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Obligationenreoht. N° 8. ooncurrence (RO 61 II 93) il importe dans une large mesure, pour acquerir et conserver les clients, de satisfaire Ieurs exigences particum~res. Cela 6tant, l'employ6, au courant de ces desirs et hesoins, sera en mesure, lorsqu'il aura quitte sa place, de mettre sa connaissance a profit pour d6tourner en faveur d'une entreprise concurrente la clientele de son ancien employeur. Ce facteur est aussi important, du point de vue de la concurrence, que les qualites personnelIes et professionnelles de l'employ6.

2. - (Concerne le dommage.) . Par ces motifs, le Tribunal fbUral, Rejette le recours.

8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Januar 1932 i. S. Julius Bär & Co. und Cotramet Anstalt gegen Aktiengesellschaft Leu & Co. Akkreditivgeachäft.

1. Legitimation des Litisdenuntiaten zur Berufung, Art. 53 Abs. 1 OG (Erw. I a).

2. 1Tnzul~igkeit der Einreichung neuer Aktenstücke, Art. 55 Abs. I ht. c OG (Erw. 1 b).

3. Internationales Privatrecht: Anwendbarkeit sohweizerisohen Reohtes auf das Verhältnis der am Akkreditiv beteiligten Schweizerbanken (Erw. 10).

4. Rechtsnatur des Akkreditivs im allgemeinen und des bestätigten unwiderrufliohen Akkreditivs im besondern; Art. 466 ff. OR (Erw. 2 und 3).

5. It;tternes Verhältnis der beteiligten Banken und Ansprüohe aus dIesem; Art. 402 Abs. I OR (Erw. 4-6). Accreditif· .

1. QuaIiM du garant pour reoourir en reforme, art. 53 a1. 1 OJ (consid. 180).

2. ~admissibiliM de 180 produotion de nouvelles pieoes dang IlllS.t~oe de r?forme, ~t. 55 801. .1 li~t: 0 OJ (oonsid. I b).

3. Dro~t ~nternatwnal ~ve: applioabiliM du droit suisse au rapport entre des banques suisses partioipant a une operation d'aooreditif (oonsid. 1 0).

4. Nature juridique de l'aooreditif en general et de l'aooreditif oonfirme irrevooable en partioulier; art. 466 sv. CO (oonsid. 2 et 3).

5. RaI?port interne entre les banques interessees et pretentions derlvant de oe rapport; art. 402 801. 1 CO (consid. 4-6). Obligationenrecht. No S. 43 Aooreditioo.

1. Veste deI terzo ohiamato in <;ausa per proporre ricorso per riforma, art. 53 cp. 1 OG (consld. 3 a).

2. Inammissibilita di produrre nuovi documenti, art. 55, cp. 1, lett. 0 OG (consid. 1 b).

3. Diritto internazionale privato : Applicabilita deI diritto svizzero 801 rapporto delle banohe svizzere partecipanti all'aocreditivo (consid. I 0).

4. Natura giuridica dell'8occreditivo in generale e dell'aocreditivo confermato irrevocabile in particolare; art. 466 e seg. CO (consid. 2 e 3).

5. Rapporto interno tra le banohe interessate e pretese derivanti da questo rapporto ; art. 402 cp. I CO (consid. 4-6). A. - Die Cotramet Anstalt in Vaduz kaufte im Sep- tember 1950 von der Firma Minmetal, Mineralia Metal & Ore Corporation in New-York, 300 Tonnen Messingspäne zu USA-Dollars 285 per Tonne. Für den Kaufpreis von Dollars 85,500.--:- eröffnete die Bank Julius Bär & Co. in Zürich im Auftrag der Cotramet zu Gunsten der Minmetal ein unwiderrufliches Akkreditiv. Hievon gab die Bank Bär der Bank A.-G. Leu & Co. in Zürich Kenntnis und ersuchte sie um Bestätigung dieses Akkreditivs. Die Bank Leu kam diesem Auftrag nach, indem sie der Minmetal mitteilte, sie habe im Auftrag des Bankhauses Bär « wegen Cotramet » ein unwiderrufliches bestätigtes Akkreditiv im genannten Betrag eröffnet. Die heiden Akkreditive sollten benützbar sein gegen übergabe der nämlichen Dokumente, insbeson- dere der Konnossemente und eines Qualitätszertifikats. In der Folge wurden die Akkreditivbestimmungen wieder- holt abgeändert. Insbesondere wurden die Gültigkeits- dauer der heiden Akkreditive bis zum 15. Januar 1951 verlängert, die Akkreditivsumme wegen Ansteigens des Preises auf Dollars 295 per Tonne auf Dollars 88,500.- erhöht und Teillieferungen als zulässig erklärt. Auf Wei- sung der Minmetal hatte die Bank Leu sodann schon Ende September 1950 der Firma Morava in Belgrad, von der die verkaufte Ware stammte, ebenfalls ein Akkreditiv eröffnet. Am Vormittag des 6. Januar I!l51 ühergab die Bank Leu der Bank Bär für eine Teillieferung im Werte von

