DCSO/273/2013

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1833/2013-CS DCSO/273/13 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 14 NOVEMBRE 2013

Causes jointes A/1833/2013-CS et A/2226/2013-CS, plainte 17 LP formées en date des 10 juin 2013 et 4 juillet 2013 par T______ LTD, élisant domicile en l'étude de Me Daniel RICHARD.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

- T______ LTD c/o Me Daniel RICHARD, avocat Python & Peter Avenue Jules Crosnier 8 1206 Genève.

- X______ SA c/o Me Rodolphe GAUTIER, avocat Baker & McKenzie Rue Pedro-Meylan 5 1208 Genève.

A/1833/2013-CS

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- Office des poursuites.

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A/1833/2013-CS EN FAIT A. a . Par deux sentences arbitrales du 10 septembre 2009, la G______ Association a condamné la société indienne U______ LTD à payer à la société singapourienne T______ LTD deux sommes totalisant 4'136'675 US$ avec intérêts.

b. Ces sentences arbitrales ont été confirmées, le 16 avril 2010, par deux jugements de l'Admiralty and Commercial Court of the High Court of Justice de Londres (ci-après : les jugements britanniques).

c. Le 2 décembre 2011, U______ LTD a présenté à S______ BANK à Delhi (Inde) une lettre de crédit n° CL xxxxxx40-ZSA et un ensemble de pièces l'accompagnant, en demandant à cette banque indienne de bien vouloir créditer son compte auprès d'elle du montant de 2'934'996,30 US$ sur lequel portait ladite lettre de crédit, puis d'en réclamer le remboursement à la banque émettrice de cette lettre de crédit, X______ SA à Genève. Le même jour, S______ BANK a demandé à X______ SA de bien vouloir rembourser ledit montant.

d. Le 9 décembre 2011, le Tribunal de première instance a ordonné, à la requête de T______ LTD, un séquestre portant sur tous avoirs d'U______ LTD en mains de X______ SA, y compris et en particulier "la créance de 2'934'996 US$ incorporée dans la lettre de crédit n° CL xxxxxx40 ZSA du 26. 09. 2011 et ses amendements, en faveur du débiteur".

Le même jour à 14h24, l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) a notifié à X______ SA un séquestre n° 11 xxxx75 G, en exécution de ladite ordonnance.

X______ SA en a accusé réception, le 12 décembre 2011, sans se prononcer, à ce stade, sur la portée effective du séquestre.

Selon des courriels d'U______ LTD adressés à T______ LTD les 6 février et 27 mars 2012, X______ SA aurait "retenu les fonds dus à S______ BANK" au moins pendant 76 jours après la notification du séquestre, ce qui aurait porté ombrage aux relations commerciales entre U______ LTD et S______ BANK.

e. En validation du séquestre n° 11 xxxx75 G, T______ LTD a requis, le 5 janvier 2012, une poursuite pour dettes contre U______ LTD, pour un montant de 3'915'462 fr. 18 (contre-valeur de 4'136'675 US$) avec intérêts. Cette réquisition a donné lieu à la notification, le 13 mars 2012, d'un commandement de payer correspondant, poursuite n° 12 xxxx21 W, qui a été frappé d'opposition.

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Le 12 avril 2013, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée définitive de cette opposition, après avoir reconnu les jugements britanniques.

f. Le 26 avril 2013, T______ LTD a requis la continuation de la poursuite n° 12 xxxx21 W.

g. Peu avant, le 15 avril 2013, X______ SA a informé l'Office que le séquestre n° 11 xxxx75 G n'avait pas porté.

h. T______ LTD a demandé à l'Office de requérir de X______ SA des informations relatives au paiement effectif de la lettre de crédit; selon T______ LTD, X______ SA aurait en effet "libéré les fonds" relatifs à la lettre de crédit, alors que le séquestre déployait ses effets.

