DCSO/355/2012

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1684/2012-CS DCSO/355/12 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 13 SEPTEMBRE 2012

Plainte 17 LP (A/1684/2012-CS) formée en date du 30 mai 2012 par I______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Emmanuel HOFFMANN, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

- I______ SA c/o Me Emmanuel HOFFMANN, avocat Avenue Alfred-Cortot 1 1260 Nyon

- Masse en faillite de X______ SA c/o Office des faillites Chemin de la Marbrerie 13 Case postale 1856 1227 Carouge

(faillite n° xxxx33 J/OFA 1)

A/1684/2012-CS

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A/1684/2012-CS EN FAIT A.

a. Par jugement du 22 mars 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de X______ SA (ci-après également: la faillie ou X______ SA), liquidée d'abord en la forme sommaire, puis, dès le 21 juin 2010 et sans effet rétroactif, par la voie ordinaire. L'assemblée des créanciers de la faillie, qui s'est tenue le 26 août 2010, a notamment maintenu l'Office des faillites (ci-après: l'Office) dans ses fonctions de liquidateur et a renoncé à nommer une commission de surveillance des créanciers.

b. Le 9 mars 2005, l'Office a déposé une première fois l'état de collocation.

Outre l'Etat de Genève, au titre d'une hypothèque légale pour des impôts immobiliers à hauteur de 26'395 fr. 20, la FONDATION DE VALORISATION DES ACTIFS DE LA BCGe (ci-après : la Fondation de valorisation, remplacée par la suite par l'Etat de Genève, soit pour lui le Département des finances) a été admise à cet état de collocation comme créancière au bénéfice d'un droit de gage immobilier, soit une cédule hypothécaire en 1er rang grevant collectivement les immeubles de la faillie, soit la PPE xxx7 (immeuble sis au x, rue Z______ à Genève ("immeuble X______" ou "maison Y"), et garantissant une créance de l'ordre de 24'000'000 fr., avec intérêts encore à courir jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble, découlant d'un prêt consenti à M. B______, ancien administrateur de la faillie.

La BANCA DEL GOTTARDO a également été admise à cet état de collocation à titre de créancière gagiste mobilière en application de l'art. 126 ORFI, pour une créance en capital de 2'500'000 fr., garantie par une cédule hypothécaire en second rang grevant ladite PPE xxx7, les intérêts courus étant arrêtés à 806'944 fr. depuis la date de la faillite, soit un montant colloqué totalisant 3'306'944 fr., les intérêts à courir étant, pour le surplus réservés jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble.

La BANCA DEL GOTTARDO (devenue avant le dépôt du second état de collocation, BSI SA) était en effet, selon sa déclaration de production du 16 septembre 2004, au bénéfice de cette créance contre M. B______ découlant d'un contrat de ligne de crédit conclu le 28 septembre 1989 avec ce dernier par cette banque (à l'époque la BANQUE PARIENTE).

Cette créance était garantie, selon ce contrat de crédit, par "la remise en nantissement [à la banque] par la X______ SA d'une cédule hypothécaire au porteur à créer de 2'500'000 fr. grevant en 2ème rang et sans concours les droits de copropriété pour 592/1000èmes de l'immeuble sis x, rue Z______ à Genève,

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A/1684/2012-CS implanté sur la parcelle xxx7 […], après un privilège de Frs. 15'000'000.--", cette convention précisant encore que "la signature de X______ SA est également nécessaire [en guise d'accord avec ledit contrat], cette dernière intervenant comme tiers constituante de gage".

Ce contrat avait ainsi été signé conjointement, le 28 septembre 1989, par M. B______ et, au nom de la X______ SA, par un tiers.

c. Le 24 mars 2005, M. B______, ancien administrateur de la faillie, a contesté l'état de collocation du 9 mars 2005, action qui a abouti au dépôt par l'Office d'un second état de collocation, le 11 janvier 2006, admettant une créance chirographaire du précité en 3ème classe, à hauteur de 1'223'444 fr. 85, les intérêts étant arrêtés à 122'619 fr. 70 depuis la date de la faillite, sous la rubrique "Productions tardives 3ème classe" et avec la mention "Créance due selon bilan au 31.12.02 et intérêts".

d. Par courrier du 27 septembre 2010, BSI SA a informé l'Office de la cession à la société I______ SA, domiciliée à Nyon, de sa créance en 3'306'944 fr. plus intérêts et frais à l'encontre de M. B______, "avec tous les droits de préférence et autres droits accessoires, valeur 7 septembre 2010, et en particulier la cédule hypothécaire de 2'500'000 fr. remise en nantissement" par X______ SA.