44 Obligationenrecht. N0 8. Dollars 46,549.82 die für die Benützung des Akkreditivs vorgeschriebenen Dokumente mit Ausnahme des Quali- tätszertifikats, das der Bank Bär vom Vertreter der Cotramet, Rechtsanwalt Dr. Meyer, direkt zugestellt wurde. Noch am selben Vormittag, bevor die Bank Bär der Bank Leu den Gegenwert der Dokumente überwiesen hatte, liess die Cotramet auf die « Guthaben der Firma Minmetal» bei der Bank Bär bis zum Betrage von Fr. 175,000.- Arrest legen für eine Schadenersatzforde- rung gegen die Minmetal aus einem andern Geschäft. Gleichzeitig liess die Cotramet auch die « Guthaben der Minmetal» bei der Bank Leu bis zum oben genannten Betrag arrestieren. Die Bank Bär schrieb der Bank Leu den Betrag, der den erhaltenen Dokumenten entsprach, am 6. Januar 1951 « auf arrestiertem Spezialkonto » gut, weigerte sich aber unter Hinweis auf den Arrest, eine bedingungslose Gutschrift oder Zahlung vorzunehmen. B. - Die Bank Leu erhob daher gegen die Bank Bär Klage auf Bezahlung von Dollars 46,831.25 (d. h. des Fakturabetrages der Teillieferung zuzüglich Dollars 281.43 Kommission und Spesen) nebst 5 % Zins seit 6. Januar 1951. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Ferner verkündete sie der Cotramet den Streit. Diese nahm am Verfahren teil und unterstützte den Antrag auf Abweisung der Klage durch eigene Vorbringen. Am 20. April 1951 überwies die Beklagte den Gegenwert des die Arrestsumme übersteigenden Betrages von Dollars 6368.82 der Klägerin, die hierauf die Klage um diesen Betrag ermässigte. O. - Das Handelsgericht Zürich verpflichtete mit Urteil vom 31. Mai 1951 die Beklagte, an die Klägerin weitere Dollars 40,462.43 nebst 5 % Zins seit 6. Januar 1951 sowie 5 % Zins von Dollars 6368.82 vom 6. Januar bis

20. April 1951 zu bezahlen. D. - Gegen dieses Urteil erklärten sowohl die Beklagte Obligationenreoht. N0 8. 45 wie die Litisdenuntiatin die Berufung mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage. Nach der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin auf Grund des Akkreditivs von ihr weder aus Anweisungs- recht noch aus Auftragsrecht etwas zu fordern; aus Anweisungsrecht nicht, weil die Klägerin Angewiesene und nicht Begünstigte sei, und aus Auftragsrecht nicht, weil die Klägerin nicht nachgewiesen bezw. der Beklagten nicht bestätigt habe, dass sie den streitigen Teilbetrag des Akkreditivs tatsächlich durch Zahlung getilgt habe. An diese Voraussetzung sei nach Art. 402 Abs. 1 OR der An- spruch auf Verwendungs- und Auslagenersatz geknüpft. Hievon sei entgegen der Auffassung des Handelsgerichts auch beim Akkreditivgeschäft im Verhältnis der beteilig- ten Banken nicht abzusehen. Die Litisdenuntiatin bestreitet den eingeklagten An- spruch der Klägerin ebenfalls, mit folgender Begründung:

1. Das Akkreditiv sei nicht übertragen worden, und Begünstigte sei ausschliesslich die Minmetal.

2. Die von der Klägerin vorgenommene Bestätigung des von der Beklagten errichteten Akkreditivs bedeute keinen Gläubigerwechsel, sondern nur die Mitbegründung der Haftung der Beklagten (recte: Klägerin) gegenüber der Begünstigten.

3. Die Klägerin habe die Minmetal nicht bezahlt und auch nicht bezahlen können, weil auch bei ihr dieser An- spruch verarrestiert worden sei.

4. Das von der Klägerin zugunsten der Morava errich- tete Akkreditiv sei ein völlig selbständiges, in casu recht- lich bedeutungsloses und nur wirtschaftlich mit dem Akkreditiv der Beklagten verbundenes Geschäft, dessen Risiko ausschliesslich zu Lasten der Klägerin gehe.

5. Die Klägerin habe selbst gar nicht alle Dokumente präsentiert.

6. Aus Anweisungsrecht habe die Klägerin keinen An- spruch, weil sie Angewiesene und nicht Begünstigte sei ;

46 Obligationenreeht. N0 8. als solche figuriere in der Korrespondenz der Klägerin selber immer noch die Minmetal.

7. Sogar wenn die Klägerin als Forderungsberechtigte zu betrachten wäre, könnte die Beklagte wegen des Arrestes nicht bezahlen.

8. Die Wirkungen des Arrestes könne die Klägerin nicht mit einer Klage gegen die Beklagte aufheben, son- dern nur in einem Widerspruchsverfahren gegen die Litis- denuntiatin. E. - Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an. :Mit der Berufungsantwort hat die Klägerin 5 neue Aktenstücke eingereicht zum Beweis dafür, dass sie am

1. Juni 1951 (im Anschluss an die Urteilsfällung der Vorinstanz) den streitigen Betrag bezahlt hat durch Ein- lösung des Akkreditivs, das sie im Auftrag der l\finmetal zu Gunsten der Firma Morava eröffnet hatte. Das Bundesgericht zieht in Erwägung "

1. -

a) Die Litisdenuntiatin Cotramet ist gemäss Art. 53 Abs. 1 OG zur Berufung legitimiert ; denn aus dem angefochtenen Urteil erhellt, dass ihr nach dem kantona- len Prozessrecht Parteirechte zukommen, und sie hat tatsächlich am Verfahren teilgenommen.

b) Die von der Klägerin mit der Berufungsantwort eingereichten Aktenstücke sind neu und daher nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig. Sie betreffen entgegen der Behauptung der Klägerin nicht das Prozessverhältnis als solches, sondern, wie die Klägerin selber anerkennt, die Frage der Aktivlegitimation, also eine Frage des materiellen Rechts, und bezwecken damit eine Einflussnahme auf die materielle Entscheidung des Rechtsstreites.

c) Da der Streit der Parteien mit einem Geschäft des internationalen Handelsverkems zusammenhängt, das Bundesgericht als Berufungsinstanz aber nur die Anwen- dung des eidgenössischen Rechts überprüfen kann (Art. 43 OG), ist vor dem Eintreten auf die Sache selbst von Obligationenrecht. N0 8. Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts abzu- klären. Die Parteien haben ohne weiteres das schweizerische Recht als massgebend betrachtet, und die Vorinstanz ist ihnen darin gefolgt. Diese Auffassung trifft in der Tat zu. Streitig ist ein Forderungsverhältnis zwischen zwei schwei- zerischen Banken, nämlich das Verhältnis zwischen der Beklagten, welche das erste Akkreditiv eröffnet, und der Klägerin, welche auf Ersuchen und im Auftrag der Beklag- ten als zweite Bank das Akkreditiv bestätigt hat. Für diese als Deckungsverhältnis zu qualifizierende Beziehung ist es vom Gesichtspunkt des massgeblichen Rechts aus ohne Belang, dass der erste Auftraggeber und Akkreditiv- steller, die Cotramet Anstalt, seinen Gesellschaftssitz im Ausland, nämlich in Vaduz, hat, und dass der aus dem Akkreditiv Begünstigte eine New-Yorker Firma ist.

2. - Im Verhältnis der beiden als Prozessparteien auftretenden Banken sind für Akkreditivgeschäfte der vorliegenden Art gemäss allseitig anerkannter Auffassung und ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz die von der internationalen Handelskammer im Jahre 1933 aufge- stellten « Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive » massgebend. Zwar enthalten diese Richtlinien, abgesehen von Art. 10 Abs. 2 (Pflicht des Auftraggebers zur Annahme von akkreditivgemässen Dokumenten, die von einer damit beauftragten Bank honoriert worden sind) keine besondern Bestimmungen über das interne Verhältnis zwischen erster und zweiter Bank, wie es sich beim bestätigten Akkreditiv ergibt, wenn die erste Bank ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet und die zweite Bank ersucht, dieses dem Begünstigten gegenüber zu bestätigen. Aus dem erwähnten Art. 10 Abs. 2 und dem Institut der Bestätigung des Akkreditivs im Sinne der Richtlinien ergeben sich jedoch auch die nötigen Gesichtspunkte zur Lösung von Einzelfragen, die sich im internen Verhältnis der beiden Banken etwa erheben können.

48 Obligationenrecht. N0 8.

3. - Wie in Schrifttum und Rechtsprechung allgemein anerkannt ist, stellt das Akkreditiv seinem Wesen nach ein Anweisungsverhältnis gemäss Art. 466 ff. OR dar (BGE 49 II.199, 54 II 176 ; nicht publizierte Urteile der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1943 i. S. Schweiz. Bank- verein c. A. Günther & Co. sowie vom 29. Mai 1951 i. S. Klein c. Union Handelsgesellschaft A.-G. ; OSER-SCHÖNEN- BERGER OR Art. 466 N. 14 und 13, sowie Vorbem. zu Art. 407-411, N. 3; G.AFNER, Das Dokumentenakkreditiv, S. 20). Dabei ist der Akkreditivsteller der Anweisende, die Akkreditivbank der Angewiesene und der Akkredi- tierte der Anweisungsempfänger. Neben diesem Anwei- sungsverhältnis besteht in der Regel noch ein Auftrags- verhältnis (Deckungsverhältnis ) zwischen Anweisendem (Akkreditivsteller) und Angewiesenem (Akkreditivbank). Im vorliegenden Falle hat die Cotramet als Käuferin and Akkreditivstellerin die Beklagte als Akkreditivbank ungewiesen, zu Gunsten der Verkäuferin Minmetal als Akkreditierter ein unwiderrufliches Akkreditiv zu er- öffnen ; dies ist seitens der Beklagten mit Schreiben vom

29. September 1950 an die Klägerin geschehen. Sofern der Käufer seine Bank beauftragt, selber und allein dem Verkäufer das Akkreditiv zu eröffnen und die Eröffnung dem Verkäufer unmittelbar oder im Sinne von Art. 6 der Richtlinien durch Vermittlung einer andern Bank anzuzeigen, hat es bei diesem einzigen Akkreditiv- verhältnis sein Bewenden. Hier hat nun aber die Beklagte mit Schreiben vom 30. September 1950 die Klägerin um Bestätigung des Akkre- ditivs ersucht, und demzufolge hat die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tage der Minmetal zur Kenntnis gebracht, dass sie im Auftrag der Beklagten « wegen Cotramet Vaduz » einen bestätigten unwiderruflichen Kre- dit zu Gunsten der Minmetal eröffnet habe. Dies bildete die handelsübliche Form der Bestätigung des unwiderruf- lichen Akkreditivs, das die Beklagte zu Gunsten der Mip- metal eröffnet hatte. Obligationenrecht. N° 8. 49 Damit war der in Art. 7 der Richtlinien geregelte Sach- verhalt erfüllt, der « eine eigene rechtliche Verpflichtung der andern (d. h. der das von der ersten Bank eröffnete Akkreditiv bestätigenden zweiten) Bank gegenüber dem Begünstigten » entstehen lässt. Im Gegensatz zu dem oben erwähnten Fall, wo die vom Käufer beauftragte Bank allein ein Akkreditiv zu Gunsten des Verkäufers eröffnet, sind beim bestätigten unwiderrufJichen Akkreditiv im Sinne der juristisch-technischen Definition der Akkreditiv- bestätigung gemäss Art. 7 der Richtlinien zwei Akkreditive vorhanden. Während, wie oben dargelegt, beim ersten Akkreditiv der Käufer Anweisender und die von ihm beauftragte Akkreditivbank Angewiesener ist, hat beim zweiten Akkreditiv die erste Bank die Stellung des Anwei- senden und die zweite Bank diejenige des Angewiesenen. Begünstigter (Anweisungsempfänger) ist bei beiden Akkre- ditiven der Verkäufer. Die gemäss Art. 7 der Richtlinien bestehende eigene rechtliche Verpflichtung der zweiten Bank gegenüber dem Begünstigten ist gleicher Art wie die von der ersten Bank eingegangene, die durch die zweite Bank dem Begünstigten angezeigt und bestätigt wird. Sowohl bei der Verpflichtung der zweiten Bank (hier der Klägerin) als auch bei derjeni- gen der ersten Bank (hier der Beklagten), die nach Art. 5 der Richtlinien ohne Zustimmung aller Beteiligten weder abgeändert noch aufgehoben werden kann, handelt es _ sich um die durch die Annahme entstehende Verpflichtung des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfanger, also um eine Verpflichtung, der gegenüber Einreden nur in dem gemäss Art. 468 Abs. 1 OR beschränkten Ausmass statthaft sind. Die beim bestätigten unwiderruflichen Akkreditiv vor- handenen zwei Akkreditive sind ein- und demselben Zweck zu dienen bestimmt, nämlich der Befriedigung des Verkäufers, d. h. des Anweisungsempfängers und Begün- stigten. Dieser soll nicht nur den Käufer (aus Kaufvertrag) und dessen ihm oft gar nicht bekannte Bank (aus dem 4 AS 78 Ir - 1952

60 Obligationenrecht. N° 8. ersten Akkreditiv) als Schuldner haben, sondern auch noch eine ihm genehme, häufig sogar in seinem Lande ansässige und darum leicht belangbare Bank als zweiten, selbständig verpflichteten Akkreditivschuldner. In dieser doppelten Sicherung des Verkäufers besteht ja gerade, vor allem im internationalen Handel, der Sinn und Zweck des Instituts des bestätigten Akkreditivs. Ob man das Verhältnis der dem Akkreditierten (d. h. dem Verkäufer als Anweisungsempfänger und Begünstig- tem) zustehenden zwei Forderungen rechtlich als Fall der Anspruchskonkurrenz ansehen will oder als Solidarschuld (sei es von Anfang an, sei es infolge Schuldbeitritts durch die Bestätigung), ist hier unerheblich. Sicher ist auf jeden Fall, dass zwar jede der beiden Banken dem Akkreditier- ten zur Zahlung gegen übergabe der Dokumente verpflich- tet ist, dass aber anderseits der Anweisungsempfänger ,

d. h. der Verkäufer, nur einmal die Leistung erhalten soll. Ebenso braucht für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht erörtert zu werden, ob man die Verpflichtung der bestätigenden Bank als primär, diejenige der ersten Bank nur als subsidiär zu betrachten hat (so GAFNER S. 74, S. 17). Es genügt die Feststellung, dass der Ausdruck « Bestätigung», der früher im Akkreditivgeschäft und in der juristischen Literatur mit sehr verschiedener Bedeu- tung gebraucht wurde (vgl. z. B. DÜRINGER-HACHENBURG Band 4, Anhang V zu § § 363/65 HGB, Anm. 31 H.), mit den Richtlinien von 1933 die oben dargelegte, ganz be- stimmte juristisch-technische Bedeutung erhielt.

4. - Im vorliegenden Fall ist nun aber nicht das Ver- hältnis der beiden Akkreditivbanken gegenüber dem Akkreditierten streitig, sondern das interne Verhältnis zwischen den beiden Banken, d. h. das Deckungsverhältnis. Bei diesem Verhältnis hat man es mit einem Auftrag zu tun, wobei die erste Bank (die Beklagte) die Auftraggeberin und die zweite Bank (die KIägerin) die zur Akkreditiv- bestätigung Beauftragte war. Dieses Verhältnis ist grund- sätzlich von gleicher Art wie das interne Verhältnis zwi- Obligationenreeht. N° 8. schen der Käuferin (Litisdenuntiatin) und der Beklagten, das zur Entstehung gelangte mit dem Auftrag der ersteren an die letztere zur Zahlung eines der Kaufsumme entspre- chenden Betrages vermittelst Dokumentenakkreditivs. Zu entscheiden ist, ob und in welchem Zeitpunkt die KIägerin von der Beklagten Ersatz verlangen kann für das, was sie in Erfüllung des Auftrages zur Akkreditiv- bestätigung aufzuwenden hatte, ferner ob und wann sie von der beklagten Auftraggeberin ein Entgelt für die Besorgung des Akkreditivgeschäfts fordern kann. Dies ist ein Sachverhalt, wie er in Art. 402 Abs. 1 OR unter dem Marginale « Verpflichtungen des Auftraggebers » geregelt ist. Nach dieser Bestimmung ist der Auftraggeber schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwen- dungen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Ver- bindlichkeiten zu befreien. Damit verpflichtet das OR den Auftraggeber zum Verwendungsersatz. Verwendung im Sinne dieser Bestimmung ist jede durch die richtige Ausführung des Auftrages begründete Auf- wendung, bestehe sie nun in der Ausgabe von Geld, in der übernahme von Verpflichtungen oder in irgend welcher andersgearteten Verminderung des Vermögens des Beauf- tragten. Die Art des Verwendungsersatzes ist je nach der Art der gemachten Aufwendung verschieden. Aufwen- dungen im engeren Sinne sind in Geld zu vergüten ; von eingegangenen Verpflichtungen dagegen hat der Auftrag- geber den Beauftragten zu befreien, d. h. es steht diesem der sog. Liberationsregress gegen jenen zu. Dabei nimmt das Gesetz als selbstverständlich an, - weil dies dem Sinn und Zweck der Vorschrift am besten entspricht-, dass der Beauftragte Befreiung verlangen kann, sobald seine Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten entstanden ist (vergl. OSER-SCHÖNENBERGER Art. 402 N. 2-9). Art. 402 Abs. 1 OR ist in allen erwähnten Punkten nachgiebiges Recht. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb gerade diese Bestimmung zwingend und eine abweichende Regelung den Parteien verwehrt sein sollte.

52 Obligationenrooht. N0 8. So können die Parteien insbesondere auch die Fälligkeit der verschiedenen Ansprüche auf Verwendungsersatz be- sonders umschreiben, gegenüber der gesetzlichen Regelung vorverlegen oder hinausschieben (z. B. Vorausdeckung, sog. « Anschaffung» vorsehen). Solche abweichende Ab- rede kann ausdrücklich getroffen werden oder sie kann still- schweigend erfolgen, d. h. nach den Umständen von beiden Teilen als selbstverständlich gewollt gelten, z. B. weil dies sich aus dem Zweck eines bestimmten Geschäftes oder aus der damit verbundenen Übung ergibt. Beim Akkreditivgeschäft ist es - zumal unter Handels- banken, wie sie hier in Frage stehen - begriffsmässig und erfahrungsgemäss stets Inhalt und Sinn des Doku- mentenakkreditivs, dass die Akkreditivbank, welche die akkreditivgemässen Dokumente hereinnimmt, damit ohne weiteres und sofort das Recht erlangt, ihrerseits vom Auftraggeber die « Aufnahme)) dieser Dokumente, wie die Geschäftssprache sagt, d. h. die Abnahme gegen Zahlung (oder gegen gleichwertige vereinbarte Gutschrift usw.) zu verlangen und das vereinbarte oder übliche Ent- gelt für die Besorgung des Akkreditivgeschäfts zu fordern. Das wird in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinien klar gesagt. Genau so wie der Akkreditierte gegen Vorlage der vor- geschriebenen Dokumente vom Angewiesenen sofortige Zahlung (oder Gutschrift oder allenfalls Verwendung zur Verrechnung und dergleichen) verlangen kann, hat gemäss bekannter und unter Geschäftsleuten selbstverständlicher Regel der Auftraggeber die von ihm beauftragte Akkredi- tivbank augenblicklich bei Vorlegung der Dokumente für die Akkreditivsumme und für das Entgelt (hier die Aus- zahlungskommission) zu befriedigen. « Zahlung gegen Dokumente )) ist der Grundsatz, auf dem das ganze Doku- mentenakkreditivgeschäft beruht. Es steht nun fest und wird auch von der Beklagten anerkannt, dass die Klägerin am 6. Januar 1951 vormit- tags die im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente vor- gelegt hat, mit Ausnahme des Qualitätszertifikats, das die Beklagte unbestritten von Dr. Meyer, dem Vertreter der Obligationenrecht. N° 8. 53 Litisdenuntiatin, direkt erhielt. Wenn diese unter Beru- fung auf diesen letzteren Umstand die Vollständigkeit der Dokumente bestreitet, so verstösst das offensichtlich gegen Treu und Glauben und ist daher nicht zu berücksichtigen. Damit war am 6. Januar 1951 vormittags, noch vor dem Vollzug des Arrestes bei der Beklagten, der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Verwendungs- ersatz gemäss Auftragsrecht im eingeklagten, d. h. in dem heute allein noch streitigen Betrage entstanden und fällig. Damit ist das Schicksal des Prozesses besiegelt.

5. - Die Beklagte und die Litisdenuntiatin machen dem- gegenüber geltend, der Anspruch der Klägerin auf Ver- wendungsersatz sei erst entstanden mit der tatsächlichen Zahlung der Akkreditivsumme an die akkreditierte Min- metal, und die Gutheissung der Klageforderung setze den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis tatsäch- licher Zahlung voraus oder zum mindesten eine entspre- chende Erklärung der Klägerin, die im vorliegenden Fall fehle. Diese Auffassung trifft nicht zu. Sie ist unvereinbar mit dem Zweck und der Funktion des Dokumenten- akkreditivs und mit dem normalerweise damit einher- gehenden Auftragsverhältnis zwischen dem Anweisenden (zugleich Auftraggeber) und dem Angewiesenen (zugleich Beauftragtem im Deckungsverhältnis), d. h. beim bestä- tigten unwiderruflichen Akkreditiv mit dem Verhältnis zwischen der ersten und der zweiten (bestätigenden) Bank. Denn auch in diesem internen Verhältnis ist das Verspre- chen enthalten, Zug um Zug zu zahlen, d. h. gegen Über- gabe der Dokumente, welche das Verfügungsrecht über die Ware verschaffen. Das ergibt sich übrigens auch aus der bereits erwähnten Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 der Richtlinien sowie aus der in Art. 402 Abs. 1 OR getroffenen Ordnung des Ver- wendungsersatzes, falls die Verwendung des Beauftragten in der Eingehung einer Verpflichtung gegenüber einem Dritten besteht. Die Verpflichtung der Akkreditivbank, und zwar auch diejenige der das Akkreditiv bestätigenden

54 Obligationenrooht. N° 8. zweiten Bank, hier also der Klägerin, ist zunächst gegen- über dem Akkreditierten bedingt. Die Bedingung, von der die Erfüllung des Zahlungsversprechens der bestätigenden Bank abhängig gemacht ist, besteht in der ordnungsge- mässen Vorlegung der im Akkreditiv aufgezählten Doku- mente. Diese Bedingung wurde von der akkreditierten Minmetal erfüllt, wie nicht bestritten ist; der Beweis liegt ja darin, dass die Klägerin diese Dokumente herein- nahm und sie am 6. Januar 1951 an die Beklagte weitergab. Mit der Entgegennahme der von der Minmetal vorgelegten akkreditivgemässen Dokumente wurde die Zahlungspflicht der Klägerin jener gegenüber zur unbedingten. Damit war die Verwendung der Klägerin im Sinne des Auftrags- rechts eingetreten, ihr Vermögen mit einer entsprechenden Schuld belastet, und zwar mit einer grundsätzlich sofort fälligen und unbedingten Schuld. Der Klägerin stand also grundsätzlich der Liberationsregress zu, und kraft diesem hat sie einen Befreiungsanspruch. Beim Akkreditivge- schäft besteht die Besonderheit dieses nach früher Gesag- tem im allgemeinen sofort fälligen Befreiungs- und Dek- kungsanspruches einzig darin, dass er erst fällig wird und geltend gemacht werden kann mit der Vorlegung der Dokumente durch den Beauftragten an den Auftraggeber; denn es ist der Sinn des Dokumentenakkreditivs, dass der Beauftragte dem Auftraggeber gegen Zahlung der Ver- wendungen die Verfügung über die Ware zu verschaffen hat, was eben durch Übergabe der Dokumente geschieht. Diese Voraussetzung hat die Klägerin aber am Vormittag des 6. Januar 1951 gegenüber der Beklagten erfüllt. Aus diesem Grunde ist es daher unhaltbar, ja wider- sinnig, die Fälligkeit oder gar die Entstehung des Anspru- ches auf Verwendungsersatz vom Nachweis tatsächlicher Zahlung der Klägerin an die Minmetal abhängig machen zu wollen. Denn normalerweise erhält die bestätigende (zwei- te) Bank die Dokumente nur gegen Zahlung oder gegen eine diese ersetzende, zwischen ihr und dem Akkreditierten besonders vereinbarte andere Verwendung des bei ihr mit der Hereinnahme der Dokumente entstandenen unbeding- Obligationenrooht. N° 8. ten Guthabens des Akkreditierten. Ob die zweite Bank daher dieses Guthaben mit einer Schuld des Akkreditier- ten verrechnet oder es anderswie in dessen Interesse verwendet (z. B. zur Zahlung eines Unterakkreditivs), ist eine interne Angelegenheit zwischen zweiter Bank und Akkreditiertem. Das berührt in keiner Weise das Deckungs- verhältnis zwischen erster und zweiter Bank und damit auch nicht den Anspruch der zweiten Bank gegenüber der ersten Bank auf Verwendungsersatz ; dieser ist eigenen Regeln unterworfen, nämlich den Regeln des Auftrags- rechts gemäss Gesetz, mit den Besonderheiten, die sich nach Handelsübung aus der Besorgung eines Akkreditiv- geschäfts zwischen Auftraggeber und Beauftragtem erge- ben. Dasselbe gilt für das Auftragsverhältnis zwischen der Käuferin (Litisdenuntiatin) und ihrer Bank, also der Beklagten. In allen diesen Fällen ist der rechtmässige Besitz der Dokumente eben gleichbedeutend mit geleisteter Zahlung der AkkTeditivsumme. Es ergibt sich somit schon aus rechtlichen Gründen, dass der Anspruch auf Verwendungsersatz mit der Vor- lage der Dokumente fällig ist. Das muss aber auch aus praktischen Gründen so sein : Würde man von der zweiten Bank den ihr von der Beklagten zugemuteten Nachweis tatsächlicher Zahlung (an den Anweisungsempfänger oder, was häufiger vorkommt, an dessen Unterakkreditierten,

d. h. an dessen eigenen Lieferanten) verlangen, so würden damit die geschäftlichen Beziehungen des Verkäufers abgedeckt, was unerträglich wäre und praktisch eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Akkreditivgeschäfts zur Folge hätte.