i. Le 13 mai 2013, X______ SA a informé l'Office qu'U______ LTD n'était titulaire d'aucun compte auprès d'elle à la date de la notification du séquestre, le 9 décembre 2011. U______ LTD était certes la bénéficiaire de la lettre de crédit n° CL xxxxxx40 ZSA, mais la banque notificatrice en Inde, soit S______ BANK, avait déjà payé ledit crédit documentaire avant la date du séquestre.

j. L'Office a alors sollicité de X______ SA une attestation démontrant que les fonds relatifs à la lettre de crédit avaient été versés à S______ BANK, par X______ SA, avant le 9 décembre 2011 à 14h24.

k. X______ SA a répondu que la demande de S______ BANK tendait au remboursement du montant que cette dernière avait versé à U______ LTD à la suite de la présentation de la lettre de crédit, et non pas au paiement de la lettre de crédit à U______ LTD. Au moment du séquestre, la créance d'U______ LTD envers X______ SA était déjà éteinte, car déjà payée par la banque notificatrice.

l. A la suite de cette réponse, T______ LTD a sollicité de l'Office qu'il interpelle à nouveau X______ SA puisque, selon T______ LTD, il importait peu de savoir si X______ SA avait versé l'argent à U______ LTD ou à S______ BANK.

m. Par courrier du 31 mai 2013, l'Office a informé T______ LTD qu'il renonçait à exiger des informations complémentaires de la part de X______ SA et qu'il s'apprêtait à établir un procès-verbal de saisie. B.

a. Par acte déposé le 10 juin 2013 au greffe de la Cour de justice, T______ LTD forme plainte contre cette "décision", dont elle demande l'annulation. Cette plainte a été enregistrée sous A/1833/2013. T______ LTD conclut, principalement, à ce que X______ SA soit contraint "d'apporter la preuve stricte et concrète (documentation bancaire, avis de débit, SWIFT) que le montant (les fonds) en lien avec la lettre de crédit (L/C n° xxxxxx40-ZSA) n'a pas été libéré après la date de

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A/1833/2013-CS la notification du séquestre (le 9 décembre 2011 à 14h24), à défaut de quoi l'assistance de la force publique sera requise et son comportement dénoncé pénalement (art. 324 ch. 5 CP)". A titre subsidiaire, elle demande qu'il soit ordonné à l'Office de contraindre la banque à apporter la preuve précitée.

b. L'effet suspensif a été rejeté par ordonnance du 12 juin 2013.

c. L'Office conclut à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet.

d. X______ SA conclut au rejet de la plainte, faisant valoir que son devoir d'information se limite aux biens saisissables d'U______ LTD décrits dans l'ordonnance de séquestre et non pas aux biens de S______ BANK. Or, au jour du séquestre, U______ LTD avait déjà valablement encaissé la lettre de crédit en Inde, de sorte qu'elle n'avait plus aucune créance contre X______ SA. Seule S______ BANK était encore créancière de X______ SA, qui devait lui rembourser le montant payé à U______ LTD.

e. T______ LTD a répondu que X______ SA n'avait démontré ni le rôle exact de la banque indienne, ni la date exacte du paiement de cette banque à U______ LTD.

f. X______ SA a dupliqué que le paiement effectif à U______ LTD, par S______ BANK, en exécution de la lettre de crédit et avant l'ordonnance de séquestre, résultait des pièces versées à la procédure, soit de la demande de remboursement formulée par S______ BANK en date du 2 décembre 2011, ainsi que du courriel d'U______ LTD daté du 6 février 2012, selon lequel S______ BANK lui avait "racheté" la lettre de crédit.

g. Le 24 juin 2013, T______ LTD a reçu un procès-verbal de non-lieu de saisie, poursuite n° 12 xxxx21 W. C.

a. Le 4 juillet 2013, T______ LTD a formé une seconde plainte, dirigée contre le non-lieu de saisie. Cette plainte porte le numéro A/2226/2013. La plaignante conclut, principalement, à l'annulation du procès-verbal litigieux et, subsidiairement, à la jonction des causes A/1833/2013 et A/2226/2013. Plus subsidiairement, elle requiert la suspension de la seconde plainte jusqu'à droit jugé dans la première. A titre préalable, elle demande l'effet suspensif et qu'il soit fait interdiction à l'Office de notifier le procès-verbal litigieux à U______ LTD. Elle soutient qu'au vu de l'incertitude afférente à la question de savoir si la banque suisse avait libéré indument des fonds sous séquestre, l'Office ne pouvait conclure à un non-lieu de saisie en mains de tiers.

b. Par ordonnance du 5 juillet 2013, l'effet suspensif a été refusé.

