ATA/131/2014

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/392/2013-PROF ATA/131/2014 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 4 mars 2014

dans la cause

Monsieur X______ représenté par Me Gérald Page, avocat contre Madame Y______ représentée par Me Mike Hornung, avocat et COMMISSION DE SURVEILLANCE DES PROFESSIONS DE LA SANTÉ ET DES DROITS DES PATIENTS

- 2/21 - A/392/2013 EN FAIT 1)

« Z______ clinique de médecine esthétique » (ci-après : la clinique Z______ ou la clinique), rue de A______ à Genève, est un établissement médical privé, exploité par la société B______.S.A. (ci-après : la société), sise à Genève.

Par arrêté du Conseil d’Etat du 25 mai 2005, l’exploitation de la clinique a été autorisée aussi longtemps que le Docteur X______ assumait les fonctions de médecin répondant dudit établissement.

Madame C______, directrice de la société et de la clinique, était, en 2008, inscrite au registre du commerce avec signature individuelle. 2)

Le 7 novembre 2007, Madame Y______ s’est rendue dans les locaux de la clinique afin de faire procéder à une épilation définitive des aisselles, du bikini et des demi-jambes inférieures.

Elle a été reçue par Mme C______ qui a procédé à un test cutané et a fait remplir à Mme Y______ un questionnaire établi par le fabricant de la « Lampe pulsée DEKA Photosilk Plus » utilisée pour procéder à l’épilation.

A cette occasion, Mme Y______ a également signé un document intitulé : devis concernant un acte esthétique (établi conformément à l’arrêté du 17 octobre 1996 et du 15 avril 1997 relatif à la publicité des prix) : « – L’épilation sera réalisée sous la surveillance de son spécialiste. ‒ Sans anesthésie, ce traitement ne nécessite pas d’arrêt de travail. ‒ Tout acte lampe flash peut potentiellement entraîner des petites douleurs, de petites brûlures, érythèmes, rougeurs, œdèmes, hyperchromie, cicatrices. ‒ L’épilation à la lumière pulsée intense, bien que présentant une grande avancée quant à ses résultats, présente dans 5 à 10 % des cas des difficultés voire des impossibilités de traitement liées au terrain individuel notamment hormonal et à des prises médicamenteuses. ‒ Les techniques ne permettent pas, dans l’état actuel des connaissances, de définir exactement le nombre de séances, prévoir environ 5 à 8 séances en moyenne. Il faut tenir compte qu’une séance dure entre 15 et 45 minutes selon la surface traitée. ‒ Il faudra au préalable préparer la peau qui doit être nettoyée de toutes traces de crèmes ou maquillage, pas bronzée, les poils de la zone à traiter

- 3/21 - A/392/2013 doivent être rasés 3 jours avant (sauf visage). En cas de difficultés nous effectuons la coupe des poils aux ciseaux. ‒ Des rougeurs peuvent parfois survenir lors du traitement. Elles disparaissent systématiquement dans les heures qui suivent la séance. ‒ L’intervalle entre les séances est défini par votre spécialiste et doit être respecté pour une bonne efficacité du traitement. En moyenne 4 à 8 semaines selon la zone à traiter. L’espacement entre les séances est fonction de la durée du cycle pilaire lui-même fonction de la zone traitée, il vous sera indiqué à chaque séance en fonction de la repousse du poil. Mme Y______ reconnaît que la nature du traitement, ses risques et avantages, m’ont (sic) été expliqués, en termes que j’ai compris et qu’il a été répondu de façon satisfaisante à toutes les questions que j’ai posées. Devis reçu et lu avant le début de la prestation ». 3) a. Mme Y______ a été reçue le 9 novembre 2007 à la clinique par Mme C______ afin de constater les résultats du test cutané.

b. Le 1er décembre 2007, Mme Y______ a effectué sa première séance d’épilation du bikini. Le traitement a été dispensé par Mme C______.

c. Le 8 décembre 2007, Mme Y______ s’est rendue à la clinique pour l’épilation des aisselles et des demi-jambes. Elle a été reçue par Madame D______ qui a procédé à l’épilation.

Le traitement des aisselles s’est bien déroulé. Lors de l’épilation du côté face de la demi-jambe gauche puis lors de l’épilation de la demi-jambe droite (côté face), Mme Y______ s’est plainte de douleurs. Mme D______ est sortie de la pièce puis a procédé à un réglage sur la lampe flash et a continué l’épilation. Mme Y______ ayant constaté des rougeurs sur ses jambes et subissant de fortes douleurs, le traitement a été arrêté.

Mme C______ est venue constater l’état des jambes et une ordonnance prescrivant une crème « Talugène » sous pansement, rédigée par le Docteur E______, spécialiste en médecine esthétique à la clinique Z______, a été remise à Mme Y______. 4)

Le 10 décembre 2007, Mme Y______ a consulté le Docteur F______, spécialiste FMH en dermatologie.

Par avis du 22 janvier 2007, le Dr F______ a attesté la présence de brûlures du 1er et 2ème degré sur les deux jambes, suite à un traitement épilatoire par lampe

- 4/21 - A/392/2013 flash. Des cloques sur les crêtes tibiales étaient constatées sur les deux côtés. Un traitement par Biafine et Ialugen était instauré. 5)

Le 9 avril 2008, un avocat mandaté par Mme Y______ s’est adressé à la clinique Z______ en produisant des photographies de ses jambes présentant des rougeurs et des cloques ainsi que l’avis du Dr F______.

L’épilation définitive au moyen d’un laser était inadéquate et l’incompétence à l’utiliser correctement était patente. En conséquence Mme Y______ restait dans l’attente d’une proposition d’indemnisation pour les souffrances endurées par ces brûlures, sachant qu’elle avait dû porter des bas particuliers, rester cachée du soleil et qu’il était à craindre que des cicatrices subsistent. 6)

Le 6 mai 2008, la clinique a répondu par un courrier manuscrit dont la signature était illisible.

