ATAS/1209/2018

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Monique STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE

A/3584/2018 ATAS/1209/2018 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 20 décembre 2018 5ème Chambre

En la cause Madame A______, domiciliée à BERNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Antoine BOESCH

recourante

contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE

intimée

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- 2/8 - EN FAIT

1. Madame A______, née le ______ 1945 et ressortissante du Portugal, est entrée en Suisse le 1er août 2008. Depuis cette date, elle a travaillé au service de Madame B______ à Genève.

2. Le 17 mars 2009, elle a requis le versement d’une rente AVS.

3. Par décision du 6 octobre 2009, la caisse cantonale genevoise de compensation (ci- après : la caisse) a rejeté sa demande au motif qu’elle ne totalisait pas au moins une année entière de cotisations, de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance à la date de l’âge donnant droit à une rente de vieillesse.

4. Après le refus de la rente AVS, l'intéressée a continué à travailler.

5. Le 4 janvier 2018, elle a formé une nouvelle demande de rente AVS.

6. Par courrier du 11 janvier 2018, la caisse a informé l’assurée que sa décision du 6 octobre 2009 était toujours valable et sa situation n'avait pas changé, dès lors qu’elle n’avait cotisé personnellement que pendant onze mois, soit du mois d’août 2008 au mois de juin 2009, à la date où elle avait atteint l'âge légal de la retraite. La caisse l’a par ailleurs informé que les rentes extraordinaires n’existaient plus depuis le 1er janvier 1997 et qu'elles étaient remplacées désormais par des prestations complémentaires.

7. Par décision du 19 février 2018, la caisse a confirmé son courrier précédent, tout en attirant l’attention de l’assurée sur l’existence du régime des prestations complémentaires.

8. Par acte du 21 février 2019, l’assurée a formé opposition à cette décision, en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente ordinaire AVS. Elle a fait valoir avoir cotisé pendant plus d’une année, ayant continué à travailler après l’âge officiel de retraite, si bien qu’elle remplissait plus d’une année de cotisations. Cela étant, elle pouvait prétendre à une rente AVS, aux termes de la loi.

9. Par décision du 11 septembre 2018, la caisse a rejeté l’opposition au motif que l’assurée devait avoir cotisé pendant une année à l’âge légal de la retraite, condition non réalisée en l’espèce, même si l’assurée avait cotisé après avoir atteint cet âge. La caisse a de nouveau attiré l’attention de l’assurée sur l’existence du régime des prestations complémentaires.

10. Par acte du 12 octobre 2018, l’assurée a formé recours contre cette décision, en concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente ordinaire AVS, sous suite de dépens. La loi partait du principe que, dans le cours originaire des choses, les assurés auraient cotisé avant l’âge de la retraite et que s’il s’avérait qu’à cet âge, ils n’avaient pas cotisé, il serait insolite et rare d’imaginer qu’ils réunissaient après leur retraite les conditions d’assurance et de cotisations. Certes, la loi précisait que le droit à la rente de vieillesse naissait, pour les femmes, à 64 ans révolus. Cependant, elle n'excluait pas que ce droit pouvait naître, dans certaines

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- 3/8 - circonstances, après l’âge de la retraite. La loi n’excluait pas non plus que l’année entière de cotisations ne pourrait pas être prise en compte après l’âge de la retraite. La recourante relevait à cet égard que l’assuré qui travaillait après l’âge de la retraite continuait à être soumis à l’obligation de cotiser et que la loi permettait précisément de tenir compte des cotisations postérieures à l’âge de la retraite pour fixer le montant de la rente de vieillesse. Il était en outre inconcevable qu’une personne cotise à l’AVS, en l’espèce depuis plus de dix ans, et qu’elle n’ait droit à aucune prestation en contrepartie de ses cotisations. Un tel résultat ne pouvait avoir été voulu par le législateur, serait choquant, relèverait de l’arbitraire pur et simple et violerait également le droit à l’égalité de traitement.

