DCSO/71/2010

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE

DCSO/71/10 Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 4 FEVRIER 2010 Cause A/4290/2009, plainte 17 LP formée le 1er décembre 2009 par M. N______, élisant domicile en l'étude de Me Pierre SIEGRIST, avocat, à Genève.

Décision communiquée à :

- M. N______ domicile élu : Etude de Me Pierre SIEGRIST, avocat Grand-Rue 17

1204 Genève

- Mme A______

- Office des poursuites

- 2 -

E N F A I T A. Le 23 octobre 2009, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par Mme A______ contre M. N______ en recouvrement de 8'122 fr. plus intérêts à 6% dès le 1er janvier 2008 et de 2'140 fr., la cause de l'obligation mentionnée étant, respectivement : "payements fait en nom de M. N______ pour cause manquements de sa part et poursuivie lorsque je portais son nom plus frais avancés pour notre fille S______ " et "indemnité selon art. 106 CO".

Un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx20 X, a été notifié le 26 novembre 2009 à M. N______ qui a formé opposition. B. Par acte déposé auprès du greffe de la Commission de céans le 1er décembre 2009, M. N______ a porté plainte contre ce commandement de payer. Il conclut, avec suite de dépens, à son annulation. M. N______ invoque la nullité de la poursuite au motif que celle-ci procède d'un abus de droit. Il expose que la cause de l'obligation invoquée par Mme A______, qui est son ex-épouse, relève de la plus haute fantaisie et que les trois autres poursuites (nos 09 xxxx63 R, 09 xxxx25 E et 09 xxxx66 Y) que cette dernière a précédemment initiées à son encontre ne sont guère plus sérieuses. Il produit notamment un jugement rendu par le Tribunal de première instance le 16 juillet 2009 (JTPI/8932/2009) prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée par Mme A______ au commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx31 E, qu'il lui avait fait notifier aux fins d'obtenir le paiement d'arriérés de contributions d'entretien dues par cette dernière en faveur de leur fille selon un jugement de divorce entré en force. Dans ses considérants, le juge de la mainlevée a retenu que Mme A______ ne pouvait exciper de compensation avec des créances dont elle se prévalait (montants versés pour le compte de M. N______, notamment dans l'intérêt de leur fille) au motif que celles-ci ne découlaient pas d'un jugement ou d'une reconnaissance de dette inconditionnelle, respectivement qu'elles n'étaient pas établies par pièces et qu'en tout état "les créances alimentaires ne peuvent en principe pas fait l'objet d'une compensation (art. 125 chiffre 2 du code des obligations) et doivent être honorées en espèces et non pas en décidant de désintéresser des créanciers choisis du crédirentier de la contribution d'entretien" (p. 4 du jugement). M. N______ affirme qu'au vu de ces considérants, Mme A______ savait parfaitement que les sommes réclamées n'étaient pas dues et qu'elle a agi "par esprit de revanche et/ de chicane". A teneur d'un courrier daté du 27 novembre 2009, qu'il produit, M. N______ a demandé à l'Office d'inviter Mme A______ à présenter les moyens de preuve afférents à sa prétendue créance.

Au terme de son rapport du 5 janvier 2009, l'Office, qui relève que, compte tenu de explications fournies par M. N______, il n'apparaît pas manifeste que la

- 3 - poursuivante a agi dans un but étranger à l'exécution forcée ou chicanier, conclut au rejet de la plainte.

Invitée à se déterminer, Mme A______ n'a pas donné suite.

E N D R O I T 1. La Commission de céans est compétente, en tant qu’autorité cantonale de surveillance (art. 13 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ), pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures des organes de l’exécution forcée ne pouvant être contestées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). 1.b. Un commandement de payer et sa notification constitue des mesures sujettes à plainte et le plaignant, en tant que débiteur poursuivi, a qualité pour agir par cette voie. Sa plainte a été déposée en temps utile et satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).

Elle sera donc déclarée recevable. 2.a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 7B.36/2006 du 16 mai 2006 consid. 2.1 ; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1 ; 7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse ; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). Le grief qu'une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant l'autorité de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 88 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 - 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274). 2.b. La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon

- 4 - droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de faillite ( ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; ATF 113 III 2, JdT 1989 II 121 ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156). 2.c. Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi de ces réquisitions (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle- même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, traduit in SJ 1989 p. 400 et in JdT 1991 II 76 ; DCSO/321/07 du 28 juin 2007 consid. 4.b. ; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 s). De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité.

- 5 - 3. En l’espèce, la poursuivante réclame au poursuivi le remboursement de sommes qu'elle prétend avoir dû payer, en ses lieu et place, et de frais qu'elle aurait avancés pour leur fille. Le plaignant affirme que ces créances sont celles que l'intéressée a déjà fait valoir dans le cadre d'une procédure de mainlevée d'opposition au commandement de payer qu'il lui avait fait notifier et que le juge a refusé de tenir de la compensation que cette dernière invoquait. Or, contrairement à ce que semble prétendre le plaignant, le juge de la mainlevée n'a pas dit que ces créances, dont la poursuivante estime être titulaire à son encontre, n'étaient pas fondées. Relevant que "le jugement de divorce et les pièces produites par la citée permettent certes de constater que la situation de la famille N______ est atypique et chaotique depuis plusieurs années", il a, en effet, précisé que, statuant en procédure sommaire et sur la base de preuves par titres, il ne lui appartenait pas de tenir compte de "circonstances aussi exceptionnelles pour s'écarter d'un jugement au contenu clair et auquel les parties sont censées se tenir et sont réputées s'être tenues" (p. 5 du jugement du Tribunal de première instance JTPI/8932/2009).

La Commission de céans retiendra en conséquence que la poursuite querellée n'apparaît pas comme étant totalement étrangère au droit de l’exécution forcée et manifestement dénuée de tout fondement. Il sied également de noter que les poursuites initiées antérieurement à l'encontre du plaignant par l'intimée ne visent ni les mêmes montant ni les mêmes causes que ceux mentionnés dans la poursuite querellée.

Au surplus, le refus de produire ses moyens de preuve - en l'occurrence il ne ressort pas de l'instruction de la cause que l'Office aurait donné suite à la demande du plaignant ni a fortiori que la prétendue créancière y aurait répondu - n'a aucune conséquence directe pour le poursuivant - le juge pouvant cependant en tenir compte en statuant sur les frais de procès consécutifs (art. 73 al. 2 2ème phr. LP ; BlSchK 1982 189) - et ce seul fait ne permet pas de démontrer l'existence d'un abus de droit, et donc de considérer la poursuite comme nulle (BlSchK 1994 96). 5. Des circonstances exceptionnelles permettant de conclure à l’existence d’une poursuite abusive n'étant pas établies, la plainte doit être rejetée. 6. La Commission de céans rappellera que lorsque la poursuite demeure au stade de l’opposition sans que le créancier ouvre action en reconnaissance de dette ou requière la mainlevée de l’opposition, la jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît au débiteur indûment poursuivi, à certaines conditions, la faculté d’ouvrir action pour faire constater l’inexistence de la dette et obtenir la radiation de la poursuite (ATF 128 III 334, JdT 2002 II 76 et les arrêts cités).

- 6 - Il y a donc lieu de renvoyer le plaignant, s’il l’estime opportun, à agir à cet effet devant le tribunal civil compétent. 7. Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'est pas perçu d'émolument de justice, ni alloué des dépens.

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P A R C E S M O T I F S , L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E S I É G E A N T E N S E C T I O N : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 1er décembre 2009 par M. N______ contre la notification du commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx20 X. Au fond : 1. La rejette. 2. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Valérie CARERA et M. Philipp GANZONI, juges assesseur(e)s.

Au nom de la Commission de surveillance :

Véronique PISCETTA

Ariane WEYENETH Greffière :

Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le