Le traitement appliqué à Mme Y______ n’était pas inadéquat, sachant qu’un test avec un résultat normal avait été effectué et que d’autres parties du corps avaient été traitées en ne laissant aucune trace de brûlure. La réaction subie ne s’expliquait pas et le cas avait été signalé à l’assurance de la clinique. 7)

Le 26 mai 2008, Mme Y______ a répondu à la clinique. A aucun moment un médecin n’était intervenu afin de contrôler les paramètres de la machine ainsi que les rougeurs apparues sur sa peau. La responsabilité de la clinique était manifeste et elle attendait une proposition de dédommagement, à défaut de quoi elle n’aurait d’autre choix que de former une plainte par-devant la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients (ci-après : la commission). 8)

Le 2 septembre 2008, le Dr F______ a établi un avis de constatation. Suite aux brûlures du 2ème degré sur les faces antérieures des deux jambes, il subsistait quelques dépigmentations encore bien visibles. Il était recommandé à Mme Y______ d’éviter encore le soleil au niveau des jambes. Il existait une petite pigmentation de l’aisselle gauche qu’il convenait de protéger lors de futures séances d’épilation. 9)

Le 15 septembre 2008, Mme Y______ a déposé plainte contre la clinique auprès de la commission pour violation des obligations professionnelles de la personne ayant effectué le traitement, inadéquation du traitement proposé en cas de pigmentation et violation du devoir d’informer.

Le traitement ayant abouti à des brûlures avait été effectué sans contrôle ni suivi d’un médecin spécialiste en violation des dispositions légales et des recommandations de Swissmedic pour l’utilisation des lasers de forte puissance à des fins médicales et cosmétiques. En outre, le traitement avait été administré par

- 5/21 - A/392/2013 une personne ne disposant pas d’une formation ou spécialisation adéquate afin de manipuler correctement l’appareil.

Le mélanome constaté sous l’aisselle gauche par le Dr F______ n’avait pas été pris en compte lors du traitement, alors que l’épilation était contre-indiquée en ce cas.

S’agissant d’un traitement dermatologique, elle aurait dû être clairement informée sur les effets secondaires, les chances de réussite ainsi que les risques. 10) Le 28 octobre 2008, la commission a imparti un délai au Dr X______ afin qu’il se détermine sur la plainte déposée par Mme Y______ à l’encontre de la clinique et qu’il interpelle Mme C______ ainsi que la personne qui avait prodigué le traitement incriminé pour que celles-ci fassent parvenir leurs observations écrites. La qualification de ces personnes devait également être précisée. 11) Le 27 novembre 2008, le Dr X______ s’est déterminé.

La patiente avait été avertie des risques et des conséquences et avait signé un document l’attestant. Elle avait refusé de voir le consultant de dermatologie proposé après l’envoi de son courrier de plainte.

Le personnel non médical était à même d’utiliser l’appareil incriminé s’il était bien formé, ce qui était le cas de Mme C______ qui pouvait se prévaloir d’une expérience de dix ans. La collègue de Mme C______ était aussi au bénéfice d’un diplôme d’esthéticienne l’autorisant à utiliser l’appareil.

Il contestait que l’appareil ait été utilisé sur un mélanome. Si cela avait été le cas, la région pigmentée présenterait des brûlures et des croûtes. De plus, le Dr F______ n’aurait jamais laissé une suspicion de mélanome sans effectuer une biopsie et documenter ce genre d’affirmation. 12) Le 28 novembre 2008, Mme C______ a présenté ses observations à la commission.

Elle avait dûment informé Mme Y______ de la technique utilisée, du déroulement du traitement, des risques, des résultats et des prix. Elle lui avait posé un certain nombre de questions afin d’écarter tous risques de brûlures dues à des contre-indications du traitement. Les réponses données n’avaient présenté aucune contre-indication.

Lors du contrôle du test cutané, il n’y avait eu aucune altération et une bonne réactivité du poil avait été constatée. La première séance s’était bien déroulée.

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Mme D______ était spécialement formée et employée à ces traitements d’épilation à la lampe flash et au laser. Le traitement des aisselles s’était bien passé. Après que Mme Y______ se fut plainte de picotements sur la jambe déjà traitée, Mme D______ était allée chercher des glaçons et lui avait demandé l’autorisation de baisser l’intensité, ce qu’elle avait approuvé.

Une fois l’intensité réduite et après avoir placé un « Cold Pack » sur la jambe gauche de Mme Y______, les douleurs devenant peu supportables, la séance avait été arrêtée.

Mme Y______ avait appliqué sa propre crème, selon son désir. Une ordonnance lui avait toutefois été remise ainsi qu’une procédure à suivre. Il lui avait été demandé de tenir la clinique informée de l’évolution des rougeurs. Mme Y______ avait téléphoné après le week-end pour lui faire part des brûlures. Elle lui avait alors conseillé de les faire constater et de rencontrer au plus vite le dermatologue de la clinique, ce que Mme Y______ avait refusé. Elle n’avait plus eu de ses nouvelles depuis.

La technique était pratiquée depuis de nombreuses années. Les patients étaient avertis des risques de brûlure et avant chaque séance, il était demandé au patient si sa peau était propre, sans crème, déodorant, autobronzant, s’il ne prenait pas de médicaments, s’il n’y avait pas eu d’exposition au soleil ou aux ultraviolets récemment.