11. Dans sa réponse du 12 novembre 2018, l’intimée a conclu au rejet du recours. Le calcul des cotisations prises en compte commençait le 1er janvier qui suivait la date à laquelle une personne avait eu vingt ans révolus et se terminait le 31 décembre qui précédait la survenance de l’âge de la retraite officielle. Il existait seulement trois possibilités de rattrapage, à savoir la prise en compte des périodes de cotisations accomplies avant le 1er janvier suivant le vingtième anniversaire de l’assuré, la prise en compte des périodes de cotisations accomplies entre le 31 décembre précédent la réalisation de l’éventualité et le moment de la naissance du droit à la rente et la prise en compte d’années de cotisations manquantes avant le 1er janvier 1979 aux conditions fixées par le règlement. La durée minimale de cotisations devait être accomplie lors de la réalisation du risque assuré. Les cotisations versées après l’âge légal de la retraite n’influençaient ni le droit à une rente de vieillesse ni le montant de cette rente.

12. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 29 novembre 2018, à la question de savoir pour quels motifs la recourante ne déposait pas une demande de prestations complémentaires, son conseil a répondu que le droit à une rente AVS était une question de principe, indépendante de celle de savoir si sa mandante, qui continuait à travailler à un taux d’activité réduit, pouvait prétendre à des prestations complémentaires.

13. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2. Le recours, interjeté dans la forme et le délai légaux prévus par les art. 56ss LPGA, est recevable.

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3. Le litige porte sur le droit à une rente ordinaire de vieillesse et plus particulièrement sur la question de savoir si les cotisations versées après l’âge légal de la retraite doivent être prises en compte.

4. a. Au sens de l’art. 1a al. 1 let. a et b LAVS, sont notamment assurées à l'AVS les personnes physiques domiciliées en Suisse ainsi que les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative.

b. Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative. Les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier de l'année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans (art. 3 al. 1 LAVS). S'agissant des personnes poursuivant leur activité professionnelle dépendante au-delà de l'âge de la retraite, elles doivent continuer de payer des cotisations AVS. Néanmoins, elle bénéficie d'une franchise de CHF 1'400.- par mois ou de CHF 16'800.- par an et ne doivent payer des cotisations que sur la partie du revenu qui est supérieur à celle-ci (cf. art. 6quater du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 [RAVS  RS 831.101]).

c. Aux termes de l’art. 21 al. 1 LAVS, ont droit à une rente de vieillesse: les hommes qui ont atteint 65 ans révolus (let. a) ; les femmes qui ont atteint 64 ans révolus (let. b). Le droit à une rente de vieillesse prend naissance le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit à l'al. 1. Il s'éteint par le décès de l'ayant droit (art. 21 al. 2 LAVS).

5. a. L’octroi d’une rente ordinaire de l’AVS entre en considération lorsque les conditions de l’art. 29 al. 1 LAVS sont réalisées (Michel VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011,

n. 869). Selon cette disposition, peuvent prétendre à une rente ordinaire de vieillesse ou de survivants tous les ayants droit auxquels il est possible de porter en compte au moins une année entière de revenus, de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, ou leurs survivants. Conformément à l'art. 29bis al. 1 LAVS, le calcul de la rente [ordinaire de vieillesse] est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance, entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). L’al. 2 dispose que le Conseil fédéral règle la prise en compte des mois de cotisations accomplis dans l'année de l'ouverture du droit à la rente, des périodes de cotisation précédant le 1er janvier qui suit la date des 20 ans révolus et des années complémentaires. Une année de cotisations est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des art. 1a ou 2 LAVS (adhésion à l’assurance facultative) pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, elle a versé la cotisation minimale ou qu'elle

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- 5/8 - présente des périodes de cotisations au sens de l'art. 29ter al. 2 let. b et c LAVS (art. 50 RAVS). En vertu de l’art. 29ter LAVS, sont considérées comme années de cotisations, les périodes pendant lesquelles une personne a payé des cotisations (let. a); les périodes pendant lesquelles son conjoint, au sens de l'art. 3 al. 3 a versé au moins le double de la cotisation minimale (let. b); les périodes pendant lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte (let. c).