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A/1833/2013-CS

c. L'Office conclut au rejet de la plainte. Il ne s'oppose pas à la jonction des deux causes pendantes devant la Chambre de céans. Il précise qu'en cas de procès- verbal de non-lieu de saisie ou de séquestre, celui-ci n'est pas communiqué au débiteur; le chef de conclusions préalable relatif à cette question n'avait ainsi pas de portée. Par ailleurs, l'effet suspensif ayant été refusé à la première plainte, il n'y avait pas lieu de retarder la communication du procès-verbal de saisie au créancier et à la banque. Dès lors qu'au moment de l'exécution du séquestre la créance de la débitrice envers la banque suisse était éteinte, il importait peu de connaître la date à laquelle celle-ci s'était libérée de son obligation envers la banque indienne. Cette obligation ne pouvait faire l'objet du séquestre.

d. X______ SA conclut au rejet de la seconde plainte. Il s'oppose à la jonction des deux procédures ainsi qu'à la suspension de la procédure A/2226/2013.

e. Dans sa réplique, T______ LTD a insisté sur le blocage initial de la somme d'argent destinée à la banque indienne, pour en déduire que cette somme était en réalité destinée à U______ LTD et non pas à la banque indienne elle-même.

f. X______ SA a dupliqué en relevant qu'U______ LTD n'avait jamais fait valoir aucune prétention à son encontre. Les courriels d'U______ LTD faisaient d'ailleurs uniquement état de la créance de S______ BANK à l'encontre du X______ SA.

g. L'Office a renoncé à dupliquer.

h. La cause a ensuite été gardée à juger. EN DROIT 1. La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 al. 1 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et art. 7 al. 1 LaLP) contre des mesures de l'Office non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). Dirigée contre le procès-verbal de non-lieu de saisie, reçu le 24 juin 2013, et interjetée dans le délai de 10 jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), la plainte du 4 juillet 2013 est recevable. 2. En revanche, ne constitue pas une mesure susceptible de plainte la simple communication de l'Office sur ses intentions quant à la manière de procéder. Une telle communication ne constitue pas un acte de poursuite au sens de l'art. 17 LP, à savoir un acte ayant pour objet la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et produisant des effets externes (ATF 116 III 91 consid. 1; COMETTA/MÖCKLI, Basler Kommentar, 2010, n. 19 ss ad art. 17 LP).

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A/1833/2013-CS Au vu de ce qui précède, la plainte du 10 juin 2013, qui est dirigée contre le courrier de l'Office informant la plaignante de l'intention de l'Office d'établir un procès-verbal de saisie sans procéder préalablement à d'autres investigations, n'est pas recevable. 3. Selon l'art. 70 al. 1 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP, la Chambre de surveillance peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune. En l'espèce, les deux procédures ouvertes auprès de la Chambre de céans se rapportent en définitive à la question de savoir si l'Office des poursuites peut et doit saisir, en mains de la banque séquestrée, une prétendue créance du débiteur poursuivi contre cette banque dont celle-ci conteste l'existence, au moment du séquestre ayant précédé la saisie. Il y a donc lieu de les joindre sous le seul n° de cause A/1833/2013. 4. La plainte contre la communication (antérieure) des intentions de l'Office des poursuites étant irrecevable, seule la décision de non-lieu de saisie doit être examinée.

A cet égard, est litigieuse la question de savoir si l'Office peut et doit saisir, en mains de la banque qui est une tierce débitrice, une prétendue créance du débiteur poursuivi contre la banque dont celle-ci conteste l'existence, au moment du séquestre ayant précédé la saisie.

4.1 Selon la jurisprudence constante relative à l'art. 99 LP, également applicable au séquestre en vertu du renvoi de l'art. 275 LP, l'office des poursuites doit, sans se préoccuper des déclarations du débiteur poursuivi ou du tiers débiteur, saisir les créances dont le créancier poursuivant allègue l'existence, et cela alors même que le tiers débiteur nierait l'existence d'une dette à sa charge, soit parce qu'elle n'aurait jamais existé, soit parce qu'elle serait éteinte. L'office peut obliger le tiers débiteur à se déterminer (art. 91 al. 4 LP). Il n'a toutefois pas la compétence pour se prononcer sur l'existence de la créance saisie, soit sur les relations juridiques existant entre le poursuivi saisi et un tiers qu'il désigne comme son débiteur et qui conteste sa dette. Tout au plus l'office a-t-il la compétence de se prononcer à cet égard lorsqu'il apparaît clairement que les prétendus droits à saisir sont en réalité inexistants. C'est l'affaire du créancier poursuivant d'établir par le moyen d'une action judiciaire que le débiteur est réellement titulaire des droits qu'il lui attribue. Mais avant d'agir, le créancier devra se faire céder la créance conformément à l'art. 131 LP ou se la faire adjuger aux enchères publiques; tant qu'il ne l'aura pas fait, il n'aura pas le droit d'actionner le tiers débiteur pour faire constater la dette et, de son côté, l'office n'aura en aucune façon l'obligation d'ouvrir de lui-même action à cet effet (arrêts du Tribunal fédéral 7B.220/2005 du 2 mars 2006

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A/1833/2013-CS consid. 2.1 et 7B.136/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.1 et les nombreuses références citées).

4.2.1 Dans le commerce international, la lettre de crédit (également appelée accréditif ou crédit documentaire) est un instrument de garantie de paiement qui tend à protéger les deux parties ayant conclu généralement une vente à distance, en les assurant de l'exécution correcte du contrat. Il fait intervenir des intermédiaires indépendants et solvables, les banques, qui jouent un rôle essentiel. Ainsi, l'acheteur se trouvant à l'étranger s'adresse à une banque située habituellement dans son pays (la banque émettrice) et la charge de verser au vendeur le montant de l'accréditif contre remise des titres prévus dans le crédit documentaire. La banque émettrice fait, pour sa part, en général appel à une banque correspondante se trouvant dans le pays du vendeur, afin qu'elle communique à celui-ci l'ouverture de l'accréditif, voire qu'elle le confirme (ATF 130 III 462 consid. 5.1).

Le crédit irrévocable représente un engagement ferme mais conditionnel de la banque émettrice de payer le bénéficiaire pendant le délai de validité de l'accréditif (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2008, p. 522), à condition que le bénéficiaire remette les documents prévus par l'accréditif (ATF 78 II 42 = JdT 1952 I 514 consid. 5; cf. également ATF 130 III 462 consid. 5.2). En cas de confirmation de l'accréditif par une deuxième banque, celle-ci prend à l'égard du bénéficiaire le même engagement personnel, ferme et soumise à la même condition (ATF précité consid. 5; ATF 130 III 462 consid. 5.1).

La banque chargée de payer le crédit documentaire peut être la banque émettrice, la banque confirmatrice ou une autre banque, telle que la banque notificatrice. La lettre de crédit peut même être stipulée librement négociable, ce qui veut dire que toute banque est alors désignée domicile de paiement, pour l'obligation de la banque émettrice de payer le montant du crédit au bénéficiaire, contre présentation des documents indiqués dans la lettre de crédit (LOMBARDINI, op. cit., pp. 535 s et 538 s).

En payant, la banque domicile de paiement exécute l'engagement de la banque émettrice à l'égard du bénéficiaire – sous réserve d'un engagement personnel à l'égard du bénéficiaire (LOMBARDINI, op. cit., p. 539).