La réaction cutanée de Mme Y______ ne provenait en aucun cas d’une machine défectueuse ou d’une incompétence d’utilisation, car les aisselles, épilées le même jour, n’avaient présenté aucune réaction cutanée. En ce qui concernait les grains de beauté, ils étaient toujours protégés en cas d’épilation. 13) Le 13 janvier 2009, la commission a requis du Dr X______ un descriptif exact de l’appareil utilisé, des précisions sur la fréquence à laquelle il devait être utilisé, comment il devait être réglé et quelles modifications avaient été apportées par Mme D______. Mme C______ ayant fait état d’un protocole de traitement établi par un dermatologue, il convenait de produire ce document en mentionnant le nom du dermatologue concerné. 14) Le 27 janvier 2009, Mme Y______, sans y avoir été invitée par la commission, a répondu à la prise de position du Dr X______ en réitérant ses griefs à l’encontre du traitement reçu à la clinique. 15) Le 20 mars 2009, le Dr X______ a transmis à la commission une réponse aux renseignements demandés le 13 janvier 2009.

L’appareil utilisé était une « lampe pulsée Deka Photosilk Plus » dont il joignait la fiche technique détaillée. La fréquence d’utilisation devait être adaptée

- 7/21 - A/392/2013 en fonction de la couleur de poil et de peau. Les paramètres étaient établis par rapport à ces deux critères. Une formation était nécessaire pour son utilisation.

Lors du traitement, Mme D______ avait baissé la fréquence, suite à un conseil de Mme C______, en passant de 10J/cm2 à 9J/cm2.

Le protocole en cas de brûlures était, suivant leur intensité, d’appliquer des pansements de Flammazine ou Sicazine en couche épaisse jusqu’à la cicatrisation. L’application pendant trois mois de Yalucet ou Trio de Kilgman. Ce protocole changeait et évoluait en fonction de nouveaux traitements qui arrivaient sur le marché.

Le dermatologue consultant était le Docteur G______, qui avait cessé son activité à la clinique le 31 janvier 2009. Les épilations étaient sous le contrôle du Docteur H______, spécialiste en lasers médicaux. Les séances étaient toujours faites par des personnes formées et donc spécialisées.

Les références figurant sur le document signé par Mme Y______ étaient françaises, les devis étant établis par l’entreprise Deka, fournisseur de la lampe. 16) Le 2 avril 2009, le médecin cantonal délégué a répondu aux questions posées par la commission dans un courrier du 25 mars 2009.

Mme C______ n’était pas inscrite dans les registres d’autorisation de pratiquer.

La « lampe pulsée Deka Photosilk Plus » faisait partie du groupe des dispositifs médicaux. Par conséquent, l’ordonnance sur les dispositifs médicaux du 17 octobre 2001 (ODim – RS 812.213) s’appliquait. L’autorité compétente était Swissmedic, qui indiquait que l’appareil comprenait une lampe au Xenon (Xe) et des pièces à main contenant soit un laser ER:YAG émettant à 2’049 nm soit un Nd:YAG émettant à 1’064 nm. Il pouvait être utilisé avec ou sans les pièces à main laser. Dans ce dernier mode, le système opérait comme une lampe pulsée de haute puissance. Les pièces à main laser étaient chacune de la classe 4 selon la norme EN 60825-1 :2003, correspondant ainsi à la classe de risque la plus haute selon la classification des lasers. Par contre, une classification au sens de la directive européenne 93/42/CEE sur les dispositifs médicaux plaçait ce type de lasers en général dans la classe IIA, sauf s’il s’agissait de lasers chirurgicaux, le risque le plus élevé étant représenté par la classe III.

Ce type de matériel pouvait être utilisé en Suisse mais faisait l’objet de restrictions d’usage aux termes de l’art. 18 et de l’annexe 6 de l’ODim. Seuls les médecins et les professionnels disposant d’une formation conforme aux dispositions de l’annexe 6 et opérant sous le contrôle et la responsabilité d’un médecin étaient habilités à utiliser ce type d’appareils. Ainsi, le médecin pouvait déléguer le traitement à un non-médecin. Les lasers de forte puissance pouvaient

- 8/21 - A/392/2013 être utilisés par les professionnels diplômés en cosmétique ou au bénéfice d’un titre équivalent ainsi que par les personnes au bénéfice d’une formation et d’une spécialisation équivalente, pour autant qu’ils disposent d’une instruction suffisante pour manipuler l’appareil.

Les patients traités avec des lasers de forte puissance devaient bénéficier d’une assistance médicale avant et après le traitement. 17) Le 14 avril 2011, le Dr X______ a répondu aux questions posées par la commission dans son courrier du 23 mars 2011.

Mme C______, directrice de la clinique, avait rédigé la réponse du 20 mars

2009. Un certificat de « formation théorique de la pilosité et pratique de l’épilation par lampe flash pulsée » était joint. Le Dr G______, dermatologue, laseriste et formateur, certifiait avoir délivré une formation en novembre 2003, novembre 2004, novembre 2005 et juillet 2006 à plusieurs personnes, dont Mme C______. Une attestation datée du 3 octobre 2006 signée par l’inspecteur de l’académie Loire-Atlantique, certifiait que Mme D______ avait subi avec succès les épreuves du certificat d’aptitude professionnelle esthétique cosmétique : soins conseils. 18) Lors d’une séance de comparution devant la commission, le 22 septembre 2011, Mme C______ a été entendue à titre de renseignement.

Elle était responsable de l’institut et n’était pas professionnelle de la santé. Elle pouvait attester d’une formation spécifique en laser médical. La formation avec le Dr G______ avait duré deux jours. Mme D______ était esthéticienne mais ne travaillait plus chez Z______. Sa présence avait été notifiée en son temps à la direction générale de la santé (ci-après : DGS).

Le questionnaire rempli par Mme Y______, lors de sa venue à l’institut avait été établi par le Dr G______ et le fabricant de l’appareil en vue d’exclure les contre-indications. Avant la première séance d’épilation, la cliente n’avait pas rencontré de médecin. Vingt à trente patients étaient traités par mois pour épilation. Le médecin répondant se déplaçait trois à quatre fois par mois à la clinique. L’ordonnance délivrée à Mme Y______ était signée par le Dr E______, présent ce jour-là. Ce dernier n’avait pas vu la patiente mais avait suivi le protocole établi par le Dr G______ en cas de brûlure. La clinique était enregistrée auprès de la DGS, de même que les intervenants qui y exerçaient.