Il ressort de l'acte constitutif d'I______ SA, ainsi que de l'extrait du registre du commerce du Canton de Vaud, que son actionnaire majoritaire à 98% est M. A______, qui en est aussi l'administrateur unique avec signature individuelle.

e. Une assemblée extraordinaire des créanciers a eu lieu le 9 décembre 2011, en présence de tous les créanciers connus. Lors de celle-ci, les créanciers ont été informés qu'une répartition provisoire, visant à payer le créancier privilégié et à verser un acompte au créancier gagiste de 1er rang allait intervenir prochainement.

f. Le 21 mai 2012, l'Office a déposé un tableau provisoire de distribution des deniers. Celui-ci prévoit, outre le paiement des frais d'administration et de réalisation des objets frappés de gage, en 12'035'393 fr. 35, le paiement, à l'Etat de Genève, ensuite de la collocation de la créance de la Fondation de valorisation, d'un acompte de 21'000'000 fr., ainsi que des intérêts moratoires et de consignation en 145'681 fr. 35, sans imputation sur créance. Le tableau provisoire de distribution des deniers mentionne encore qu'à ce stade de la procédure de réalisation des actifs, aucun disponible ne revient au créancier gagiste immobilier en 2ème rang et aux créanciers chirographaires. B.

a. Par acte du 30 mai 2012, I______ SA a formé plainte, avec demande d'effet suspensif, contre ledit tableau, dont elle demande principalement l'annulation (ch. III). A titre subsidiaire, elle demande la nomination d'une commission

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A/1684/2012-CS neutre ou d'une administration spéciale au sens de l'art. 237 LP (ch. IV), ainsi que la correction du tableau de distribution provisoire (ch. V).

A l'appui de sa plainte, I______ SA invoque notamment une violation de l'art. 818 CC, au motif que le montant retenu des intérêts de la créance colloquée en premier rang serait incorrect; en outre, les règles relatives à la répartition du produit de la réalisation auraient été violées; enfin, dans un grief difficilement intelligible, la plaignante allègue que l'art. 76 OAOF aurait été violé.

Compte tenu des erreurs dénoncées, la plaignante considère, par ailleurs, qu'il convient de nommer une commission de surveillance ou une administration spéciale; qu'en outre, la responsabilité de l'Office, respectivement du canton, serait engagée; il y aurait, de plus, selon elle conflit d'intérêts, dans la mesure, notamment, où le créancier gagiste 1er rang et l'Office se confondraient avec l'Etat de Genève. La plaignante considère également que le devoir de neutralité et le principe de la bonne foi auraient été violés par l'Office.

b. Par ordonnance du 1er juin 2012, la Chambre de surveillance a accordé l'effet suspensif sollicité.

c. Dans son rapport du 22 juin 2012, l'Office a conclu à l'irrecevabilité des conclusions IV et V de la plaignante, faute de compétence ratione materiae de la Chambre de céans pour en connaître. Il a conclu, en outre, au rejet de la plainte, au motif, en particulier, que l'état de collocation était entré en force et ne pouvait plus être remis en cause.

d. Le 10 juillet 2012, faisant suite à la requête d'I______ SA, la Chambre de surveillance a imparti à cette dernière un délai au 10 août 2012 pour répliquer.

e. Le 27 juillet 2012, I______ SA a requis, d'une part, la suspension de l'instruction la présente cause jusqu'à droit jugé sur la plainte pénale qu'elle a déposée le même jour contre l'Office notamment pour abus d'autorité, gestion déloyale et, le cas échéant, faux dans les titres, et, d'autre part, le report "sine die" du délai pour répliquer.

f. Par ordonnance du 2 août 2012, la Chambre de surveillance a rejeté ladite requête et a conséquence maintenu le délai pour répliquer antérieurement fixé.

g. Dans sa réplique du 10 août 2012, I______ SA a intégralement persisté dans les termes et conclusions de sa plainte.

h. Dans sa duplique du 31 août 2012, l'Office a également persisté dans ses conclusions. Il sollicite en outre le prononcé d'une amende à l'encontre tant d'I______ SA que Me Emmanuel HOFFMANN pour procédés téméraires et de mauvaise foi.

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A/1684/2012-CS EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). Il est constant qu'un tableau de distribution provisoire des deniers est une mesure sujette à plainte, que la plaignante, créancière, a qualité pour contester par cette voie.