b. Si la durée de cotisation d’une personne présente des lacunes, il y a lieu de la compléter en tenant compte des années d’éducation (art. 29ter al. 2 LAVS), des cotisations accomplies durant les années de jeunesse (art. 52b RAVS) et des années d’appoint (art. 52d RAVS). S’il existe toujours des lacunes, il y a lieu de considérer les mois de cotisations provenant de l’année de la survenance du cas d’assurance (art. 52c RAVS). L'art. 52c, 1ère phrase, RAVS stipule que les périodes de cotisations entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente peuvent être prises en compte pour combler les lacunes de cotisations. Dans un tel cas, le comblement doit s’effectuer en remontant dans le temps à partir de l’année de la survenance du cas d’assurance. La prise en compte de ces périodes n’intervient toutefois que lorsque les lacunes de cotisations existantes ont été comblées par des années de jeunesse (périodes de cotisations accomplies dès le 1er janvier de l’année suivant l’accomplissement de la 17ème année) ou des années d’appoint (en cas de lacunes de cotisations antérieures au 1er janvier 1979 (RCC 1985, p. 656 ; ch. 5021, 5034, 5047 des directives de l’office fédéral des assurances sociales concernant les rentes (DR) de l’assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale).

c. La durée minimale de cotisations doit être accomplie lors de la réalisation du risque assuré (VALTERIO, op. cit., n. 870). Les périodes de cotisations accomplies postérieurement au droit à la rente de vieillesse ne sont pas prises en compte. Cela est également valable en cas d’anticipation de la rente de vieillesse (DR, ch. 5022). Les cotisations versées après l'âge légal de la retraite n'influencent ni le droit à une rente de vieillesse ni le montant de la rente de vieillesse (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-4000/2017 du 21 mars 2018 consid. 6.5; C-4807/2015 du 23 août 2017 consid. 4.2 et 4.3 ; C-5517/2015 du 1er septembre 2017 consid. 7.5). Malgré l'obligation de continuer à cotiser (art. 6quater RAVS), les revenus et les cotisations ne sont plus formateurs de rentes (arrêt du Tribunal administratif C- 4807/2015 du 23 août 2017 consid. 4.2 et 4.3).

6. En l’espèce, l’intimée a refusé l’octroi d’une rente de vieillesse à la recourante, au motif qu’elle ne comptait pas une période de cotisations d’une année au moins à la date où elle avait atteint l’âge légal de la retraite, ce qui n'est pas contesté. En effet, la recourante, qui a acquis la qualité d’assurée à compter du 1er août 2008, date de la prise de domicile en Suisse et de l’exercice d’une activité lucrative, a personnellement cotisé d’août 2008 au 31 décembre 2008 (année précédant l'année

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- 6/8 - où elle a eu 64 ans le 26 juin 2009 [cf. art. 29bis al. 1 LAVS]). Les années de cotisations à prendre en compte totalisent donc 5 mois. Les cotisations des mois de janvier à juin 2009 (6 mois) ont permis de combler les lacunes de cotisations conformément à l’art. 52c RAVS. La recourante présente ainsi 11 mois de cotisations lors de la réalisation du risque assuré (âge de la retraite).

7. La recourante fait valoir que la non prise en compte de la durée de cotisations après l’âge de la retraite ne pouvait avoir été voulu par le législateur, serait choquante, relèverait de l’arbitraire pur et simple et violerait également le droit à l’égalité de traitement.

a. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui- ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer. Si la prise en compte d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai que l'interprétation des normes légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-même, mais doit au contraire être déduite des intentions du législateur qu'il s'agit d'établir à l'aide des méthodes d'interprétation habituelles (ATF 132 V 159 consid. 4.4.1 et les références).

b. Selon la jurisprudence, l’obligation de payer des cotisations repose directement sur la loi ; elle prend naissance dès le moment où surviennent les faits qui la fondent en vertu de la loi, à savoir la qualité d’assuré et l’activité lucrative (ATF 115 V 161 consid. 4b ; RCC 1989 p. 522). Si l’obligation de cotiser prend fin au moment de l’âge d’ouverture du droit à la rente de vieillesse pour les personnes sans activité lucrative, il n’en va pas de même pour les assurés économiquement actifs ; l’obligation de cotiser, pour eux, continue aussi longtemps qu’ils exercent une activité lucrative (Pierre-Yves GREBER, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, n. 11 ad art. 3 LAVS ; Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale relatif à un projet de loi sur l'assurance-vieillesse et survivants du 24 mai 1946, FF 1946 II 353 p. 510). L’obligation de cotiser après 64/65 ans en cas d’exercice d’une activité lucrative est conforme à la loi, indépendamment de tout droit à une rente (GREBER, op. cit.,