Mme Y______ a remis un certificat du Dr F______, établi le 21 septembre 2011, attestant de dépigmentations sur le devant des jambes. Il était illusoire de penser qu’après trois ans une récupération totale soit possible. Elle avait préservé ses droits pour une procédure civile. Après le traitement, elle avait consulté le Dr F______ qui avait constaté les importantes brûlures et lui avait prescrit un

- 9/21 - A/392/2013 traitement ainsi que l’abstention du port de bas et de bottes, toutes choses qui n’avaient pas été faites à l’institut. C’était pour cette raison qu’elle avait perdu totalement confiance, et n’avait pas donné suite aux propositions de venir consulter un médecin dermatologue.

Le Dr X______ a précisé que, selon son contrat de médecin répondant, sa fonction consistait à répondre à la commission, en cas de problèmes liés à la santé. Il était également responsable de proposer des consultations aux patients, lorsque des problèmes se présentaient. Il devait également contrôler la formation des médecins de la clinique ainsi que la conformité du matériel utilisé avec les directives de la DGS ou de Swissmedic.

Il n’avait été averti par la clinique des problèmes de Mme Y______ que plusieurs mois après les événements. Il y avait sur place des médecins compétents, lui-même ne pouvant se déplacer pour chaque épilation. Il n’avait pas donné pour instruction que les patients soient vus systématiquement avant le traitement, mais seulement qu'ils le soient en cas de complications. Il n’avait pas émis de directives écrites mais seulement orales à l’attention de la directrice de l’institut et des médecins. Quand il parlait de consentement éclairé, il se référait au document intitulé « devis concernant un acte esthétique » qui avait été signé lors de la première séance de laser, administrée par Mme C______. C’était cette dernière qui était chargée de répondre aux questions éventuelles et de dépister les contre- indications possibles. En principe, le questionnaire était adressé au dermatologue, en l’occurrence le Dr G______, qui donnait son accord. 19) Le 11 octobre 2011, à la demande de la commission, Mme Y______ a fait parvenir le nom de la crème qu’elle avait appliquée juste après le traitement. Il s’agissait de Collagène Naturel Inventia, formule Q 5-26. 20) Le 19 janvier 2012, faisant suite à une demande de la commission, le Docteur I______, nouveau médecin répondant de la clinique Z______ depuis le 1er janvier 2012, a fait parvenir un questionnaire type vierge à remplir avant épilation. 21) Par décision du 17 décembre 2012, la commission a constaté la violation des droits de patiente de Mme Y______ et infligé une amende de CHF 3'000.- au Dr X______.

La commission a retenu que le Dr X______ n’avait pas rempli son rôle de médecin répondant, lequel était d’autant plus important que le personnel employé par la clinique Z______ n’était pas exclusivement constitué de professionnels de la santé. La patiente n’avait pas donné un consentement éclairé à l’acte médical incriminé. Le Dr X______ avait manqué aux devoirs lui incombant en ne préconisant pas, pour tout patient traité avec le laser, une assistance médicale avant et après le traitement.

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Il avait failli par négligence à son devoir de surveillance, en n’exerçant pas une surveillance spéciale, étroite et attentive propre à éviter l’acte dommageable qui s’était produit sur le travail de Mme C______ ou sur celui de Mme D______. Il n’avait apporté aucune preuve libératoire. Il ne pouvait pas lui être reproché de façon péremptoire d’avoir manqué de soin dans le choix des collaboratrices de la clinique, étant rappelé que manifestement elles étaient habilitées à effectuer l’acte incriminé. Il n’en allait en revanche pas de même en ce qui concernait les précautions qu’il aurait dû prendre dans les instructions données au personnel de la clinique et dans la surveillance qu’il aurait dû exercer sur ledit personnel, lors de la survenance de complications résultant d’une épilation au laser. Après le problème survenu lors du traitement, un rendez-vous avec un médecin aurait dû être fixé d’emblée. Le Dr X______ devait se voir imputer un manquement par négligence à son devoir d'instruire, dans la mesure où aucune directive claire n’avait été donnée par ses soins pour pallier le genre de désagréments dont avait souffert la patiente, étant précisé qu’il n’avait apporté aucune preuve libératoire à ce propos.

Les manquements dont avait fait preuve le médecin justifiaient en l’occurrence de lui infliger une amende d’un montant de CHF 3'000.-. 22) Le 1er février 2013, le Dr X______ a interjeté un recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de la commission en concluant principalement à son annulation avec suite de dépens et subsidiairement, à ce qu’une « instruction précisant la responsabilité du médecin répondant dans la surveillance d’actes non médicaux » soit donnée par la commission.

La commission dépassait largement son pouvoir de compétence et de cognition. L’épilation au laser n’était pas un acte médical et elle n’était pas pratiquée par un personnel médical ou une personne soumise aux prescriptions légales régissant les professions de la santé, et n’était pas pratiquée sur une « patiente ».

La responsabilité du professionnel de la santé n’était pas une responsabilité quasi objective de l’employeur pour tous les actes qui ne relevaient pas d’un acte médical. La commission n’avait pas mis en cause le médecin dermatologue présent à l’institut lors des faits litigieux. Implicitement, elle n’avait pas de grief à formuler à l’encontre du médecin qui avait décerné l’ordonnance pour le médicament servant à traiter la brûlure de la plaignante. On pouvait en déduire que la prescription médicale était adéquate et que, si la plaignante ne l’avait pas respectée, cela relevait de sa seule responsabilité.

La loi ne prévoyait pas que le médecin répondant doive être présent à l’occasion de chaque activité du centre de soins ou être sur place en permanence. Si c’était le cas, un médecin répondant ne pourrait exercer aucune autre activité.

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Subsidiairement, la décision violait le principe de proportionnalité, la faute et la responsabilité étant légères.