1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP). En l'espèce, le tableau de distribution a été déposé le 21 mai 2012. Adressée à la Chambre de surveillance le 30 mai 2012 selon les exigences de forme prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP), la plainte l'a été en temps utile. 2. 2.1 Un tableau de distribution des deniers, s'il représente une mesure en soi sujette à plainte (cf. art. 88 OAOF), ne peut être contesté par cette voie que pour le motif qu'il serait contraire à l'état de collocation, ne respecterait pas l'art. 85 OAOF, ou serait incomplet ou inintelligible (Pierre-Robert GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4ème éd. 2005, n° 2075; Walter A. STOFFEL/Isabelle CHABLOZ, Voies d'exécution, 2ème éd., § 11 n° 129; Nicolas JEANDIN/Niki CASONATO, in CR-LP, ad art. 261 n° 16 ss; Matthias STAEHELIN, in BaK SchKG-II, 2ème éd., ad art. 261 n° 11). Le plaignant ne peut, en effet, plus faire valoir des griefs matériels relatifs à l'existence de la créance. Seuls des griefs relatifs à l'établissement de cet acte peuvent être avancés et, à ce stade de la procédure, on doit seulement examiner si le tableau de distribution correspond à l'état de collocation (ATF 102 III 155 consid. 2).

Cela étant, si un état de collocation passé en force ne peut en principe pas être modifié - sous réserve des productions tardives (art. 251 LP) - car cela reviendrait à permettre aux créanciers d'attaquer des décisions de collocation entrées en force, ce principe n'est toutefois pas absolu et la jurisprudence y a apporté des exceptions. Une rectification unilatérale de l'état de collocation est notamment possible lorsqu'il s'avère qu'une créance a été admise ou écartée manifestement à tort ou qu'un rapport de droit s'est modifié après la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux justifient une révision (ATF 111 II 81 = JdT 1985 I 576). Le Tribunal fédéral a précisé qu'on ne saurait revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est en effet pas question de soumettre à une nouvelle appréciation juridique, lors de la distribution des deniers, des faits

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A/1684/2012-CS connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (ATF 102 III 155 consid. 3).

2.2 En l'espèce, la plaignante allègue que l'Office aurait erré en colloquant un montant d'intérêts inexact pour la créance de la Fondation de valorisation colloquée en premier rang. Ce faisant, elle perd toutefois de vue qu'un tel grief aurait dû être soulevé dans le cadre d'une action en contestation de l'état de collocation (art. 250 al. 1 LP). En outre, la plaignante ne fait pas valoir de faits nouveaux qui justifieraient une reconsidération de l'état de collocation. Celui-ci est ainsi entré en force et ne peut plus être contesté.

La plaignante n'allègue, pour le surplus, pas que le tableau de distribution serait contraire à l'état de collocation, ni qu'il serait incomplet ou inintelligible. Tel n'apparaît d'ailleurs pas être le cas.

2.3 La plainte sera en conséquence déclarée irrecevable.

La Chambre de céans relèvera encore que les conclusions IV et V de la plaignante sont également irrecevables, faute de compétence matérielle de la présente autorité pour en traiter. La première desdites conclusions ressortit, en effet, de la compétence de l'assemblée des créanciers (art. 237 LP), alors que la seconde relève du juge civil. 3. 3.1 La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucun dépens dans cette procédure (62 al. 2 OELP). Conformément à ces dispositions, la présente décision est rendue sans frais ni dépens.

3.2 Le principe de la gratuité trouve toutefois sa limite en cas de procédés dilatoires ou téméraires. Ainsi, en application de l'art. 20a al. 2 ch. 5 LP, la partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut notamment être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus. Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des règles de la bonne foi (GILLIERON, Commentaire, ad art. 20a n° 19; COMETTA/MÖCKLI, in BaK SchKG-I, 2ème éd., ad art. 20a n° 26). A l'absence de toute chance de succès de la plainte doit s'ajouter le dessein d'agir de manière téméraire (ERARD, in CR-LP, ad art. 20a n° 44 ss).

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A/1684/2012-CS En l'espèce, force est d'admettre que la plainte, dénuée de toute chance de succès, frise la témérité. La Chambre de céans renoncera toutefois à infliger une amende à la charge du plaignant ou de son représentant, faute de dessein avéré d'agir de façon contraire à la bonne foi.

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A/1684/2012-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : Déclare irrecevable la plainte formée le 30 mai 2012 par I______ SA contre le tableau provisoire de distribution des deniers déposé le 21 mai 2012 dans le cadre de la faillite de la X______ SA (faillite n° xxxx33 J/OFA1). Siégeant : Monsieur Grégory BOVEY, président; Monsieur Philipp GANZONI et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

Le président : Grégory BOVEY

La greffière : Véronique PISCETTA

Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.