFIANCE; DROIT DE RÉTENTION | CPP.382; CPP.115; CP.163; CP.323; CPP.310; CP.138; CC.895

P/6981/2013 ACPR/553/2013 (3) du 17.12.2013 sur ONMMP/1071/2013 ( MP ) , REJETE *** ARRET DE PRINCIPE *** Descripteurs : RÉPLIQUE; CONDITION DE RECEVABILITÉ; INTÉRÊT JURIDIQUEMENT PROTÉGÉ; LÉSÉ; INFRACTIONS EN MATIÈRE DE LP; CRÉANCIER; ABUS DE CONFIANCE; DROIT DE RÉTENTION Normes : CPP.382; CPP.115; CP.163; CP.323; CPP.310; CP.138; CC.895 RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/6981/2013 ACPR/ 553 /2013 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mardi 17 décembre 2013 Entre A.______ SA , domiciliée ______, comparant par M e Dominique LEVY, avocat, rue Prévost-Martin 5 - case postale 60 - 1211 Genève 4, recourante, contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 22 août 2013 par le Ministère public, Et B.______ , domicilié ______, comparant en personne, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3, intimés. EN FAIT : A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 2 septembre 2013, A.______ SA recourt contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public, le 22 août 2013, notifiée à une date inconnue, dans la cause P/6981/2013, en lien avec sa plainte pénale pour banqueroute frauduleuse. La recourante conclut à l'annulation de l'ordonnance querellée et au renvoi du dossier à l'autorité précédente, sous suite de frais et dépens. B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants : a. Le 8 mai 2013, A.______ SA a déposé plainte pénale contre B.______. À l'appui de sa plainte, A.______ SA expliquait que B.______ avait exploité jusqu'en janvier 2012 une société dénommée C.______ Sàrl, dont le but était l'exploitation d'un garage. Selon l'extrait du registre du commerce afférent à cette société, son inscription datait du ______ 2004 et B.______ en avait été gérant avec signature individuelle dès 2009, puis associé-gérant minoritaire dès 2011 avec le même pouvoir de signature. La société avait été déclarée en faillite le ______ 2012, la procédure de faillite étant suspendue faute d'actifs le ______ suivant. La radiation était intervenue le ______ 2013, aucune opposition n'ayant été formée. A.______ SA avait confié, en 2010, à C.______ Sàrl une voiture à réparer de marque BMW d'une valeur de plus de CHF 16'000.-. Un litige était survenu en rapport avec les réparations devant être effectuées. Le garage avait alors conservé le véhicule, ce que B.______ avait confirmé en audience devant le Tribunal de première instance le 23 février 2012 dans le cadre d'une procédure opposant les deux sociétés. Il avait toutefois passé sous silence, à cette occasion, la faillite de C.______ Sàrl prononcée quelques jours plus tôt. Le susnommé avait aussi omis d'évoquer le fait qu'il avait, le 18 janvier 2012, changé la raison sociale d'une autre société dont il était associé-gérant. Initialement nommée D.______ Sàrl, elle était devenue E.______ Sàrl. Elle avait aussi changé de siège, quittant sa domiciliation auprès d'une fiduciaire pour prendre l'adresse où se situait physiquement le nouveau garage exploité par B.______. A.______ SA avait alors suspecté le transfert abusif de la voiture confiée de C.______ Sàrl vers E.______ Sàrl, au mépris des règles applicables, soit, du point de vue pénal, la commission d'une infraction de banqueroute frauduleuse. Selon les informations recueillies auprès de l'Office des faillites, la voiture n'avait pas été portée à l'inventaire de la faillite. b. Saisi de la plainte, le Ministère public a requis, le 9 mai 2013, l'Office des faillites de prendre position au sujet du transfert frauduleux évoqué dans cet écrit. Le 16 suivant, l'Office des faillites a fourni le procès-verbal d'interrogatoire de B.______ du _____ 2012, ainsi que l'inventaire dans la faillite du ______ 2012 concernant C.______ Sàrl. À teneur du procès-verbal d'interrogatoire, B.______ avait renoncé à indiquer à l'Office des faillites le nom des débiteurs, mais s'était engagé à "fournir les documents" à ce sujet. En outre, il avait déclaré que la société ne possédait aucun bien appartenant à des tiers. L'inventaire mentionne une créance de CHF 9'730.60, due par A.