En vertu de l’art. 20 al. 1 de la loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 (LComPS - K 3 03), la commission pouvait émettre une injonction impérative au praticien concerné si elle estimait qu’un des droits des patients avait été violé. Si la commission estimait que l’organisation de la clinique Z______ devait être améliorée, elle aurait dû émettre une injonction mais pas de sanction.

La décision ne mentionnait pas quelles étaient les dispositions violées, au regard de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03). L’acte considéré n’était pas un acte impliquant une patiente et un professionnel de la santé, en conséquence le droit du patient d’être informé ne s’appliquait pas et, de plus, les explications reçues lors du traitement délivré par une personne qui n’était pas une professionnelle de la santé correspondaient aux exigences de la loi.

La commission ne pouvait pas imposer un devoir de surveillance à un médecin sur un acte qui n’était pas médical, ni, de manière générale, à un médecin répondant d’une institution qui intégrait également un centre de soins esthétiques, de donner des instructions plus précises sur l’administration et la gestion de l’activité qui ne relevait pas de l’acte médical.

Le recourant ne pouvait être tenu pour responsable du fait que la plaignante n’ait pas suivi l’ordonnance remise, ni qu’elle n’ait pas voulu consulter le médecin présent, ni qu’elle ait attendu quarante-huit heures avant de consulter, à l’extérieur, un autre médecin. Les directives données étaient largement suffisantes et en l’absence d’une obligation de surveiller l’épilation, il était totalement disproportionné de lui imposer une autre obligation, non prévue par la loi, soit celle de prévoir des directives en la forme écrite.

Le raisonnement de la commission ne procédait à aucune distinction entre un acte médical et un acte non médical. A suivre son raisonnement, tous les centres de soins esthétiques du canton devaient avoir à leur disposition un médecin pour aider la cliente d’une simple épilation à remplir le questionnaire d’entrée, l’informer des risques, surveiller le traitement et lui offrir ensuite une consultation. Ce n’était pas ce que prévoyait la loi.

Finalement, l’amende était la sanction la plus grave, que rien ne justifiait. 23) Par mémoire du 22 mars, reçu le 25 mars 2013, Mme Y______ a déposé des observations, reprenant en substance l’argumentation développée par la commission dans sa décision.

Elle précisait qu’elle n’avait à aucun moment été informée qu’il existait un risque de brûlure au 2ème degré, ainsi qu’un risque d’une dépigmentation de la

- 12/21 - A/392/2013 peau. Il n’était pas démontré que des dermatologues étaient présents dans l’institut au moment des faits litigieux. Le certificat médical établi par le Dr E______ ne respectait pas les directives émises par le Dr X______. Elle n’avait bénéficié à aucun moment d’une surveillance, voire d’une assistance médicale et il ne lui avait pas été proposé de consultation auprès d’un médecin. 24) Par écriture du 22 mars, reçue le 26 mars 2013, la commission a présenté ses observations.

L’acte incriminé, soit le traitement épilatoire dispensé par la clinique Z______, devait être qualifié d’acte médical car il avait été effectué au moyen d’un dispositif médical, un laser médical de la classe 4, correspondant à la classe de risques la plus haute selon la classification des lasers.

Mme Y______ devait être considérée comme patiente de la clinique. Ce terme était d’ailleurs repris par l’annexe 6 de l’ODim. La qualité de partie de Mme Y______ ne pouvait être mise en doute.

L’acte médical incriminé n’avait pas été effectué conformément aux règles de l’art et, partant, n’avait pas été adéquat. Les brûlures aux 1er et 2ème degrés étaient liées à l’épilation au laser effectuée le 8 décembre 2007. Ce lien de causalité n’était d’ailleurs pas remis en cause par le Dr X______.

En tant qu’autorité de surveillance des professionnels de la santé visés par le règlement sur les professions de la santé du 22 août 2006 (RPS – K 3 02.10), elle ne pouvait sanctionner qu’une personne titulaire d’un droit de pratiquer délivré par la DGS. Dans la mesure où ni Mme D______ ni Mme C______ n’étaient des professionnelles de la santé au sens de l’art. 1 RPS, elles échappaient à la surveillance de la commission. Il appartenait bel et bien au Dr X______, qui assumait les fonctions de médecin responsable de répondre de leurs actes, soit de la prise en charge médicale qui avait été inadéquate.

La législation genevoise prévoyait la présence d’un médecin responsable (anciennement « répondant ») dans toute institution de santé. Celui-ci était garant pour les personnes qui travaillaient autour de lui et répondait personnellement de leurs actes.

Les personnes autorisées de par la loi à utiliser l’appareil « lampe pulsée DEKA Photosilk Plus » devaient opérer sous le contrôle et la responsabilité d’un médecin. Les patients traités avec ce type de laser de forte puissance ou par des sources de lumière pulsée et non cohérente de forte puissance devaient bénéficier d’une assistance médicale avant et après le traitement. La surveillance d’un médecin était ainsi obligatoire et ce, avant, pendant et après tout traitement prodigué. Mme Y______ aurait dû bénéficier d’une assistance médicale afin de poser un diagnostic correct avant qu’il ne soit procédé au traitement au laser de

- 13/21 - A/392/2013 ses aisselles, puisque l’une d’elles présentait des modifications de la pigmentation cutanée. Elle aurait également dû spontanément bénéficier d’une assistance médicale après le traitement.

Le Dr X______ avait enfreint les art. 80 et ss LS et l’art. 40 let. a de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires, du 23 juin 2006 (LPMéd - RS 811.11), en n’exerçant pas son activité avec soin et conscience professionnelle.

Dans la mesure où l’épilation définitive incriminée était un acte médical, la question du consentement donné à ce propos par la patiente devait être analysée. En l’espèce, le consentement donné par Mme Y______ par le biais de la signature d’un document ne pouvait pas être qualifié d’éclairé. L’information donnée par Mme C______, non professionnelle de la santé, n’était pas en mesure de dispenser des explications médicales au sujet des points contenus dans le formulaire, qui plus est, faisait référence à des dispositions légales françaises non pertinentes.