n. 12 ad art. 3 LAVS). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette « solution ressortant de la lettre de la loi a été voulue, en toute connaissance de cause, par le Parlement, devant lequel elle avait été fortement combattue, mais sans succès. On rappellera à cet égard que l'un des objectifs du législateur était alors de prendre des mesures d'assainissement de nature financière (Message du Conseil

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- 7/8 - fédéral concernant la 9ème révision de l'AVS du 7 juillet 1976, FF 1976 III 1 p. 24 ss ch. 431.1, p. 46 ss ch. 512). L'assuré au sens de l'art. 3 al. 1 LAVS est donc l'assuré suivant l'art. 1a al. 1 LAVS (anciennement : art. 1 LAVS), abstraction faite de tout droit potentiel à des prestations de l'assurance (ATF 107 V 195 consid. 2c). Ces cotisations ne peuvent pas - après coup - être prises en compte dans le calcul de la rente, parce qu'une solution de ce genre serait incompatible avec le système des rentes de l'assurance. La prise en compte ultérieure de ces cotisations doit d'ailleurs être essentiellement écartée en raison du fait que les recettes supplémentaires deviendraient pratiquement illusoires (FF 1976 III 1 p. 25). Les cotisations versées après l’âge de la retraite ne sont pas formatrices de rentes ; la règle repose directement sur la loi et doit être observée par le juge (RCC 1980 p. 465 consid. 2 ; RCC 1985 p. 542 consid. 3a).

8. La recourante se réfère aux art. 21 et 29 LAVS pour soutenir que la première disposition n'exclut pas que le droit à la rente de vieillesse peut naître, dans certaines circonstances, après l’âge de la retraite, et que la seconde disposition n’exclut pas que l’année entière de cotisations ne peut pas être prise en compte après l’âge de la retraite. L’art. 21 al. 2 LAVS prévoit que le droit à une rente de vieillesse prend naissance le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit à l'al. 1, soit à 64 ans pour le cas de retraite des femmes. S’agissant de la durée minimale de cotisations à prendre en considération, la réponse est fournie, non pas par l’art. 29 LAVS, mais par l’art. 29bis al. 1 LAVS qui dispose que le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). Les périodes de cotisations entre le 31 décembre précédant la réalisation du cas d’assurance et la naissance du droit à la rente peuvent être prises en compte pour combler les lacunes de cotisations (art. 52c, 1ère phrase, RAVS). Aucune disposition ne prévoit que les cotisations versées après l'âge légal de la retraite peuvent également servir à combler les lacunes de cotisations. Il résulte par ailleurs des travaux préparatoires que la volonté du législateur était précisément d'exclure les cotisations versées après 64/65 ans pour la détermination du droit à la rente et du montant de celle-ci. La raison en est que l'obligation de cotiser après l'âge légal de la retraite a été adoptée pour permettre l'assainissement financier du système de l'AVS. Or, ce but n'aurait pu être atteint si les cotisations versées après l'âge légal de la retraite pouvaient influencer le droit à la rente et le montant de celle-ci.

9. En ce que la recourante soutient enfin que le régime légal de l'AVS consacre une inégalité de traitement, partant une violation de l'art. 8 Cst, il convient de lui rappeler que, selon l’art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.  RS 101), le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Cette disposition interdit

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- 8/8 - au juge d’examiner la constitutionnalité des lois fédérales (ATF 139 V 307 consid. 6.3). Il peut tout au plus procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (ATF 129 II 249 consid. 5.4 et les références). Le sens des dispositions légales applicables étant clair en l'occurrence, il n'y a pas de place pour le contrôle de leur constitutionnalité.

10. Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté.

11. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). *** PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant À la forme :

1. Déclare le recours recevable. Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Diana ZIERI

La présidente

Maya CRAMER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le