______ SA, sans indication d'un quelconque gage ou droit de rétention la garantissant. Compte tenu de la clôture de la liquidation faute d'actifs décidée par jugement du ______ 2012, l'Office n'avait pas été en mesure de procéder à d'autres démarches. c. Le 3 juin 2013, la Police a rendu un rapport faisant suite à l'audition de B.______. Il contestait les faits reprochés et expliquait être en litige avec A.______ SA - dont il avait été employé et dont la société C.______ Sàrl avait dépendu pendant un certain temps - au sujet du véhicule BMW. Il l'avait réparé sur demande de la plaignante, mais celle-ci avait refusé de payer le montant de CHF 4'200.- dû et lui avait demandé d'annoncer le cas frauduleusement à son assurance, ce qu'il avait refusé. Il avait donc gardé la voiture en exerçant un droit de rétention. Des procédures civiles avaient été intentées. Suite à la faillite, il avait mis à disposition de l'Office des faillites les actifs mobiliers qui subsistaient, mais cette autorité avait déclaré ne pas savoir qu'en faire. Il les avait donc conservés dans un box. La voiture n'était pas dans la masse en faillite de C.______ Sàrl, mais seulement la facture. Il rendrait celle-là lorsque ce qui lui était dû serait payé et la conserverait aussi dans un box en attendant. C. À teneur de l'ordonnance querellée, le véhicule précité n'était pas la propriété du prévenu, qui faisait valoir un droit de rétention dans le cadre d'un litige civil. La dissimulation de ce bien, dans la mesure où il appartenait à un tiers, ne réalisait pas l'infraction de banqueroute frauduleuse (art. 163 CP). Ainsi, les éléments constitutifs d'une infraction pénale n'étant manifestement pas réunis, il était décidé de ne pas entrer en matière (art. 310 al. 1 let. a CPP). D. a. À teneur du recours, après un rappel des faits pertinents, A.______ SA a fait grief à l'autorité précédente d'avoir violé l'art. 163 CP, dont les conditions étaient remplies en l'espèce. En effet, le prévenu avait omis de porter le véhicule BMW à l'inventaire de la faillite et tenté de s'enrichir personnellement en négociant une créance contestée au moyen d'un gage qu'il ne possédait pas. La recourante, qui détenait une créance en restitution de son véhicule, était directement lésée par l'absence de mention de la voiture dans l'inventaire. En outre, le prévenu avait commis un abus de confiance (art. 138 CP) en s'appropriant un bien confié à la société dont il était le gérant. b. Le Ministère public a déposé des observations le 4 octobre 2013, à teneur desquelles il persistait dans les termes de l'ordonnance querellée et soulignait qu'aucune infraction d'abus de confiance avait été commise par B.______, vu son droit de rétention sur l'objet. c. Le 22 octobre 2013, A.______ SA a répliqué en indiquant que B.______ ne pouvait pas se prévaloir en personne d'un droit de rétention pour une créance appartenant à son ancienne société faillie. d. Le lendemain, B.______ a déposé des observations aux termes desquelles il insistait sur la transparence dont il avait fait preuve à l'égard de l'Office des faillites. e. Le 4 novembre 2013, A.______ SA a dupliqué spontanément après s'être vue notifier, le 28 octobre 2013, à titre d'information, les observations de B.______ mentionnées ci-dessus. Elle a produit l'inventaire de la faillite de C.______ Sàrl. EN DROIT : 1. Selon la jurisprudence, le droit de "réplique" existe indépendamment du fait qu'un second échange d'écritures a été ordonné, qu'un délai pour se déterminer a été fixé ou que l'écriture a été communiquée uniquement pour information (ATF 133 I 98 consid. 2.2 p. 99). Si une partie considère qu'il est nécessaire de répliquer à une prise de position qui lui est notifiée, elle doit sans retard soit requérir l'autorisation de se déterminer, soit adresser sa réplique au tribunal (ATF 138 I 484 consid. 2.2 p. 486; 133 I 100 consid. 4.8 p. 105; 132 I 42 consid. 3.3.3 et 3.3.4 p. 47; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Joos c. Suisse du 15 novembre 2012 [requête n° 43245/07], §§ 27 ss, spécialement §§ 30-32). Une autorité ne peut considérer, après un délai de moins de dix jours depuis la communication d'une détermination à une partie, que celle-ci a renoncé à répliquer et rendre sa décision (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_560/2012 et 2C_561/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.4; 9C.1069/2008 du 2 mars 2009). En l'espèce, la duplique spontanée de la recourante expédiée moins de dix jours après la communication des dernières observations de l'intimé doit donc être considérée comme recevable quant à la forme.

2. 2.1. Le recours a, certes, été déposé selon la forme et dans le délai prescrits - faute d'une quelconque indication quant à la date de notification de l'ordonnance querellée - (art. 396 al. 1, 390 al. 1 et 385 al. 1 CPP), concerne une décision du Ministère public sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 20 al. 1 let. b et 393 al. 1 let. a CPP) et a été formé pour violation du droit, comme la loi l'y autorise (art. 393 al. 2 let. a CPP). Il sied toutefois d'examiner la qualité pour recourir de la personne dont il émane. 2.2. Selon l'art. 382 al. 1 CPP, seule la partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. À teneur de l'art. 118 al. 1 CPP, seul peut se constituer partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Selon l'art. 115 al. 1 CPP, il faut entendre par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. De surcroît, sont toujours considérés comme des lésés les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale au sens de l'art. 30 CP (art. 115 al. 2 CPP). Le Tribunal fédéral a précisé que seul doit être considéré comme lésé celui qui est personnellement et immédiatement touché, c'est-à-dire celui qui est titulaire du bien juridique ou du droit protégé par la loi, contre lequel, par définition, se dirige l'infraction (ATF 119 Ia 342 consid. 2 p. 345 ; 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 343). Il convient d'interpréter le texte de l'infraction pour en déterminer le titulaire et ainsi savoir qui a qualité de lésé. Lorsque les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse , Bâle 2011, n. 8 ad art. 115). Seuls les biens juridiques protégés par l'infraction en cause peuvent, s'ils sont atteints ou menacés, fonder la qualité de lésé. Le fait que le bien juridique individuel soit protégé pénalement n'est pas non plus décisif, il faut que ce soit l'infraction qui fait l'objet de la procédure à laquelle le lésé entend participer qui tende à sa protection (A. KUHN / Y. JEANNERET, op. cit. , n. 9 ad art. 115). Le critère sus-évoqué de la titularité du bien juridique attaqué a pour corollaire que l'existence ou non d'un préjudice civil (par exemple sous la forme d'un dommage patrimonial) est dénuée de pertinence, sous l'angle de l'art. 115 al. 1 CPP, lorsqu'il s'agit de déterminer si une personne revêt la qualité de lésé. Pour être directement touché, l'intéressé doit, en outre, subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêt du Tribunal fédéral 1B_678/2011 du 30 janvier 2012 consid. 2.1 et les références doctrinales citées), soit notamment le cessionnaire, la personne subrogée ex contractu , l'actionnaire ou l'ayant droit économique d'une personne morale, en cas d'infraction commise à son détriment (arrêt du Tribunal fédéral 1B_294/2013 du 24 septembre 2013 consid. 2.1). L'art. 163 CP, qui réprime la banqueroute frauduleuse et la fraude dans la saisie, et l'art. 164 CP, qui punit la diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers, figurent parmi les infractions contre le patrimoine (art. 137 à 172ter CP). Ces dispositions tendent à protéger, d'une part, les créanciers et, d'autre part, la poursuite pour dettes elle-même, en tant que moyen d'assurer le respect des droits. Dès lors, les créanciers individuels directement touchés sont légitimés à se constituer partie plaignante dans la procédure pénale (arrêt du Tribunal fédéral 6B_252/2013 du 14 mai 2013 consid. 2.2). L'art. 323 CP, qui réprime l'inobservation par le débiteur des règles de la procédure de poursuite pour dettes ou de faillite, n'a pas pour vocation de protéger des intérêts pécuniaires, mais le respect des règles d'administration de la justice dans le domaine de l'exécution forcée (ATF 102 IV 172 consid. 2b p. 174). 2.3. En l'espèce, vu la décision de suspension de la faillite faute d'actifs, aucun état de collocation n'a été établi, si bien qu'il n'est pas possible de se fonder sur un tel document afin de déterminer si la recourante était, en plus d'être débitrice de la faillie, aussi sa créancière, donc lésée par l'éventuelle commission d'une infraction à l'art. 163 CP. Or, la recourante souhaite obtenir la restitution du véhicule BMW objet du présent litige et, en ce sens, elle soutient détenir une créance en restitution du véhicule en nature, voire de sa valeur résiduelle. Dans une procédure de faillite ordinaire, elle aurait dû passer par la voie de la revendication (art. 242 LP), afin de reprendre possession du bien qui lui appartient. La LP distingue les créanciers, qui composent la masse passive, des " tiers " propriétaires d'un bien en main du failli (voir art. 232 al. 2 ch. 2 LP). Ceux-ci ne sauraient être assimilés à ceux-là, donc à des créanciers du failli au sens de l'art. 163 CP. D'autre part, la recourante n'explique absolument pas en quoi la revendication de son véhicule a été rendue plus difficile par le silence du prévenu devant l'Office des faillites. À supposer qu'il ait évoqué l'existence de la voiture et du droit de rétention dont disposait sa société sur celui-ci, le véhicule, ou plutôt le droit de rétention, serait entré dans la masse active et aurait pu faire l'objet d'une procédure en réalisation d'un gage soumise à la LP, à laquelle se serait certainement opposée la recourante. Quant à la situation qui prévaut actuellement, même si, curieusement, le prévenu n'en a pas parlé lors de son interrogatoire à l'Office des faillite, il n'a jamais fait de mystère autour de l'existence et de la localisation du véhicule. Partant, dans les deux cas, une action judiciaire similaire serait nécessaire à la recourante pour reprendre possession du bien qui lui appartient. Ainsi, on ne discerne pas, et la recourante ne l'explique pas, de quelle façon elle a été lésée ou aurait pu l'être par la commission de l'infraction de banqueroute frauduleuse qu'elle reproche à l'intimé. Faute d'avoir la qualité de créancière au sens de la LP, et donc d'être lésée, la recourante, qui ne peut pas se constituer partie plaignante, n'a pas la qualité pour recourir en l'espèce. Cette qualité ne saurait pas plus reposer sur l'art. 323 CP, puisque cet article a vocation à protéger uniquement l'intérêt général et ne peut donc pas fonder un intérêt juridique au recours contre une ordonnance de refus d'entrer en matière. En ce qu'il concerne des infractions liées à la faillite, le recours est donc irrecevable. Il sied toutefois d'entrer en matière concernant le grief reposant sur l'abus de confiance (art. 138 CP), dès lors que la recourante invoque à ce titre un droit patrimonial lui appartenant. 3. La recourante soutient que le prévenu s'est approprié illégitimement un véhicule qui avait été confié à la société qu'il dirigeait. 3.1. À teneur de l'art. 310 al. 1 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Il s'agit, en particulier, des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation de ses éléments constitutifs, n'est manifestement pas apportée par les pièces dont dispose le Ministère public, et où aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée (R. PFISTER-LIECHTI (éd.), La procédure pénale fédérale, Fondation pour la formation continue des juges suisses, Berne 2010, p. 62). Le principe " in dubio pro duriore " découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2; 137 IV 285 consid. 2.5). 3.2. Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Sur le plan objectif, cette infraction suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur en ait la possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la libre disposition et ne peut se l'approprier. Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1, p. 259 ; 121 IV 23 consid. 1c p. 25 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_17/2009 du 16 mars 2009 consid 2.1.1.). Du point de vue subjectif, l'auteur doit agir intentionnellement, avec le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34). L'enrichissement ne sera pas illégitime si l'auteur y a droit (ou croit qu'il y a droit en raison d'une erreur sur les faits). En particulier, le dessein d'enrichissement illégitime fait défaut si l'auteur entend ainsi recouvrer une créance (ATF 105 IV 29 consid. 3 p. 35 et suivante). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas de capacité de restituer ( Ersatzbereitschaft ), par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible, eu à tout moment la volonté et la possibilité de présenter l'équivalent des montant employés (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34). 3.3. En l'espèce, le prévenu croit être légitimé à conserver la voiture litigieuse en raison d'un droit de rétention fondé sur l'art. 895 CC, bien que, comparant en personne, il s'en tienne à la terminologie du profane. Il en découle que le dessein d'enrichissement illégitime fait manifestement défaut, dès lors qu'aucun élément du dossier ne contredit cette constatation et qu'aucun acte d'enquête n'est suggéré par la recourante. Au vu de l'argumentation embryonnaire du recours sur ce point et du fait que la recourante ne remette pas en cause la version du prévenu, c'est à juste titre que le Ministère public n'avait pas même envisagé l'application de cette disposition dans l'ordonnance querellée. Par conséquent, la non-entrée en matière était fondée. 4. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 al. 1 CPP). Bien que l'intimé, prévenu, obtienne gain de cause, il n'y a pas lieu de lui octroyer une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, comme le prévoit l'art. 429 al. 1 let. a CPP, par renvoi de l’art. 436 al. 1 CPP. En effet, si l'art. 429 al. 2 CPP indique que "l'autorité pénale examine d'office les prétentions du prévenu" et qu'elle "peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et de les justifier", encore faut-il, à rigueur de texte, que ledit prévenu émette des prétentions d'indemnisation, soit expressément - notamment dans les conclusions de son recours ou le corps de ses écritures -, voire implicitement - comme ses explications peuvent le laisser entendre -, à défaut de quoi cette question ne saurait être abordée ( ACPR/379/2012 du 18 septembre 2012; ACPR/127/2013 du 5 avril 2013). Or, en l'espèce, l'intimé n'a émis, expressément ou implicitement, aucune prétention d'indemnisation dans son recours, de sorte qu'on peut en inférer qu'il y a renoncé.

* * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Reçoit le recours formé par A.______ SA contre l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 22 août 2013 par le Ministère public dans la procédure P/6981/2013 uniquement en ce qu'il porte sur l'infraction d'abus de confiance invoquée et le déclare irrecevable pour le surplus. Le rejette. Condamne A.______ SA aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 800.-. Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président; Monsieur Louis PEILA et Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, juges; Monsieur Sandro COLUNI, greffier. Le greffier : Sandro COLUNI Le président : Christian COQUOZ Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. éTAT DE FRAIS P/6981/2013 COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10 03). Débours (art. 2)

- frais postaux CHF 30.00 Émoluments généraux (art. 4)

- délivrance de copies (let. a) CHF

- délivrance de copies (let. b) CHF

- état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)

- décision indépendante (let. c) CHF 800.00 - CHF Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9) CHF 905.00