S’agissant de la nature et de la quotité de la sanction, il était apparu que le Dr X______ avait assumé sa tâche de médecin responsable avec une légèreté et une désinvolture évidentes et en relativisant – voire en méconnaissant – totalement l’importance des responsabilités inhérentes à cette fonction. Une sanction pécuniaire d’un montant parfaitement raisonnable était la mesure la plus adaptée pour sanctionner ce professionnel de la santé. 25) Le 30 avril 2013, le Dr X______ a dupliqué.

La commission avait retenu à tort que l’appareil utilisé était un laser de forte puissance. Il s’agissait d’une lampe flash et non d’un laser, communément utilisé par les instituts cosmétiques pour l’épilation. Selon le descriptif technique du fabriquant joint, l’appareil « lampe pulsée DEKA Photosilk Plus », était équipé d’une lampe à Xenon émettant la lumière avec un spectre allant du visible à l’infrarouge. Il était équipé de deux pièces à main, l’une pour grande zone (8,3 cm2) et l’autre pour petite zone (4,6 cm2).

Au moment des faits, soit le 8 décembre 2007, cet appareil n’était pas considéré par la législation en vigueur comme un appareil devant être utilisé sous surveillance médicale. Les lampes flash, ou intense pulsed light source (ci-après : IPLS), étaient d’une intensité plus faible que les lasers destinés à couper des tissus. Cette distinction était faite dans l’annexe 6 de l’ODim, mais avait été omise par la commission. Jusqu’au 1er avril 2010, l’ODim ne visait que les lasers de forte puissance. Les sources de lumière pulsée avaient été introduites par le législateur par la suite. Il n’y avait donc aucune base légale fondant les accusations émises à son encontre.

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Alors que la plainte était dirigée contre la clinique Z______, il avait été entendu à titre de renseignement. Il ne lui avait jamais été indiqué qu’il était la personne dont le comportement était mis en cause et il ne s’était jamais déterminé en tant que personne contre laquelle l’enquête administrative était dirigée avant qu’une sanction soit prise contre lui. Il n’avait jamais pu exercer les droits de partie dans la procédure de première instance.

La commission n’avait pas entendu le Dr E______, dermatologue, présent à la clinique le jour des faits, ni le Dr V______, employé de la clinique.

En veillant de manière toute générale à la formation des esthéticiennes par un spécialiste et à la présence constante de médecins dermatologues spécialistes dans l’institut, il était allé bien au-delà des obligations qui lui incombaient en 2007 en sa qualité de médecin répondant.

Il joignait à ses observations un courrier de Mme C______ précisant le déroulement des faits. Après avoir réduit la puissance de la lampe pulsée suite aux plaintes de picotements de Mme Y______, Mme D______ avait interrompu l’épilation. Elle avait appelé par téléphone le Dr G______, pour connaître la procédure à suivre. Celui-ci lui avait indiqué quel traitement il fallait prescrire et elle avait demandé au Dr E______ de faire l’ordonnance. Elle avait demandé à Mme Y______ de revoir le médecin le lundi et de les tenir au courant mais celle- ci n’avait pas donné suite.

Si la commission avait complété son instruction, elle aurait dû retenir que la plaignante, ayant reçu des instructions médicales, ne les avait pas suivies. Elle n’avait pas appliqué la crème prescrite par l’ordonnance du Dr E______ et n’était pas venue le lundi suivant pour une consultation. Lui-même n’avait été informé des faits que des mois plus tard, par courrier de l’avocat de la plaignante. 26) Le 7 mai 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1)

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 22 al. 1 de la LComPS). 2)

Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA).

- 15/21 - A/392/2013 3)

Le litige porte sur la sanction disciplinaire prononcée à l’égard du recourant et sur la constatation de la violation des droits des patients de Mme Y______. 4) a. Dans le cadre de son mandat, la commission exerce d’office ou sur requête l’instruction, en vue d’un préavis ou d’une décision, les cas de violation des dispositions de la LS concernant les professionnels de la santé et les institutions de santé, ainsi que les cas de violation des droits des patients (art. 7 al. 1 let. a LComPS).

b. La poursuite disciplinaire se prescrit dans le délai absolu de dix ans courant dès la commission des faits incriminés (art. 46 al. 3 de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 - LPMéd - RS 811.11) alors que le délai de prescription (relative) est de deux ans (art. 46 al. 1 LPMéd). Ces deux délais sont respectés en l’espèce, les faits litigieux datant du 8 décembre 2007, la plainte ayant été déposée le 15 septembre 2008 et le délai interrompu par les divers actes d’instruction. 5)

Le recourant relève que la plainte ne le visait pas et qu’il ne pouvait s’attendre au prononcé d’une sanction disciplinaire à son encontre. De ce fait, il n’avait pas pu exercer ses droits de partie.

Tous les courriers adressés par la commission au recourant, portaient la mention « médecin répondant, B______ SA, rue de A______, 1201 Genève » et « plainte de Mme Y______ c/ Z______, clinique de médecine esthétique ». La convocation à l’audience de comparution de la commission mentionnait que le recourant était entendu en « qualité de partie ».

La chambre de céans a déjà jugé que la mention de la « qualité de partie » utilisée par la commission n’était pas suffisamment explicite, surtout pour un non-juriste et pouvait conduire, dans certaines circonstances à une violation du droit d’être entendu (ATA/624/2012 du 18 septembre 2012). Les circonstances du cas d’espèce permettaient cependant au recourant de déduire de cette mention, ainsi que du contenu des courriers de la commission, que son audition avait pour but de déterminer si son comportement, en sa qualité de médecin répondant, constituait une violation des dispositions de la LS pouvant entraîner, à son encontre, le prononcé d’une sanction administrative au sens des art. 127 ss LS.