6. - Der von der Käuferin (Litisdenuntiatin) erwirkte und am. 6. Januar 1951 vollzogene Arrest hat für die vorliegenden Klageforderung keine Bedeutung. Verarre- stiert wurden bei der Beklagten Guthaben der Minmetal ihr gegenüber. Diese könnten höchstens auf einer Forde- rung der Minmetal aus dem von der Beklagten selber zu Gunsten der Minmetal eröffneten Akkreditiv beruhen. Ob eine solche Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch

66 Obligationenrooht. N° 8. bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute nicht zu entscheiden. Denn diese Forderung (aus Anweisungs- recht ) ist etwas anderes als die heute eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz), deren Gläubigerin die Klägerin ist. Diese letztere Forderung war nicht verarrestiert und konnte, weil sie der Klägerin zustand, von der Käuferin (Litisdenuntiatin) gar nicht mit Beschlag belegt werden für eine angebliche Schaden- ersatzforderung gegenüber der Minmetal aus einem andern Geschäft. Die eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz) hat rechtlich auch nichts zu tun mit der Forderung, die der Minmetal gegenüber der Klägerin aus dem bestätigten Akkreditiv zustand. Ob diese letztere Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute ebenfalls nicht zu entscheiden. Was die Klägerin heute gegenüber der Beklagten geltend macht, ist eine eigene Forderung, ge- richtet auf Verwendungsersatz und gestützt auf Auftrags- recht. Es liegt nach dem früher Gesagten auf der Hand dass - entgegen der Auffassung der Litisdenuntiatin - die Klägerin nicht eine Forderung der Minmetal geltend macht und daher nicht etwa als Vertreterin der Minmetal klagt. Alle Folgerungen, welche die Beklagte und die Litis- denuntiatin - unmittelbar oder mittelbar - aus dem Arrest ableiten wollen, entbehren somit der Begründung.

7. - Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass die von der Beklagten und der Litisdenuntiatin in ihren Berufungen vorgebrachten Gesichtspunkte unzutreffend sind. Das hat die Abweisung beider Berufungen zur Folge. Demnach erkennt das Bundesgericht : Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 31. Mai 1951 wird be- stätigt. Obligationenrecht. N° 9. 57

9. Arr@t dc la Ire Cour civilc du 22 Janvicr 1952 dans la cause Levy contre Satim S.A. Art. 164, 492 BV. 00. La creance derivant du cautionnement ne peut etre cedee separement de la creance principale. Art. 164, 492 ff. OB. Die Forderung aus dem Bürgschaftsverhältnis kann nicht losgelöst von der verbürgten Hauptschuld abge- treten werden. Art. 164, 492 e Beg. 00. TI credito derivante dalla fideiussione non pub essere ceduto separatamente dal credito principale. A. - En vertu d'une convention du 14 octobre 1935, Marcel Uvy s'est reconnu debiteur envers le Credit Lyon- nais S. A., agence de Geneve, d'une somme de 105000 fr., payable en quinze annuites a partir du 1 er janvier 1936. 11 s'agissait d'une dette a l'origine plus elevee mais qui etait ramenee a ce montant par la convention. Selon un acte de cautionnement du 15 fevrier 1932, le frere du debiteur, Roger Levy, repondait de cette dette en qualite de caution solidaire jusqu'a concurrence de 25000 fr. Roger Levy est intervenu a la convention du 14 octobre 1935 entre le Credit Lyonnais et Marcel Uvy pour confir- mer son engagement de caution. De plus, sa mere et lui ont constitue, en garantie du cautionnement et d'une autre tranche de 25000 fr. de la dette de Marcel Levy, une hypotheque en 3e rang grevant des immeubles que les constituants possooaient a Morges. En 1937, Roger Uvy est tombe en faillite. Le Credit Lyonnais produisit sa creance derivant du cautionnement et fit valoir son gage. Les immeubles furent realises, mais une somme de 1050 fr. seulement sur le produit de la realisation echut a l'hypotbeque en troisieme rang, de sorte que la banque creanciere se vit delivrer un acte de defaut de biens de 48950 fr. contre Roger Uvy. Le 25 novembre 1948, le Credit Lyonnais cooa cet acte de defaut de biens a Transea S. A. Gette societe, a son tour, cooa l'acte a Cominter S. A. le 3 decembre 1948. Selon jugement du 21 decembre 1948 passe en force de chose jugee, la Chambre d'appel des Prud'hommes de