105 2020 86

Tribunal cantonal TC

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Pouvoir Judiciaire PJ

Gerichtsbehörden GB

105 2020 86

Arrêt du 17 août 2020

Chambre des poursuites et faillites

Composition

Présidente :

Catherine Overney

Juges :

Dina Beti, Markus Ducret

Greffier-rapporteur :

Luis da Silva

Parties

COMMUNE A.________, plaignante

contre

OFFICE CANTONAL DES FAILLITES, autorité intimée, représenté

par Me David Ecoffey, avocat

Objet

Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) – Inventaire dans la

faillite (art. 221 ss LP) - arrêt de renvoi de la IIe Cour de droit civil du

Tribunal fédéral du 20 mai 2020 (5A_17/2020)

Plainte du 4 novembre 2019

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considérant en fait

A.

Lors de l’Assemblée communale extraordinaire du 14 janvier 2019 de la Commune

A.________ (ci-après: la Commune), une aide de CHF 250'000.- en faveur de la société

B.________ SA – laquelle était alors en proie à de grandes difficultés sur le plan financier en

raison d’un surendettement chronique – a été acceptée.

Le 11 février 2019, quatre habitants de la Commune ont saisi le Préfet C.________ de quatre

recours séparés visant, entre autres, à obtenir la nullité de cette décision et celle de l’approbation

du budget 2019, qui incorporait l’aide litigieuse. Par la même occasion, ils ont sollicité la récusation

du Préfet C.________, lequel s’est lui-même récusé le surlendemain. Par décisions séparées du

19 février 2019, le Conseil d’Etat a pris acte de cette récusation et transmis les quatre recours au

Préfet D.________. Ce dernier a prononcé la jonction des causes par décision incidente du

19 mars 2019.

B.

Par décision du 25 mars 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement

C.________ a prononcé la faillite de la société B.________ SA, dont la liquidation a été confiée à

l’Office cantonal des faillites (ci-après: l’OFAIL).

Par courrier du 4 juillet 2019, le Préposé de l’OFAIL a attiré l’attention du Conseil communal de la

Commune sur le fait que « dans l’éventualité où les recours devaient être rejetés, la somme de

CHF 250'000.- devra être versée en mains de l’office ».

Le 11 juillet 2019, le Conseil communal a saisi la Chambre de céans d’une plainte contre le

courrier du 4 juillet 2019, laquelle a été classée sans suite par arrêt du lendemain.

Par décision du 22 octobre 2019, statuant sans frais, le Préfet D.________ a rejeté les recours

interjetés le 11 février 2019.

Par courrier du 24 octobre 2019, le Préposé de l’OFAIL a adressé un courrier au Conseil

communal de la Commune, lequel a la teneur suivante:

« […]

Nous apprenons par voie de presse que la Préfecture D.________ a rejeté les recours déposés

contre la décision de l’Assemblée communale A.________ du 14 janvier 2019.

Il en découle que la somme de CHF 250'000.- fait partie du patrimoine de la société faillie dont la

liquidation nous incombe.

Dès lors et conformément aux dispositions des art. 221 ss LP, nous vous informons que nous

portons à l’inventaire de la société faillie la créance suivante:

Créance de CHF 250'000.- découlant de la décision de l’Assemblée communale d’accepter

le budget 2019 accordant une aide de CHF 250'000.- à la société faillie.

En conséquence, vous voudrez bien nous faire parvenir le montant précité sitôt la décision

préfectorale devenue exécutoire.

Vous voudrez bien nous indiquer dans un délai de 10 jours si et dans quelle mesure vous

entendez contester la décision qui précède.

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[suivi des voies de droit] »

C.

Par acte du 4 novembre 2019, la Commune a formé une plainte contre le courrier du

24 octobre 2019. Elle conclut à l’admission de sa plainte, en ce sens, principalement, qu’il soit

constaté que les mesures contenues dans le courrier du 24 octobre 2019 sont nulles et,

subsidiairement, qu’elles soient annulées. En outre, elle sollicite l’octroi de l’effet suspensif à

l’appui de sa plainte, lequel lui a été accordé par arrêt présidentiel du 7 novembre 2019.

L’OFAIL a, quant à lui, déposé ses observations le 6 décembre 2019 par mémoire de son conseil.

Il conclut, à titre préjudiciel, à ce que l’effet suspensif accordé le 7 novembre 2019 soit retiré à la

plainte, principalement, à ce qu’il soit constaté que la plainte du 4 novembre 2019 est nulle,

subsidiairement, à ce que la plainte du 4 novembre 2019 soit déclarée irrecevable, plus

subsidiairement, à ce que la plainte du 4 novembre 2019 soit rejetée et, en tout état de cause, à ce

que la plaignante soit condamnée à une amende et astreinte au paiement des émoluments et des

débours en application de l’art. 20a al. 2 ch. 5 LP.

La plaignante a déposé des contre-observations spontanées en date du 13 décembre 2019; elle

confirme les conclusions prises à l’appui de sa plainte du 4 novembre 2019, tout en concluant au

rejet des conclusions prises par l’autorité intimée dans ses observations du 6 décembre 2019.

D.

Par arrêt du 20 décembre 2019, la Chambre des poursuites et faillites a admis partiellement

la plainte dans la mesure où elle est recevable. En bref, elle a considéré que la plainte était

irrecevable en tant qu’elle concerne le fait que l’OFAIL a porté à l’inventaire des biens de la faillie

une créance contestée de CHF 250'000.-, mais qu’elle était bien fondée en ce qui concerne

l’injonction faite à la plaignante de verser la créance litigieuse en mains de l’OFAIL.

E.

L’OFAIL a porté l'affaire au Tribunal fédéral (cause n° 5A_17/2020). Par arrêt du 20 mai

2020, la IIe Cour de droit civil a annulé l'arrêt du 20 décembre 2019 et renvoyé la cause à la

Chambre de céans pour nouvelle décision. Elle a retenu en substance que la Chambre a statué

sans que l’OFAIL ait eu l’opportunité d’exercer son droit de réplique suite aux contre-observations

spontanées de la plaignante du 13 décembre 2019.

F.

Invité à déposer des observations sur les contre-observations de la plaignante du

13 décembre 2019, l’OFAIL s’est déterminé le 23 juillet 2020. A la demande de la Chambre, il a

confirmé que le courrier du 24 octobre 2019 n’est pas une injonction mais uniquement un acte

interne qui n’a aucun effet pour la plaignante et lui permet uniquement, soit de reconnaître devoir

la créance de CHF 250'000.- en s’acquittant de cette somme, soit de la contester, la suite de la

procédure étant alors du ressort de l’administration de la faillite et de l’assemblée des créanciers

(cf. détermination du 23 juillet 2020 p. 4).

La plaignante a déposé une réplique spontanée le 5 août 2020. Elle estime que la Chambre doit

confirmer son arrêt du 20 décembre 2019.

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en droit

1.

1.1.

Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de

surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait

(art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours à compter de celui où la

plaignante a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

En l’espèce, il y a lieu d’admettre que la plainte a été déposée en temps utile. Dûment motivée et

dotée de conclusions, elle est au surplus recevable en la forme.

1.2.

Par mesure de l'office au sens de l’art. 17 LP, il faut entendre tout acte d'autorité accompli

par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire

concrète. L'acte de poursuite doit être de nature à créer, modifier ou supprimer une situation du

droit de l'exécution forcée dans l'affaire en question. En d'autres termes, il doit s'agir d'un acte

matériel qui a pour but la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui

produit des effets externes (ATF 142 III 643 consid. 3.1 et les références).

En l’espèce, l’OFAIL a confirmé, dans sa détermination du 23 juillet 2020, que son courrier du

24 octobre 2019 n’est pas une injonction faite à la plaignante de verser la créance litigieuse de

CHF 250'000.- en mains de l’office, mais uniquement un acte interne qui n’a aucun effet pour la

plaignante et lui permet uniquement, soit de reconnaître devoir la créance de CHF 250'000.- en

s’acquittant de cette somme, soit de la contester, la suite de la procédure étant alors du ressort de

l’administration de la faillite et de l’assemblée des créanciers (cf. détermination du 23 juillet 2020

p. 4). Par conséquent, la plainte dirigée contre la requête de verser le montant de CHF 250'000.-

sitôt la décision préfectorale devenue exécutoire est sans objet puisqu’il ne s’agit pas d’une

mesure de l’office au sens de l’art. 17 LP.

1.3.

Vu le sort réservé à la plainte, la question de sa nullité soulevée par l’OFAIL en lien avec le

défaut de récusation de E.________, syndic de la Commune A.________ et signataire de la

plainte, peut demeurer indécise, par économie de procédure. Au demeurant, en sa qualité

d’autorité de surveillance, la Chambre est en mesure d’examiner si l’OFAIL a violé le droit en

portant à l’inventaire des biens de la faillie la créance de CHF 250'000.-. En effet, elle peut

constater la nullité d’un acte de l’office indépendamment de toute plainte (art. 22 al. 1 LP),

intervenant ainsi d’office.

2.

En bref, la plaignante soutient que l’OFAIL a violé le droit, singulièrement son droit d’être

entendue, en portant à l’inventaire des biens de la faillie une créance – qu’elle conteste – de

CHF 250'000.- vis-à-vis de la Commune.

2.1.

Dès la déclaration de faillite, l'office des faillites procède à l'inventaire des biens du failli (art.

221 LP), et à leur estimation (art. 227 LP). Il prend les mesures de sûreté qu'il juge nécessaires

pour sauvegarder les biens de la masse active (art. 223 LP). La prise d’inventaire permet d’établir

les actifs du failli, tandis que la publication de la faillite et l’appel aux créanciers (art. 232 LP)

permettent de déterminer ses passifs. En ce qui concerne plus particulièrement les objets

mobiliers, les droits de gage (nantissement, droit de rétention, hypothèque mobilière) et les pactes

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de réserve de propriété grevant les valeurs mobilières du failli doivent aussi être portés à

l’inventaire. Il en va de même des objets appartenant à des tiers ou réclamés par des tiers (art.

225 LP). L’inventaire mentionne ces revendications dans un chapitre spécial (art. 34 al. 1 OAOF;

CR LP-VOUILLOZ, 2005, art. 221 n. 10 et réf. citées).

L’établissement de l’inventaire au sens de l’art. 221 LP est une mesure purement interne de

l’administration de la faillite qui ne déploie aucun effet à l’égard de tiers (ATF 114 III 22 consid. 5b /

JdT 1990 II 43). L’inventaire ne déploie pas d’effets juridiques à l’égard de tiers, car il n’a pas

encore été décidé quels sont les droits patrimoniaux du failli composant son patrimoine au jour de

l’ouverture de la faillite, qui seront réalisés pour désintéresser les intervenants colloqués

(GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 221 LP,

n. 35 et réf. citées). Il s’ensuit que ceux-ci n’ont pas qualité pour porter plainte contre la prise en

charge ou non de biens dans l’inventaire (ATF 54 III 15 cons. 1). Le fait d'inventorier une créance

ne préjuge pas non plus de son existence (ATF 36 I 102 consid. 2; arrêt 5C.140/2003 du 23 février

2004 consid. 3.3.1). Les créanciers, qui ont un intérêt manifeste à ce que tout l'actif soit

effectivement considéré comme appartenant à la masse active et soit réalisé pour les

désintéresser, ont qualité pour attaquer, par la voie de la plainte aux autorités de surveillance, le

refus ou l'omission de porter certains droits patrimoniaux à l'inventaire, alors qu'ils ne peuvent, en

principe, faire retrancher, par cette voie, un droit patrimonial inventorié (ATF 114 III 22 consid. 5b;

ATF 104 III 23 consid. 1; ATF 64 III 35; ATF 38 I 734 consid. 2; LUSTENBERGER, Basler

Kommentar, 2010, art. 221 LP, n. 33; CR LP-VOUILLOZ, art. 221 LP, n. 21).

En revanche, les tiers, à l'égard desquels la prise d'inventaire ne produit pas d'effets, n'ont pas

qualité pour se plaindre de ce que des biens ont été ou non inventoriés (ATF 54 III 15 consid. 2;

38 I 734 consid. 2 et 3; LUSTENBERGER, art. 221 LP, n. 34; CR LP-VOUILLOZ, art. 221 LP, n. 14 et

22; GILLIÉRON, art. 221 LP, n. 41; arrêt TF 5A_517/2012 du 24 août 2012 consid. 4.1.2).

En effet, l’inventaire n’a pas d’effet sur la situation juridique des tiers. L’inventaire de biens

n’appartenant pas à la masse n’entraîne pas une mainmise de l’administration de la faillite sur

ceux-là. Les valeurs patrimoniales tombant dans la masse sont déterminées au jour de l’ouverture

de la faillite et non pas lors de la prise d’inventaire. En bref, l’inventaire ne détermine pas

l’appartenance d’une valeur patrimoniale à la masse. Partant, les tiers n’ont pas qualité pour porter

plainte contre l’inscription ou la non-inscription d’une valeur dans l’inventaire. Si la masse

revendique comme étant la propriété du failli des biens meubles qui se trouvent en possession

d’un tiers, ou des immeubles qui sont inscrits au registre foncier au nom d’un tiers, elle doit ouvrir

action contre le tiers (art. 242 al. 3 LP). Ces biens sont portés à l’inventaire avec cette indication.

En ce qui les concerne, les tiers voulant faire valoir leurs droits de propriété sur des valeurs en

possession du failli doivent agir en revendication (art. 242 LP). Ces valeurs sont aussi portées à

l’inventaire avec cette indication (CR LP-VOUILLOZ, art. 221 LP, n. 14 et 15 et réf. citées).

2.2.

En l’espèce, en tant que la plaignante se plaint du fait que l’OFAIL a porté à l’inventaire des

biens de la faillie une créance de CHF 250'000.- qu’elle conteste, sa plainte apparaît irrecevable.

En effet, la plaignante n’est pas matériellement lésée par une telle inscription qui, comme cela

vient d’être exposé, n’a aucune portée au stade de la prise d’inventaire. A ce stade,

l’administration de la faillite doit se limiter à porter à l’inventaire la créance revendiquée par la

masse comme étant la propriété de la faillie, tout en faisant clairement mention de cette

revendication.

Il s’ensuit l’irrecevabilité de la plainte dans la mesure où elle n’est pas sans objet.

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3.

Il n'est pas perçu de frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni alloué de dépens (art. 62 al. 2 de l'ordonnance

du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite

pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]).

la Chambre arrête :

I.

La plainte est irrecevable, dans la mesure où elle n’est pas sans objet.

II.

Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.

III.

Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui

suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées

par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de

recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 17 août 2020/cov

La Présidente :

Le Greffier-rapporteur :