Le grief sera donc écarté. 6)

La décision litigieuse retient que la responsabilité du recourant en tant que médecin responsable ou répondant de la clinique Z______ est engagée.

Le recourant conteste sa responsabilité. Le traitement litigieux ne constitue pas un acte médical puisque réalisé par une esthéticienne à l’aide d’un appareil n’étant pas un dispositif médical et qu’en outre, le traitement ne nécessitait pas de surveillance médicale, contrairement à ce qu’avait retenu la commission.

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a. La loi en vigueur lorsque la société a reçu l’autorisation d’exploiter la clinique prévoyait que l’autorisation était subordonnée notamment à ce que la direction médicale soit assurée par un médecin inscrit, appelé « médecin répondant » (art. 82 al. 1 let. a de la loi sur l’exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001 – LPS – K 3 05 abrogée le 7 avril 2006). Depuis l’entrée en vigueur de la LS, le 7 avril 2006, les autorisations délivrées sur la base de l’ancien droit restent valables (art. 138 al. 2 LS). L’autorisation d’exploiter est délivrée si l’établissement est dirigé, sur le plan médical, par un médecin responsable inscrit au registre de sa profession (art. 18 al. 1 let. a du règlement sur les institutions de la santé du 22 août 2006 - RISanté - K 2 05.06). Le médecin responsable doit s’assurer que les personnes exerçant dans l’établissement l’une des professions visées à l’art. 1 du RPS soient inscrites dans le registre de leur profession et que les locaux et installations soient conformes aux règles en vigueur (art. 19 al. 1 let. b et c RISanté).

Selon le texte clair de ces dispositions, le médecin répondant est donc responsable sur le plan médical et pour le personnel exerçant une profession de la santé, au sein de l’établissement.

b. Il faut encore relever que le législateur genevois n’a pas prévu de cantonner l’exercice de la médecine dite esthétique dans des locaux uniquement dévolus à cet effet et donc d’interdire l’exercice dans les locaux d’un établissement de santé, d’autres activités, tels des soins cosmétiques ou esthétiques prodigués par des personnes n’étant pas des professionnels de la santé et ne travaillant pas sur délégation de médecins, au sein de la même institution. La réglementation applicable n’exige pas, en matière d’institution de santé du type de la clinique Z______ des locaux clairement séparés, comme elle le fait pour les institutions de la santé que sont les pharmacies (art. 60 al. 1 RISanté) ou les drogueries (art. 87 al. 1 RISanté). Ainsi, la législation genevoise ne prévoit pas, comme le fait par exemple la législation valaisanne, que les locaux utilisés par les médecins apparaissent clairement affectés à l’exploitation d’un cabinet médical afin de permettre aux patients de distinguer objectivement les actes médicaux, des actes non médicaux (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.246/2004 du 6 janvier 2005 dans lequel un médecin s’est vu retirer l’autorisation de pratiquer la médecine dans un cabinet d’esthétique pour ce motif).

Dans l’établissement concerné, les activités médicales cohabitent avec les activités esthétiques non médicales, comme le font les professionnels de la santé et ceux non soumis à la LS. 7)

Il convient de déterminer la qualification technique de l’appareil utilisé lors du traitement litigieux, celle-ci étant contestée par le recourant. La commission a retenu que le traitement aurait dû se dérouler sous la surveillance d’un médecin.

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a. Selon le descriptif fourni par le recourant et Swissmedic, il s’agit d’un appareil à lumière pulsée comportant une pièce à main pour l’utilisation à lumière pulsée. Cet appareil peut aussi être utilisé avec deux pièces à main laser. Le fabricant précise que la pièce à main pour lumière pulsée permet l’épilation en un flash, de zones allant de 4,6 cm2 jusqu’à 8,3 cm2 alors qu’en utilisant les pièces à main laser, la zone traitée (spot) varie entre 2,5 et 4 mm. Les lasers sont indiqués pour la chirurgie dermatologique et pour l’épilation de petites surfaces comme le menton, moustache, joue, etc. (http://www.dekalaser.com/en- GB/product.aspx?item=photosilk&tab=2).

Rien dans le dossier ne permet de retenir que l’appareil aurait été utilisé avec les pièces à main laser et non avec la pièce à main pour lumière pulsée, indiquée pour l’épilation des jambes en raison de la taille de la surface à traiter. Le devis signé par la plaignante, les attestations des formations suivies par les intervenantes, l’attestation du fabricant, les déclarations faites à la commission par le recourant et la directrice de l’institut, portent sur un appareil à lumière pulsée et non pas sur un laser.

La commission a donc retenu à tort que le traitement épilatoire avait été dispensé avec un appareil laser et non une lampe à lumière pulsée.

b. Les faits litigieux se sont déroulés en décembre 2007. La teneur de l’ODim à cette date ne correspond pas à celle visée dans la décision. Les sources de lumière pulsée et non cohérente de forte puissance, comme les lampes flash de forte puissance, ne figurent à l’annexe 6 de l’ODim que depuis le 1er avril 2010. Dans sa teneur au moment des faits, l’ODim ne concernait que les lasers de forte puissance. Ces derniers ne pouvaient être utilisés que par des médecins et des professionnels disposant d’une formation conforme aux dispositions de l’annexe et opérant sous le contrôle et la responsabilité d’un médecin. En outre, les patients traités avec des lasers de forte puissance devaient bénéficier d’une assistance médicale avant et après le traitement (art. 2 let. c annexe 6 aODim).