4.2.2 Les rapports entre la banque émettrice et le bénéficiaire sont régis, en l'absence d'élection de droit, par le droit de la banque émettrice (ATF 121 III 436 consid. 4 b/bb).

Lorsque le droit suisse s'applique, la banque émettrice est libérée de son engagement à l'égard du bénéficiaire par le paiement de n'importe quelle autre banque, soit selon l'art. 147 al. 1 CO lorsque l'autre banque est sa codébitrice

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A/1833/2013-CS solidaire pour avoir pris un engagement personnel strictement identique, soit en vertu du principe général selon lequel n'importe quel tiers peut valablement libérer le débiteur lorsqu'il désintéresse le créancier d'une dette d'argent, en payant selon les modalités prévues entre le créancier et le débiteur (TEVINI, Commentaire romand, 2012, n. 2 ad art. 110 CO; ZELLWEGER-GUTKNECHT, Basler Kommentar, 2011, n. 15 ad art. 110 CO).

Or, une créance valablement éteinte par le paiement d'un tiers n'existe plus à partir de ce paiement. A cet égard, il importe peu de savoir si le tiers payeur peut exiger du débiteur libéré par son paiement qu'il lui rembourse le montant dépensé, par exemple en vertu de l'art. 402 al. 1 CO, et si, le cas échéant, le tiers payeur a déjà obtenu un tel remboursement.

En particulier, le tiers payeur n'est pas simplement subrogé au créancier (art. 110 ch. 2 CO a contrario), de manière à empêcher l'extinction pure et simple de la dette qu'il paye.

4.3 En l'espèce, la lettre de crédit a été émise par une banque sise en Suisse et payée, apparemment selon les modalités prévues, par une banque sise en Inde qui serait également la banque notificatrice de l'accréditif en question.

On ignore, en revanche, si la banque émettrice suisse et la bénéficiaire indienne de l'accréditif ont choisi l'application d'un droit étranger à leurs relations. On ignore également si la banque indienne a payé en vertu d'un engagement personnel, en qualité de codébitrice solidaire de la banque émettrice suisse, ou comme domicile de paiement désigné par l'accréditif, ou si aucune de ces deux hypothèses n'était réalisée au moment du paiement en Inde.

Dans ces conditions, il n'apparaît pas clairement, en l'état, que la créance de la bénéficiaire indienne de l'accréditif était inexistante, parce que valablement éteinte, au moment de l'exécution du séquestre n° 11 xxxx75 G. Comme évoqué plus haut (consid. 4.1), il n'appartient pas à l'Office d'entreprendre de plus amples recherches ni de se prononcer, dans les circonstances du cas d'espèce, sur l'existence de la créance saisie.

Il s'ensuit que la créance en question doit faire l'objet d'une saisie définitive, dans le cadre de la poursuite n° 12 xxxx21 W. Partant, le procès-verbal de non-lieu de saisie, poursuite n° 12 xxxx21 W, est annulé et l'Office est invité à donner suite à la réquisition de continuer la poursuite n° 12 xxxx21 W en saisissant la créance contestée contre la banque suisse. 5. La procédure de plainte est gratuite (art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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A/1833/2013-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Ordonne la jonction des causes A/1833/2013 et A/2226/2013 sous la cause A/1833/2013. Déclare irrecevable la plainte interjetée le 10 juin 2013 par T______ LTD, contre le courrier de l'Office des poursuites du 31 mai 2013 relatif à la poursuite n° 12 xxxx21 W. Déclare recevable la plainte interjetée le 4 juillet 2013 par T______ LTD contre le procès-verbal de non-lieu de saisie, poursuite n° 12 xxxx21 W. Au fond : Admet la plainte dirigée contre le procès-verbal de non-lieu de saisie. Annule ledit procès-verbal. Invite l'Office des poursuites à donner suite à la réquisition de saisie dans la poursuite n° 12 xxxx21 W, au sens des considérants. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Antoine HAMDAN et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.

La présidente : Florence KRAUSKOPF

La greffière : Véronique PISCETTA

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A/1833/2013-CS Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.