La modification de l’ODim du 1er avril 2010 fait suite, notamment, à la généralisation de l’utilisation des lampes flash de forte puissance (IPLS), apparues après les lasers sur le marché et aux mises en garde et recommandations de la société suisse de dermatologie et vénérologie (ci-après : SSDV) telles que publiées dans son bulletin n° 47, du 21 novembre 2005. La technologie laser et la technologie IPLS étaient différentes et les risques de l’une et de l’autre l’étaient également. En complément de la prise de position datant de 1997 sur l’usage du laser, la SSDV indiquait que la marge thérapeutique des systèmes IPLS était plus étroite que celle des lasers et donc les effets secondaires comme les brûlures plus probables. Le grand avantage du système IPLS était, outre son faible coût d’acquisition, le large spectre d’émission, notamment dans le domaine infrarouge, qui était bienvenu sur le plan thérapeutique en cas de resurfaçage non traumatique de la peau, de photo-rejuvénation et d’épilation. La SSDV exigeait que des

- 18/21 - A/392/2013 mesures analogues à celles concernant les lasers soient prises pour les systèmes IPLS.

En conséquence, à l’époque des faits reprochés au recourant, les appareils IPLS, tel celui utilisé lors du traitement litigieux, n’étaient pas soumis aux mêmes contraintes d’utilisation et de surveillance médicale que les appareils laser. Notamment, rien n’exigeait qu’ils soient utilisés sous le contrôle et la responsabilité d’un médecin comme l’a retenu à tort la commission dans sa décision. 8)

Le traitement litigieux a été dispensé par une esthéticienne à l’aide d’un appareil à lumière pulsée.

a. Le RPS définit les professions de la santé soumises à la LS (art. 1 RPS et art. 71 LS). Les esthéticiennes ne figurent pas dans cette liste.

b. Les activités de type esthétique utilisant des appareils particuliers et pouvant présenter un danger pour la santé, telles que l’épilation électrique et le bronzage par rayonnement ultraviolet constituent des actes pouvant mettre en danger la santé, au sens de l’art. 124 LS (art. 2 al. 2 du règlement sur les activités pouvant mettre en danger la santé du 27 juin 2007 - RAMDS - K 3 10.03). Le contrôle de ces activités est assuré par la DGS (art. 1 RAMDS) et non pas par la commission.

Il découle de ce qui précède, que le traitement dispensé à la plaignante doit être qualifié d’acte ne relevant pas de l’exercice d’une des professions de la santé et non d’un acte médical, comme retenu par la commission dans sa décision. 9)

S’agissant ici de l’examen de la responsabilité du médecin répondant d’une institution de santé, il convient de retenir que le traitement litigieux a été dispensé par une esthéticienne, non professionnelle de la santé, à l’aide d’un appareil dont l’utilisation n’exigeait pas de surveillance médicale. Même si le traitement esthétique prodigué à la plaignante lui a causé un dommage et a nécessité un traitement médical ultérieur, cela ne permet pas de modifier la qualification du soin esthétique en acte médical qui aurait nécessité une exécution ou une surveillance par un médecin.

Il est en outre établi que la plaignante n’a pas été examinée par un médecin de la clinique, dont le recourant serait responsable, avant que le soin esthétique ne lui soit prodigué, ni que l’esthéticienne ait travaillé sur délégation d’un des médecins exerçant dans la clinique. Après l’épilation ayant provoqué des brûlures, une ordonnance pour un traitement a été délivré à la plaignante par un médecin de la clinique. L’adéquation de cette prise en charge médicale subséquente n’est pas remise en cause par la commission puisqu’il est établi que la plaignante n’a pas exécuté le traitement prescrit.

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En conséquence, en l’espèce, rien ne permet de fonder la responsabilité du recourant en qualité de médecin responsable sur le plan médical ; pour le personnel médical, le soin esthétique a été dispensé hors de toute consultation médicale d’une institution de santé dont l’exploitation a été dûment autorisée par le Conseil d’Etat, sans autres conditions concernant les soins esthétiques dispensés par des personnes non professionnelles de la santé. En particulier, rien ne permet d’établir un manquement aux devoirs qui incombaient au recourant en lien avec des soins esthétiques ou cosmétiques, prodigués par une esthéticienne au sein de l’institution de santé dont il était répondant sur le plan médical. Le recourant n’a de ce fait pas commis de faute professionnelle. Le recours sera admis sur ce point et la sanction infligée au recourant annulée. 10) La commission a également retenu une violation des droits des patients au sens de l’art. 45 LS, la plaignante n’ayant pas reçu les informations appropriées afin de donner son consentement libre et éclairé au traitement.

a. En vertu de l'art. 45 al. 1 LS, le patient a le droit d'être informé de manière claire et appropriée sur : son état de santé (let. a) ; les traitements et interventions possibles, leurs bienfaits et leurs risques éventuels (let. b) ; les moyens de prévention des maladies et de conservation de la santé (let. c).

b. Le substantif « patient » - du latin patior, soit souffrir, supporter, endurer - signifie « personne qui subit ou va subir une opération chirurgicale ; personne qui est l'objet d'un traitement, d'un examen médical » (Le petit Robert, 2000, p. 1806). Une interprétation littérale du texte légal indique dès lors que le patient visé à l'art. 45 LS est une personne entretenant une relation thérapeutique avec un professionnel de la santé (ATA/265/2009 du 26 mai 2009).

En l’espèce, en l’absence de traitement ou d’intervention relevant de l’exercice des professions de la santé, s’agissant de l’épilation par lampe pulsée effectuée en 2007 par une esthéticienne, les droits du patient tirés de l’art. 45 LS ne trouvent pas application. La décision sera annulée sur ce point également. 11) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis.

Il n’est pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de CHF 1'000.- sera allouée au recourant qui obtient gain de cause (art. 87 al. 2 LPA), à la charge de l’Etat de Genève.

* * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

- 20/21 - A/392/2013 à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 1er février 2013 par Monsieur X______ contre la décision de la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 17 décembre 2012 ; au fond : l’admet ; annule la décision de la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 17 décembre 2012 ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue une indemnité de CHF 1'000.- à Monsieur X______, à la charge de l’Etat de Genève ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Gérald Page, avocat du recourant, à Me Mike Hornung, avocat de Madame Y______ ainsi qu'à la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients. Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.

- 21/21 - A/392/2013 Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz

le président siégeant :

J.-M. Verniory

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :