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Erwägungen (145 Absätze)

E. 2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüber-prüfung ...............................32

E. 2.1 Rechtlicher Rahmen Art. 11 Abs. 1 FMG schreibt vor, dass marktbeherrschende Anbieter Interkonnektion zu kostenorientierten Preisen anzubieten haben. Art. 45 FDV umschreibt sodann die Elemente und Grundsätze einer kostenorientierten Preisgestaltung. Er liest sich wie folgt:

1. Es dürfen nur relevante Kosten, d.h. Kosten, welche in einem kausalen Zusammenhang mit der Interkonnektion stehen, berücksichtigt werden (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV).

2. Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV).

3. Berücksichtigt werden

a) die interkonnektionsbedingten Zusatzkosten (Incremental Costs) der in Anspruch genommenen Netzkomponenten sowie Zusatzkosten, welche ausschliesslich durch Interkonnektionsdienstleistungen hervorgerufen werden (Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV),

b) ein verhältnismässiger Anteil an den gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit.c FDV),

c) ein branchenüblicher Kapitalertrag (Kapitalkosten) für die relevanten eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV).

4. Zu berücksichtigen sind die Kosten eines effizienten Anbieters (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV).

E. 2.2 Ökonomischer Hintergrund Auf wettbewerblich organisierten Märkten liegen idealerweise Bedingungen vor, welche Anreize zur effizienten Leistungsbereitstellung schaffen. Der Wettbewerbsdruck bestraft jedes ineffiziente Verhalten von Anbietern durch tiefe Ertragsmargen oder im Extremfall gar durch ein erzwungenes Ausscheiden aus dem Markt. Die Konsumenten profitieren bei wirk- samem Wettbewerb in der Regel von einem bedürfnisgerechten und qualitativ guten Ange- bot sowie einem optimalen Preis/Leistungsverhältnis. In diesem Sinn äussert sich auch der Zweckartikel des FMG (Art. 1 FMG). Bei Netzwerkökonomien wie der Telekommunikation gibt es typischerweise Bereiche, in welchen auf Grund fallender Durchschnittskosten (Kostendegression) und hoher irreversib- ler Kosten (Sunk Costs) marktbeherrschende Stellungen einzelner Unternehmen vorliegen, die von Wettbewerbern nicht ohne Weiteres umgangen werden können. Von Kostende- gression wird dann gesprochen, wenn die Kosten einer steigenden Produktionsmenge mit sinkenden Durchschnittskosten verbunden sind. Irreversible Kosten entstehen, wenn Kos- ten, die einmal in der Produktion oder zur Vorbereitung der Produktionsaufnahme entstan- den sind, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Für einen sich bereits im Markt befindlichen Anbieter sind die irreversiblen Kosten nicht mehr entscheidungsrelevant, da die zu Grunde liegenden Investitionsgüter bei einem Marktaustritt gar nicht oder nur mit gros- sen Verlusten anders verwendet werden könnten und daher als „versunken“ zu betrachten sind. Für das sich im Markt befindliche Unternehmen stellen die angefallenen, irreversiblen Kosten keine beeinflussbaren und somit auch keine entscheidrelevanten Kosten dar. Damit trotz des möglichen Vorliegens von marktbeherrschenden Stellungen der Wettbe- werb in der Telekommunikation spielen kann, sieht Art. 11 Abs. 1 FMG vor, dass marktbe- herrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern Interkonnektion gewähren müssen. Die Interkonnektion ist somit für die Öffnung (Liberalisierung) von Telekommunika- tionsmärkten von eminenter Wichtigkeit, da die Zusammenschaltung mit dem Netz des

E. 2.3 Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

E. 2.3.1 Relevante Kosten (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV) Der Ausdruck „relevante Kosten“ ist mit dem Begriff der Kausalität eingehend beschrieben. In diesem Sinn dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die mit der Interkonnektion, bezie- hungsweise mit den fraglichen Produkten resp. Netzelementen in Beziehung stehen. Kos- ten aus anderen Geschäftszweigen dürfen nicht zugeschlagen werden. So sind beispiels- weise auch Kosten für Netzelemente ausgeschlossen, die nicht für die Interkonnektion be- nützt werden, oder Kosten, welche mit dem Verkauf von Fernmeldediensten an Endkunden (Teilnehmer) zusammenhängen, da sich die Interkonnektionsprodukte als Vorleistungspro- dukte ausschliesslich an Fernmeldedienstanbieter und nicht direkt an Endkunden richten.

E. 2.3.2 Langfristige Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) Das Konzept der langfristigen Kosten ist eng mit der Idee des hypothetischen Markteintre- ters verknüpft. Langfristig sind für ein Unternehmen sämtliche Kosten als variabel zu be- trachten. Dies erlaubt einem Unternehmen seine Kosten, auch wenn nur langfristig, an eine veränderte Produktionsmenge anzupassen (PIBs FL-LRIC, act. 301 S. 6). Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein hypothetischer Markteintreter zu einem beliebigen Zeitpunkt in den Markt treten könnte und seine Produktionsmenge gemäss der prognostizierten Marktnachfrage festlegen würde. Die Verwendung langfristiger Kosten als Massstab für die Entgeltregulierung baut auf dem Konzept bestreitbarer Absatzmärkte auf. Auf einem bestreitbaren Markt kann der Preis für ein Gut niemals über den sog. Stand Alone-Kosten (SAC)8 der Leistungserstellung (d.h. langfristige Zusatzkosten plus 100% der Gemeinkosten) liegen. Andernfalls könnte ein hypothetischer Markteintreter das etablierte Unternehmen im Preis unterbieten, die gesam-

8 Die Stand Alone-Kosten entsprechen denjenigen Kosten, die entstehen würden, wenn ein Tele- kommunikationsnetz nur Interkonnektionsleistungen erbringen würde und nicht – wie es in der Regel der Fall ist – Verbundeffekte mit anderen ebenfalls erbrachten Leistungen wie Anschlussleistungen oder Mietleitungsdiensten realisieren könnte, die dann zu einer anteiligen Aufschlüsselung der Ge- meinkosten unter allen realisierten Leistungen führen.

E. 2.3.3 Aktuelle Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) Grundsätzlich ist eine zukunftsbezogene Sichtweise einzunehmen (Forward Looking), die vergangenheitsbezogene Restriktionen oder sog. Altlasten ausschliesst.9 Ein gemäss LRIC- Methodik anzunehmender hypothetischer Markteintreter hat im weiteren Sinn keine solchen vergangenheitsbezogenen Restriktionen zu berücksichtigen, weshalb auch keine historisch bedingten Kosten in die Kalkulation der Interkonnektionstarife einfliessen dürfen. Dies be- deutet auch, dass allfällige Altlasten über eine entsprechende Abschreibungspraxis bereits in früheren Perioden zu beseitigen gewesen wären.

E. 2.3.4 Zusatzkosten (Incremental Costs; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV) Als Zusatzkosten (Incremental Costs) werden diejenigen Kosten bezeichnet, die dadurch entstehen, dass ein zusätzliches (inkrementelles) Produkt bereitgestellt wird. Dies im Ge- gensatz zu den Grenzkosten (Marginal Costs), welche die Kosten pro zusätzlich produzier- ter Einheit eines identischen Gutes darstellen. Bei der Definition des relevanten Inkrements bieten sich zwei Möglichkeiten an:

a. Die Zusatzkosten der Interkonnektion

b. Die Zusatzkosten des ganzen Verbindungsnetzes10 Der erste Ansatz geht davon aus, dass die Gesuchsgegnerin bereits ein Verbindungsnetz betreibt und zusätzlich (inkrementell) Leistungen für ihre Interkonnektionspartner erstellt. Die Zusatzkosten für die Bereitstellung der Interkonnektion bei gegebenem Verbindungs- netz wären verhältnismässig klein. Falls für die Erbringung des Inkrementes Interkonnektion keine neuen Kapazitäten aufgebaut werden müssten, tendierten die Zusatzkosten gegen

9 Diese Altlasten waren für die Übergangszeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999 aus- drücklich noch zugelassen (Art. 65 Abs. 1 lit. e Schlussbestimmungen FDV, Stand 25. April 2000). 10 Für das LRIC-Kostenmodell ist es unabdingbar das Teilnehmer- vom Verbindungsnetz zu unter- scheiden. Das Anschlussnetz (Last Mile oder Local Loop) beginnt beim Teilnehmeranschluss und endet bei der sog. Line Card in der Teilnehmervermittlungszentrale. Das Verbindungsnetz (Core Network) umfasst alle Anlagen, die für die Abwicklung des Verkehrs zwischen den Teilnehmer- und Transitvermittlungszentralen notwendig sind. Vorliegend relevant sind die Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes.

E. 2.3.5 Gemeinsame Kosten und Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) Neben den langfristigen Zusatzkosten wird ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten (Joint Costs) mehrerer Leistungsinkremente und an den Gemeinkos- ten (Common Costs) berücksichtigt. Sowohl gemeinsame Kosten wie auch Gemeinkosten lassen sich definitionsgemäss nicht einer einzelnen Leistung verursachungsgerecht zuord- nen. Bei gemeinsamen Kosten handelt es sich um Kosten, die für mehr als ein Produkt ge- meinsam anfallen. Diese Kosten werden aber nur auf die Produkte verteilt, mit denen sie in einem Zusammenhang stehen. Gemeinkosten lassen sich dagegen nicht direkt einem oder mehreren bestimmten Produkten, sondern lediglich deren Gesamtheit zurechnen. In beiden Fällen ist eine sinnvolle, transparent dargestellte und nachvollziehbare Zuschlüsselung der entsprechenden Kosten auf die jeweils betroffenen Leistungen resp. auf die Gesamtheit aller Leistungen vorzunehmen. Diese Zuschlüsselung basiert auf einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Ge- meinkosten basiert (Constant Markup).

E. 2.3.6 Branchenüblicher Kapitalertrag (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV) Der branchenübliche Kapitalertrag umfasst sowohl die Zinsen für Fremdkapital als auch die Verzinsung des Eigenkapitals. Zur Berücksichtigung des Risikos und der branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapitals eignet sich der Ansatz der gewichteten, durchschnitt- lichen Kapitalkosten (Weighted Average Cost of Capital; WACC). Dabei erfolgt die Berech- nung der anzuwendenden Eigenkapitalverzinsung durch das sog. Capital Asset Pricing Mo- del (CAPM). Das CAPM bildet die Kapitalmarkterwartung über die erforderliche Rendite

E. 2.3.7 Effiziente Anbieterin (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV) a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin anerkennt, dass ihre Leistungsbereitstellung in nahezu allen Teilbe- reichen Ineffizienzen aufweist (act. 23 S. 16 ff.). Sie trachte jedoch danach, diesem Um- stand in ihrem Kostenmodell Rechnung zu tragen. Dies geschehe durch Veränderung des Mengen- und Wertansatzes für bestimmte Netzkomponenten. Die Gesuchsgegnerin nimmt denn auch eigene Effizienzanpassung vor. Sie stützt diese Anpassungen auf das von ihr gewählte Konzept der „realisierbaren Effizienz“ (act. 23 S. 16, act. 24/8). Nach dem Konzept der „realisierbaren Effizienz“ (Workable Efficiency) soll für die Bestim- mung kostenorientierter Interkonnektionstarife nicht das jeweils nach aktuellem Stand der Technik erreichbare Effizienzniveau massgeblich sein. Vielmehr komme es auf das Effi- zienzniveau an, welches die Gesuchsgegnerin angesichts ihrer tatsächlich vorhandenen Ausstattung mit Produktionsfaktoren selbst für erreichbar hält, resp. sich selbst zumutet. Dank den vorgenommenen Effizienzanpassungen erreiche sie das Kostenniveau eines effi- zienten, etablierten Unternehmens. Dabei verweist die Gesuchsgegnerin darauf, dass ihr vorhandenes Netz kontinuierlich modernisiert werde. Ein solcher kontinuierlicher Anpas- sungsprozess bedeute zwangsläufig, dass die jeweils gerade aktuelle Technik nie vollstän- dig im Netz implementiert werden könne und dass das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters auf einem bestreitbaren Absatzmarkt nicht erreichbar sei. Dies liege daran, dass ein jederzeit dem aktuellen Stand der Technik entsprechendes Netz in der Realität nicht betrieben werden könne (act. 24/12.1 Kapitel 6). b. Würdigung Wie bereits erwähnt, lassen sich in bestimmten Bereichen von Telekommunikationsmärkten regelmässig marktbeherrschende Stellungen beobachten. Bei der Preisregulierung wird daher, dem Konzept der bestreitbaren Märkte folgend, ein Marktergebnis simuliert, welches sich in einem funktionsfähigen Wettbewerb ergeben würde. Entscheidend für das Preisni-

E. 2.3.8 Wiederbeschaffungswerte (Modern Equivalent Asset [MEA]; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) Modern Equivalent Assets (MEA) ist ein Bewertungskonzept für Anlagegüter auf Basis von jeweils aktuellen Wiederbeschaffungswerten.13 Im Gegensatz dazu steht die Bewertungs- methode nach historischen Anschaffungspreisen, die unter den vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen nicht zur Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen zur Anwendung kom- men darf. Einzig das Konzept der MEA ist mit dem LRIC-Ansatz und der Idee des hypothe- tischen Markteintreters vereinbar. Der Grund liegt darin, dass der hypothetische Marktein- treter vor dem Markteintritt keine Anlagegüter besitzt, die er zu einem früheren Zeitpunkt zu historischen Preisen (Anschaffungspreisen) gekauft hat. Dem hypothetischen Markteintreter wird vielmehr unterstellt, dass er sein Netz neu aufbaut und zum Zeitpunkt des Markteintritts die modernste Technologie in seinem Netz einsetzt und demnach sein Kos- tenniveau durch die neuste Technologie bestimmt ist. Im Weiteren hat die Anwendung von MEA weitreichende Konsequenzen auf die Art und Weise, wie der etablierte Anbieter seine Anlagegüter abschreiben muss. Der Umfang der jährlichen Abschreibungen wird massgeblich durch das MEA bestimmt und kann auf fol- gende Ursachen zurückgeführt werden: • Moderne Anlagegüter weisen ceteris paribus geringere Betriebskosten auf als bereits in der Vergangenheit gekaufte Anlagen. • Moderne Anlagegüter weisen ceteris paribus eine höhere Kapazität auf als bereits in der Vergangenheit gekaufte Anlagegüter. Dies ist mit einem Preisrückgang der Anlagegüter gleichbedeutend.

E. 2.4 Preisreziprozität Das Interkonnektionsregime nach Art. 11 Abs. 1 FMG stellt eine asymmetrische Regulie- rung dar, insofern als sich die Interkonnektionspflicht zu kostenorientierten Preisen ausdrücklich an marktbeherrschende Anbieter richtet. Das Gesetz schweigt sich aber darüber aus, was für den Fall, dass ein marktbeherrschender Anbieter in die Pflicht genommen wird, für die Preisgestaltung der Interkonnektionspartner gilt. Insbesondere schreibt der Gesetzgeber keine Preisreziprozität vor, was allerdings einer entsprechenden

13 Gemäss IRG (PIBs FL-LRIC, act. 301 S. 6) gilt als modernste Technologie diejenige neuste Tech- nologie, die am Markt verfügbar ist und sich bereits bewährt hat („available and proven technology“). 14 Die mit einer Anlage erwirtschafteten Cash Flows sind unabhängig davon, (1) wie lange die Anla- ge bereits in Gebrauch ist und (2) wann die Anlage gekauft wurde. 15 EWERS, a.a.O, S. 304 ff.

E. 2.5 Beweislast und Beweisführung Die Beweislast für die Kostenorientiertheit seiner Interkonnektionspreise trifft den marktbe- herrschenden Anbieter. Dies liegt schon in der Tatsache begründet, dass er der einzige Verfahrensbeteiligte ist, welcher überhaupt in der Lage ist, diesen Beweis zu erbringen. Die Folgen der Beweislosigkeit konkretisiert Art. 58 Abs. 3 FDV. Danach verfügt die ComCom die Preise auf Grund von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten. Diese markt- und branchenüblichen Vergleichswerte beziehen sich dabei nicht ausschliesslich auf die End- preise, welche es zu verfügen gilt. Bei fehlenden Kosteninformationen rechtfertigt es sich

E. 3 Überprüfung des Kostennachweises und der Preisgestaltung......................................................46

E. 3.1 Überblick Als Ausgangspunkt der Preis- resp. Kostenüberprüfung der verbindungsabhängigen Inter- konnektionsdienste (Usage Charges) dienen Kosten- und Modellinformation der Gesuchs- gegnerin. Im Vordergrund stehen die Modellbeschreibung der Gesuchsgegnerin sowie zahl- reiche weitere, von der Gesuchsgegnerin grösstenteils auf Aufforderung der Instruktionsbe- hörde eingereichte Beweismittel. Zu prüfen ist, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien, die bei der Festlegung der verrechenbaren Kosten zur Anwendung gelangen, im Einzelnen eingehalten hat. Wie be- reits dargelegt, konnte sich die Instruktionsbehörde dabei aus Komplexitätsgründen und aus Plausibilisierungsüberlegungen nicht ausschliesslich auf das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin abstützen. Die umfangreichen Beilagen zur Gesuchsantwort (act. 24/1-38) ermöglichten es andererseits nicht, die Ergebnisse der Modellberechnungen der Gesuchs- gegnerin nachzuvollziehen, da sich zwischen den einzelnen Beweismitteln keine genügen- de Kohärenz herstellen liess. Zudem sah sich die Gesuchsgegnerin nicht in der Lage, ihr LRIC-Modell in seiner Gesamtheit zur Verfügung zu stellen (act. 227 S. 1). Im Weiteren

E. 3.2 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges)

E. 3.2.1 Datengrundlagen Die Plausibilitätstabellen stützen sich primär auf folgende Informationen und Datengrundla- gen: • act. 24/12.1: Schulungsunterlagen, Modellkonzept • act. 100: Dateneingabe (insbes. Anhang) • act. 108: Antworten zu Fragenkatalog (1. Priorität) • act. 109: Antworten zu Fragenkatalog (2. Priorität) • act. 103: Datenabgabe anlässlich 2. Instruktionstreffen • act. 112: Antworten zu Fragenkatalog (3. Priorität) Ferner reichte die Gesuchsgegnerin zahlreiche Daten und Informationen direkt mittels der Plausibilitätstabellen ein.

E. 3.2.2 des Vertrages besteht somit im Wesentlichen darin, dass die Mitteilungsfrist resp. die Frist zum stillschweigenden Akzept nicht einen Monat beträgt, sondern der Kündigungsfrist entspricht. Diese beträgt gemäss Ziff. 14 der Geschäftsbedingungen (act. 2/11/3) drei Mo- nate. Die Stichprobe hat zudem ergeben, dass sich bei sämtlichen Verträgen eine analoge oder ähnliche Bestimmung vorfand. Es kann somit durchaus von einer markt- und bran- chenüblichen Lösung ausgegangen werden. d. Fazit Die Regelung für Mehrwertdienste, wonach die Gesuchsgegnerin bei Änderung ihrer Retail- Tarife jederzeit das Recht hat, die Preise für die betroffenen Interkonnektionsdienstleistun- gen anzupassen (Ziff. 3.2.5 Vertragsentwurf 4.1), ist zulässig und somit Vertragsbestandteil.

143

E. 3.2.2.1 Kostenstellenrechnung Einen sinnvollen Einstieg in den Aufbau der Plausibilitätstabellen bietet die Kostenstellen- rechnung (Beilage 1 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Kostenstellenrechnung). Bei der Kostenstellenrechnung werden die für die Erbringung von Interkonnektionsleistungen massgeblichen Kosten auf die Hauptkostenstellen aufgeteilt. Diese Hauptkostenstellen sind nach den wesentlichen Komponenten des Verbindungsnetzes benannt. Im Einzelnen gibt es folgende Hauptkostenstellen:

1. Konzentrator

2. Knotenzentrale (Local Switches [LS])

3. Transitzentrale (Transit Switches [TS])

4. Remote-Lokal-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentrale und den von ihnen räumlich abgesetzten Konzentratoren)

5. Lokal-Lokal-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentralen)

6. Lokal-Transit-Übertragung (Übertragungswege zwischen Knotenzentralen und Transit- zentralen)

7. Transit-Transit-Übertragung (Übertragungswege zwischen Transitzentralen)

8. Mehrwertdienstspezifische Kosten

9. Interkonnektionsspezifische Kosten Auf die ersten sieben Kostenstellen werden die langfristigen Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes, die Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes und die in-

18 Weitere Ausführungen zum Aufbau der Plausibilitätstabellen finden sich in Beilage 1 Anlage Kos- tenallokation Tabellenblatt Erklärungen.

E. 3.2.2.2 Kostenträgerrechnung In der Kostenträgerrechnung werden die zuvor den Hauptkostenstellen zugeordneten Kos- ten auf die Verbindungsleistungen aufgeschlüsselt (Beilage 1 Anlage Kostenallokation Ta- bellenblatt Kostenträgerrechung). Das Vorgehen dabei ist dreistufig: • Im ersten Schritt werden die auf die Hauptkostenstellen Remote-Lokal Übertragung, Lokal-Transit Übertragung, Lokal-Lokal Übertragung und Transit-Transit Übertragung entfallenden Kosten auf Mietleitungen und vermittelte Leistungen aufgeschlüsselt. Massgeblich ist dabei das Verhältnis der Bandbreite, die für Mietleitungen und vermittel- te Leistungen auf den genannten Kategorien von Übertragungswegen reserviert sind (act. 109 S. 6 und act. 90 S. 13). Die auf die Hauptkostenstellen Konzentrator, Knoten- zentrale und Transitzentralen entfallenden Kosten werden vollständig den vermittelten Leistungen zugeschlüsselt. • Im zweiten Schritt geht es nur um die (Teil-)Beträge, die bei den diversen Hauptkosten- stellen auf vermittelte Leistungen entfallen. Diese Beträge werden auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ aufgeschlüsselt. Der Teilleistung Verbindungsaufbau bei den Hauptkostenstellen Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal- Transit- und Transit-Transit-Übertragung werden die verbindungsaufbauspezifischen Kosten plus 15 Sekunden für die Ringing Time zugerechnet (act. 108 S. 1 und act. 104 S. 5). Um bei den Hauptkostenstellen Konzentrator, Knotenzentrale und Transitzentrale zu ei- ner Kostenschlüsselung auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten der Ver- bindung“ zu kommen, hat die Gesuchsgegnerin untersucht, welche Teilkomponenten von Vermittlungsrechnern für den Verbindungsaufbau und für das Halten von Verbin- dungen gebraucht werden. Diese Teilkomponenten wurden von der Gesuchsgegnerin mit (zum Teil fiktiven) Wertansätzen versehen. Das Verhältnis der Wertansätze ist

52 massgeblich für die Kostenschlüsselung auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ (act. 24/16.2). • In der dritten und letzten Stufe der Kostenträgerrechnung geht es darum, die auf den Verbindungsaufbau und das Halten von Verbindungen entfallenden Teilbeträge auf die vermittelten Leistungen aufzuteilen. Dazu ist abzuschätzen, durch wie viele Verbin- dungsversuche bzw. Verbindungsminuten die einzelnen Hauptkostenstellen in Anspruch genommen werden. So wird für die Inanspruchnahme einer jeden Hauptkostenstelle ein Verrechnungspreis (in Fr. pro Verbindungsversuch bzw. in Fr. pro Verbindungsminute) ermittelt. Die Gesuchsgegnerin hat die pro Jahr vorhersehbaren Verbindungsminuten jeweils geschätzt (Beilage 1, Anlage Kostenallokation, Tabellenblatt Kostenträgerrech- nung). Ein Vergleich der prognostizierten Verkehrsminuten mit den Geschäftsberich- ten19 ist nicht möglich, da die Vergleichbarkeit der einzelnen Verkehrskategorien nicht gegeben ist. Grundsätzlich lässt sich sagen, dass eine Unterschätzung der prognosti- zierten Verkehrsmengen die Gesuchsgegnerin begünstigt, währenddem eine Über- schätzung die Interkonnektionspartner der Gesuchsgegnerin begünstigt. Es liegt im In- teresse einer kostengerechten Preisbestimmung, dass die jährlichen Prognosen der an- fallenden Verkehrsminuten stimmen. Es sollte daher von der Gesuchsgegnerin erwartet werden, dass sie diesbezüglich entsprechende Anstrengungen unternimmt, um die Prognosegenauigkeit zu garantieren und die Nachvollziehbarkeit der Schätzungen und deren Methoden bei allfälligen Überprüfungsverfahren sicherstellt. Der kostenorientierte Preis für Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ ergibt sich als gewichteter Durchschnitt der Verrechnungspreise für die Inanspruchnahme der diversen Hauptkostenstellen. Die Gewichtungsfaktoren sind dabei die durchschnittlichen Häufigkeiten (sog. Routing-Faktoren), mit denen die Hauptkostenstellen durch die vermittel- ten Leistungen genutzt werden.

E. 3.2.2.3 Kostenartenrechnung Die Instruktionsbehörde hat die Gesuchsgegnerin aufgefordert, genau darzulegen, wie sich die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes und die Gemeinkosten des Verbin- dungs- und des Teilnehmernetzes zusammensetzen (Beilage 1 Anlage 1-8, zusammenge- führt in Beilage 1 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary). Gefordert

19 http://www.swisscom.com/ir/pdf/2000_Form%2020-F_en1.pdf ; http://www.swisscom.com/ir/pdf/2001_Form 20-F_en1.pdf ; http://www.swisscom.com/ir/pdf/2002_Form%2020-F_en.pdf .

53 war dabei eine sinnvoll aggregierte Darstellung der Kostenartenrechnung. Gegenstand der Datenerhebung waren insbesondere die folgenden Themenkomplexe: • Vermittlungstechnik: Zur Vermittlungstechnik gehören Konzentratoren, Knotenzentra- len und Transitzentralen. Von der Gesuchsgegnerin wurden die Standorte sämtlicher Knotenzentralen ein- schliesslich zugehöriger Konzentratoren sowie der Transitzentralen abgefragt (Beilage 1 Anlage 1 und 2). Ausserdem wurde abgefragt, wie die Vermittlungseinrichtungen mit Ports bestückt sind und für welche Kategorie von Übertragungswegen (Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal-Transit-Übertragung etc.) die Ports benötigt werden. Die Anzahl der Ports ist wichtig, um die Dimensionierung der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Übertragungstechnik beurteilen zu können. Ausserdem wurde für jede Knotenzentrale abgefragt, welchen Teilbetrag des gebundenen Kapitals die Ge- suchsgegnerin dem Verbindungsaufbau und dem Halten der Verbindungen zuordnet. So soll nachvollzogen werden, welchen Anteil an den auf die Hauptkostenstellen Kon- zentrator, Knotenzentrale und Transitzentrale entfallenden Kosten die Gesuchsgegnerin den Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten von Verbindungen“ zuordnet. • Übertragungstechnik: Zur Übertragungstechnik gehören Multiplexer, Cross Connecto- ren und Ausrüstungen zur Anbindung von Konzentratoren an Knotenzentralen. Neben der aktuellen SDH-Technik spielt auch der Einsatz von PDH-Multiplexern im Netz der Gesuchsgegnerin eine beträchtliche Rolle. Die Gesuchsgegnerin wurde aufgefordert, den Technikstandorten den dort vorhandenen Bestand an Übertragungstechnik zuzuordnen (Beilage 1 Anlage 6). Ausserdem wurde abgefragt, für welche Kategorie von Übertragungswegen (Remote-Lokal-, Lokal-Lokal- Übertragung etc.) die Übertragungstechnik genutzt wird. Auch SDH-Übertragungswege betreibt die Gesuchsgegnerin als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, so dass jeder SDH- Multiplexer eindeutig einer der Hauptkostenstellen Remote-Lokal-, Lokal-Lokal-, Lokal- Transit- oder Transit-Transit-Übertragung zugeordnet werden kann. • Gebäudekosten: Die Gesuchsgegnerin hat für Gebäudekosten nicht unmittelbar Kapi- talkosten angesetzt, sondern vielmehr Mieten, die der das Verbindungsnetz betreibende Festnetzbereich der Gesuchsgegnerin an die Immobiliengesellschaft Simag (Tochterge- sellschaft der Gesuchsgegnerin) zahlt (Beilage 1 Anlage 4). Für jeden Standort wurden die angesetzten Gebäudemieten einschliesslich Mietnebenkosten (Wasser, Strom etc.) abgefragt. Jedem Standort wurde ferner zugeordnet, wie viele Konzentratoren, Knoten-

54 zentralen, Transitzentralen und übertragungstechnische Einrichtungen sich dort befin- den. An Hand eines für typisch angesehenen Platzbedarfes für die verschiedenen Kate- gorien vermittlungs- und übertragungstechnischer Einrichtungen wurden die Gebäude- kosten auf die eingangs genannten Hauptkostenstellen aufgeschlüsselt. • Linientechnik: Zur Linientechnik gehören Kabelkanalanlagen, Kabelschächte und Ka- bel. Insbesondere die notwendigen Investitionen in Kabelkanalanlagen und Kabel- schächte variieren stark in Abhängigkeit von der geographischen Beschaffenheit des Geländes (Berg, Land, Vorstadt, Stadt). Die Gesuchsgegnerin hat daher durch Ziehen einer Stichprobe ermittelt, wie sich der Bestand an Linientechnik auf die verschiedenen Geländekategorien aufteilt (act. 103 lit. A.1, act. 109 Anhang 2). In Kombination mit Angaben zu typischen Investitionssummen pro Kabelkanalanlage, Kabelschacht oder Kabel und Angaben zum Gesamtbestand an diesen Einrichtungen hat die Gesuchsgegnerin ermittelt, wie sich das in Linientechnik gebundene Kapital zusammensetzt (Beilage 1 Anlage 3). • Betriebskosten: In Kapitel 2 und 3 der Schulungsunterlagen (act. 24/21.1) umschreibt die Gesuchsgegnerin, wie sie die Betriebskosten erfasst und zugewiesen hat. Getrennt nach Organisationskostenstellen (OKST), Betriebskostenstellen (BKST), Projektkosten- stellen (PKST) und Vorkostenstellen (in den Plausibilitätstabellen unter „Others“ ge- führt), hat die Gesuchsgegnerin sowohl die LRIC-Kosten als auch anteilige Gemeinkos- ten bestimmt (Beilage 1 Anlage 5). In den OKST sind Unternehmenseinheiten wie bei- spielsweise Management, das Rechnungswesen, die Leistungen an interne und/oder externe Leistungsnachfrager abgebildet. In den BKST sind laufende Kosten für Infra- struktureinrichtungen wie z.B. Technikgebäude oder Vermittlungseinrichtungen erfasst, die das Unternehmen zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen aufwen- det. Projekte wurden von der Gesuchsgegnerin auf Projektkostenstellen erfasst und über die Jahre geglättet. Dienstleistungsvereinbarungen (Service Level Agreements) und Managementgebühren (Management Fees) zwischen der Holding und der Fest- netzsparte sowie zwischen anderen Geschäftsbereichen und der Festnetzsparte wur- den auf Vorkostenstellen erfasst, die dann in einer zweiten Stufe auf BKST und OKST umgelegt wurden. Danach erfolgte die Zuweisung auf die Hauptkostenstellen (Primary and Secondary Plant Groups [Betriebsgruppen] sowie interkonnektionsspezifische Kos- tenstellen).

55 Die Aufschlüsselung auf die Hauptkostenstellen erfolgt mittels Activity Based Costing20. Das Vorgehen dabei ist zweistufig: - Im ersten Schritt werden die auf eine Kostenstelle entfallenden Kosten, soweit mög- lich, auf Aktivitäten wie Planen und Projektieren, Beschaffen etc. aufgeschlüsselt. - Im zweiten Schritt wird für jede Kombination von Aktivität und Kostenstelle unter- sucht, welche Teilbeträge auf die oben genannten Kategorien entfallen. Die Zuweisung der LRIC- und anteiligen Gemeinkosten wurden auf Grund von Exper- tenmeinungen (z.B. Kostenstellenleiter der Gesuchsgegnerin) und wo klar identifizierbar auf Grund von messbaren Kriterien (Activity Based Costing) vorgenommen. Gemeinkos- ten des Overheads (Overhead Common Costs) wurden, wo keine unmittelbare Zuwei- sung möglich war, entsprechend den anteiligen Headcounts (Full Time Equivalent [FTE])21 am gesamten Konzern resp. der Festnetzsparte vorgenommen. Da es gemäss Gesuchsgegnerin nicht möglich ist, die Betriebskosten in einer geschlos- senen Form, und wie in ihrem LRIC-Modell berücksichtigt darzustellen (act. 230 S. 1), wurde diese aufgefordert, die für den Nachvollzug der Interkonnektionstarife relevanten Betriebskosten zu ermitteln. Pro Kostenstelle wurden insbesondere abgefragt: - Gesamtbetrag - langfristige Zusatzkosten des Verbindungsnetzes - Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes - anteilmässige Gemeinkosten des Verbindungs- und des Teilnehmernetzes, der dem Verbindungsnetz zugeschlüsselt wird, - weitere Kosten, die nicht in die Preisfestlegung der Interkonnektionstarife einflossen (z.B. Kosten in Zusammenhang mit dem Vertrieb von Leistungen auf den Endkundenmarkt). Zusätzlich wurden Erläuterungen verlangt, welche die Relevanz einzelner Kostenstellen für das Verbindungsnetz ausweisen.

20 Vgl. dazu an Stelle vieler DRURY COLIN, Management and Cost Accounting, London/Boston 1996, S. 293 ff. 21 Die Begriffe Headcount und Full Time Equivalent sind gleichbedeutend, gemeint sind Vollzeitar- beitstellen respektive der Wert der diesen beigemessen wird.

E. 3.2.3 Nachvollzug der Preisgestaltung An Hand der Plausibilitätstabellen können die Ergebnisse der Preisfestlegung gemäss dem LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin weitgehend reproduziert werden. Beim Nachvollzug fällt auf, dass die Teilleistung „Halten der Verbindung“ mit Ausnahme für das Jahr 2003 unter- schätzt und die Teilleistung Verbindungsaufbau generell überschätzt wird. Die mittels der Plausibilitätstabellen berechneten Kosten für eine Minute eines durchschnittlich langen Ge- spräches (4 Minuten) weichen zwischen -6.0% und +8.7% von den jeweiligen Preisen der Gesuchsgegnerin ab. So geht beispielsweise aus der nachfolgenden Tabelle hervor, dass die Plausibilitätstabellen für das Jahr 2000 die Interkonnektionstarife um 0.5% für die regio- nale und um 5.5% für nationale Interkonnektion überschätzen.

2000 2001 2002 2003 Basisdienst regional +0.5% +2.2% -6.0% +7.9% Basisdienst national +5.5 % -3.1% -7.8% +8.7% Tabelle 1: Prozentuale Abweichung von den Preisen für Basisdienste der Gesuchsgegnerin

Eine systematische Abweichung im Sinne einer generellen Über- oder Unterschätzung ist nicht gegeben. a. Position der Gesuchsgegnerin Im Schreiben vom 27. Februar 2003 (act. 217 S. 2 ff.) begründet die Gesuchsgegnerin die Differenz zwischen ihren Preisen und den Preisen in den Plausibilitätstabellen dadurch, dass ihr LRIC-Modell eine gegenüber den Plausibilitätstabellen abweichende Methodik und eine höhere Komplexität aufweist. Im Weiteren macht sie geltend, dass das Endresultat nicht nur von den Inputdaten sondern mindestens genauso von der gewählten Verarbei- tungslogik abhängt. b. Würdigung Es sei an dieser Stelle noch einmal betont, dass die Plausibilitätstabellen ein Substitut für eine direkte Überprüfung des LRIC-Modells der Gesuchsgegnerin ist. Wie bereits ausge- führt, hatte die Instruktionsbehörde zu keiner Zeit die Möglichkeit, das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin direkt zu überprüfen (siehe Kapitel 3.1). Deshalb hat die Instruktionsbehörde die Plausibilitätstabellen zwecks Überprüfung des LRIC-Modells der Gesuchsgegnerin in

57 enger Zusammenarbeit mit dieser entwickelt. Die Verarbeitungslogik der Plausibilitätstabel- len stützt sich dabei auf Angaben der Gesuchsgegnerin. Die Komplexität der Plausibilisierungstabellen ist (gerade zum Zweck der Plausibilisierung) geringer gehalten als im LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin wurde aufgefordert, die Input-Daten auf einem angemessenen und nachvollziehbaren Aggregati- onsniveau darzustellen. Aufbauend auf den Angaben der Gesuchsgegnerin wurden einzel- ne Tabellen erstellt, mit denen wiederum Input-Daten abgefragt wurden. Hat die Gesuchs- gegnerin beispielsweise angegeben, die Kosten einzelner Technikgebäude auf die Haupt- kostenstellen Konzentrator, Knotenzentrale etc. nach dem Platzbedarf für Vermittlungs- und Übertragungstechnik aufzuschlüsseln, so wurde gefragt, welche Technikstandorte die Ge- suchsgegnerin überhaupt unterhält, welchen Platzbedarf sie dort jeweils insgesamt geltend macht, welche vermittlungs- und übertragungstechnischen Einrichtungen sich dort befinden und wie hoch der Platzbedarf für einzelne Einrichtungen ist. Gab die Struktur einer solchen Tabelle das Vorgehen der Gesuchsgegnerin nicht richtig wieder, hat die Instruktionsbehör- de die Tabelle entsprechend der Angaben der Gesuchsgegnerin angepasst. Der Vorwurf der Gesuchsgegnerin, die Plausibilitätstabellen wiesen nicht die nötige Kom- plexität resp. die entsprechende Verarbeitungslogik wie ihr LRIC-Modell auf, geht somit ins Leere. Einerseits hatte die Gesuchsgegnerin durch ihre Rolle im Beweisverfahren einen wesentlichen Einfluss auf das Aggregationsniveau und somit die Komplexität der Plausibili- tätstabellen, andererseits gewährleistete das Vorgehen bei der Entwicklung der Plausibili- tätstabellen, die Verarbeitungslogik des Modells der Gesuchsgegnerin in genügendem Masse zu adaptieren, was letztlich auch der Nachvollzug der Preisgestaltung bestätigt. Die ausgewiesene Abweichung ist grösstenteils auf die Ungenauigkeit der von der Gesuchs- gegnerin gelieferten Input-Daten zurückzuführen. Dafür spricht auch die Tatsache, dass die Abweichung über die Jahre zunimmt. c. Fazit Somit erachtet die ComCom bei den nutzungsabhängigen Interkonnektionsdiensten den Kostennachweis gem. Art. 58 Abs. 3 FDV als im Grundsatz erbracht.

E. 3.2.4 Plausibilitätstabellen und Kosten/Volumen-Beziehungen Kosten/Volumen-Beziehungen (Cost Volume Relationships [CVR]) sind funktionale Zu- sammenhänge zwischen Kostenarten und ihren Kostentreibern.

a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin behauptet, dass die Plausibilitätstabellen das eigene LRIC- Kostenmodell wegen fehlender Berücksichtigung von Kosten/Volumen-Beziehungen nur unzureichend abbilden könnten (act. 217 S. 2 ff.). Die Plausibilitätstabellen, die ein lineares Modell darstellten, könnten zwar dazu dienen, die Preise der Gesuchsgegnerin zu reprodu- zieren, aber nicht das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin in seiner ganzen Reaktionsbreite abzubilden. Die Gesuchsgegnerin empfindet es als kritisch, die Auswirkungen von (stark) veränderten Input-Parametern in einem linearen Modell abzubilden.

b. Würdigung Damit die Plausibilitätstabellen ihren Zweck als Instrument zur Überprüfung der Interkon- nektionstarife der Gesuchsgegnerin bzgl. Kostenorientierung erfüllen können, haben sie vorliegend primär zwei Funktionen zu erfüllen:

1. An Hand der Plausibilitätstabellen muss sich im Wesentlichen nachvollziehen lassen, warum die Gesuchsgegnerin ihre gegenwärtigen Interkonnektionstarife für kostenorien- tiert hält. Bei gleichen Modell-Inputs müssen also die errechneten Kosten der Erstellung von Interkonnektionsleistungen mit den Interkonnektionstarifen der Gesuchsgegnerin übereinstimmen.

2. Die Plausibilitätstabellen müssen sich zur Analyse eignen, wie die ausgewiesenen In- terkonnektionstarife auf Effizienzanpassungen und auf Anpassungen der Modellmecha- nik reagieren. Bei diesen Anpassungen geht es um Punkte, bei denen die Modellbe- rechnung der Gesuchsgegnerin korrekturbedürftig ist. Betreffend der ersten dieser beiden zu erfüllenden Funktionen anerkennt die Gesuchsgeg- nerin selber, dass die Nachvollziehbarkeit der Interkonnektionstarife auf Grund der Plausibi- litätstabellen möglich ist. Sie geht offenbar selber davon aus, dass die Kenntnis von allfälli- gen nichtlinearen CVR zum Nachvollzug der Interkonnektionstarife nicht notwendig ist. Bezüglich der zweiten zu erfüllenden Funktion, der Vornahme von Effizienzanpassungen und daraus abgeleitet der Errechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die Interkonnektionsleistungen, kann gezeigt werden, dass die Nicht-Berücksichtigung von allfälligen nichtlinearen CVR die Tauglichkeit der Plausibilitätstabellen als Instrument für die Berücksichtigung der Kosteneffekte von Effizienzanpassungen ebenfalls nicht beeinträch- tigt. Mit Effizienzanpassungen sind die Anpassungen gemeint, welche die ComCom an der Kostendarlegung der Gesuchsgegnerin vornimmt. Ohne diese Effizienzanpassungen führt

59 die Kalkulation der Gesuchsgegnerin zu Interkonnektionstarifen, die über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liegen. In der Beilage zu ihrem Schreiben vom 26. Februar 2003 (Beilage zu act. 217 S. 3) sugge- riert die Gesuchsgegnerin bei der Darlegung ihrer Bedenken bezüglich CVR, dass Effi- zienzanpassungen dazu führen, dass die Parameterausprägung von A nach B abnimmt und dadurch die Kosten sinken. Auf Grund des linearen Charakters der Plausibilitätstabellen würden die Kosten der effizienten Leistungserstellung unterschätzt, da in der Darstellung der Gesuchsgegnerin die auf Grund einer nichtlinearen (von der Gesuchsgegnerin „kom- plex“ genannt) Kostenfunktion anfallenden Kosten für die Parameterausprägung B oberhalb der Kosten bei linearer Kostenfunktion liegen würden. Insgesamt gesehen, d.h. in Bezug auf die zu betrachtende Gesamtleistung an Interkonnektionsleistungen ändert die Com- Com jedoch die Menge der Parameterausprägung keinesfalls. Sie berechnet die effizienten Kosten eines Verbindungsnetzes, das die gleiche Verkehrsmenge wie das tatsächliche Verbindungsnetz der Gesuchsgegnerin bewältigen kann. Die ComCom bewegt sich also nicht von Punkt A zu Punkt B, sondern eruiert die Kosten einer effizienten Leistungserstel- lung bei der Parameterausprägung A und bewegt sich im Punkt A nach oben oder unten, je nach dem eruierten Kostenniveau einer effizienten Leistungsbereitstellung. Das mögliche Vorhandensein von nichtlinearen Kostenfunktionen ist somit für die durchgeführte Gesamtbetrachtung nicht von Belang. Versteht man die Kritik der Gesuchsgegnerin so, dass sie sich auf die Variation einzelner spezifischer Inputfaktoren zur Kostenberechnung bezieht, so ist keineswegs gesagt, dass sich die Nichtberücksichtigung von CVR zwingend zu Lasten der Gesuchsgegnerin ausge- wirkt hätte. Am Beispiel der Betriebskosten lässt sich dies gut aufzeigen. Betriebskosten hängen teilweise von den Investitionen in vermittlungs-, linien- und übertragungstechnische Einrichtungen ab. Da bei allfälligen Effizienzanpassungen das investierte Kapital reduziert werden kann, müssten konsequenterweise auch bei den Betriebskosten entsprechende und in Relation zum reduzierten investierten Kapital stehende Kürzungen vorgenommen wer- den. Dies setzt beispielsweise die Kenntnis der CVR zwischen der Kostenart „Betriebskos- ten“ und dem als Parameter dienenden Kostentreiber „Investitionen in Linientechnik“ vor- aus. Tatsächlich wurden vorliegend im Bereich Übertragungs-, Linien- und Vermittlungs- technik die Betriebskosten nicht auf Grund eines angepassten Investitionsvolumens korri- giert. Stattdessen hat sich die ComCom bei den Betriebskosten auf das Wegstreichen irre- levanter Kosten beschränkt, da sie über keinerlei Informationen zu allfälligen CVR verfügt. Das Einbeziehen von CVR bei der Betrachtung spezifischer Input-Faktoren könnte auch dazu führen, dass zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin weitere Effizienzanpassungen bei

60 den Betriebskosten vorzunehmen wären. Es ist rein spekulativ, wenn die Gesuchsgegnerin annimmt, dass sie durch die Nichtberücksichtigung von allfälligen nichtlinearen CVR be- nachteiligt würde. Die Gesuchsgegnerin hat als einzige die Möglichkeit, CVR für spezifische Inputfaktoren zu kennen. Sie hat keine konkreten Hinweise vorgebracht, die eine im Einzel- fall überprüfbare Erhärtung ihrer generellen Kritik erlauben würde.

E. 3.2.5 Beurteilung des Vorgehens der Gesuchsgegnerin

E. 3.2.5.1 Einleitende Bemerkungen Die nachfolgend aufgelisteten, methodischen Unzulänglichkeiten sind als nicht abschlies- sende Auflistung zu verstehen. Sie vermitteln eine Übersicht über die wichtigen und bezo- gen auf das Endresultat relevanten Fehler der Gesuchsgegnerin. Das Kapitel 3.2.5.10 führt zudem verschiedene Inkonsistenzen auf, welche beim Vergleich der Plausibilitätstabellen mit weiteren vorliegenden Beweismitteln festgestellt wurden.

E. 3.2.5.2 Bemerkungen zur Nachvollziehbarkeit Das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin weist detailliert die Kosten des Verbindungsnetzes aus. Der Detaillierungsgrad lässt sich am Umfang der Beilagen (etwa 20 Bundesordner, act.

24) zur Gesuchsantwort messen. Der Detaillierungsgrad geht allerdings zu Lasten der Übersichtlichkeit, Nachvollziehbarkeit und der modellmässigen Geschlossenheit. Bildlich gesprochen hat die Gesuchsgegnerin die Zutaten für den LRIC-„Kuchen“ dokumentiert und der Instruktionsbehörde zur Verfügung gestellt, allerdings hat sie es unterlassen das Re- zeptbuch mitzuliefern. Auch die in der Gesuchsantwort enthaltenen Flussdiagramme (act. 24/12.1 Ziff. 4) erlauben es der ComCom nicht, die Verarbeitungslogik (Rezept) des LRIC- Modells nachzuvollziehen. Die Flussdiagramme zeigen auf, wie die verschiedenen Dateien miteinander verbunden sind und aus welchen Datenbankabfragen die Inputparameter stammen. Einen Erkenntnisgewinn kann die ComCom jedoch aus den Flussdiagrammen nicht ziehen, zumal ihr die entsprechenden Datenbanken und Dateien nicht zugänglich ge-

E. 3.2.5.3 Kostenallokation 3.2.5.3.1 Konzentratoren und Knotenzentralen a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin schlüsselt sämtliche Kosten der Knoten- und Konzentratorzentralen den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zu; alle Bauteile gehören entweder zur Teilleistung „Halten der Verbindung“ oder Verbindungsaufbau. Auch die den Konzentratoren und Knotenzentralen zugeschlüsselte Technikfläche fliesst zu 100% in die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes (Beilage 1 Anlage1). b. Würdigung Ein Teil der Kosten für Konzentratoren und Knotenzentralen ist weder dem Verbindungs- netz noch dem Teilnehmeranschlussnetz direkt zuweisbar. Dieser Kostenbestandteil stellt demgemäss Gemeinkosten des Verbindungsnetzes und des Teilnehmeranschlussnetzes dar. Ohne Konzentratoren würden die Line Cards, deren direkte und indirekte langfristigen Zusatzkosten eindeutig dem Teilnehmeranschlussnetz zurechenbar sind, „in der Luft“ hän- gen, d.h. nicht mit dem Telekomnetz verbunden sein. Ein Teil der Konzentratorfunktionalität ist also für den Betrieb eines Teilnehmeranschlussnetzes notwendig, und dieser Teil stellt Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes dar. Die Nichtberücksichtigung des Gemeinkostenanteils widerspricht jeglicher kostenrechnerischer

62 tigung des Gemeinkostenanteils widerspricht jeglicher kostenrechnerischer Logik und stellt einen methodischen Fehler seitens der Gesuchsgegnerin dar. Der gleiche Umstand muss auch bei der Technikfläche berücksichtigt werden. Ein Teil der Technikfläche für Konzentratoren und Knotenzentralen muss als Gemeinkosten des Ver- bindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes ausgewiesen werden. a. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt dem Verbindungsnetz zu viele Kosten zu, weil sie für Kon- zentratoren und Knotenzentralen keine Gemeinkosten ausweist. Die notwendigen Anpas- sungen sind in Kapitel 4.1.1.4.3 beschrieben. 3.2.5.3.2 Kostenallokation der Schächte a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin geht davon aus, dass jedem Kabel der gleiche Nutzen des Schachtes zugeordnet wird, da sonst die „Geschichte“ der einzelnen Kabel bekannt sein müsste (act. 104 S. 3). Die kausale Zuordnung eines Schachtes zum Verbindungsnetz oder Teilnehmer- anschlussnetz ist auf Verbundstrecken nicht möglich (act. 123 S. 7). Sie hat deshalb unter- sucht, wie viele Kabel von welchem Inkrement in einen Schacht ein- und austreten, und so prozentual die Gemeinkosten den verschiedenen Inkrementen zugeschlüsselt (act. 24/12.1 Ziff. 4 S. 16, act. 104 S. 3 f.). b. Würdigung Die Gesuchsgegnerin vernachlässigt bei ihrem Vorgehen die Tatsache, dass der Schacht- abstand für ein Verbindungsnetz sehr viel grösser ist als für ein Teilnehmeranschlussnetz. Ein reines Verbindungsnetz hat im Schnitt einen Schachtabstand von 1000 Metern, wäh- rend der Schachtabstand im Netz der Gesuchsgegnerin auf Verbundstrecken zwischen […] Metern (Vorstadt) und […] Metern (Berg) schwankt (act. 103 lit. B.2.A S. 14). Die meisten Schächte auf Verbundstrecken sind demnach für das Verbindungsnetz nicht betriebsnot- wendig. Die damit verbundenen Kosten stellen keine Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes dar, sondern sind durch das Teilnehmeranschlussnetz getrie- ben. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt zu viele Kosten dem Verbindungsnetz zu. Die Herleitung des effizienten Mengengerüstes ist in Kapitel 4.1.1.6 beschrieben.

E. 3.2.5.4 Wiederbewertung der PDH-Technik a. Position Gesuchsgegnerin PDH-Technologie ist nicht mehr am Markt erhältlich und es standen der Gesuchsgegnerin für die LRIC-Projekte 2000 bis 2002 keine aktuellen Preise zur Verfügung.22 Für die Wie- derbewertung zog die Gesuchsgegnerin Offerten aus dem Jahr 1992 bis 1994 heran. Sie bewertet also ihre im Netz eingesetzte PDH-Technologie mit historischen Anschaffungswer- ten und unter Anwendung eines hypothetischen Preiszerfalls von […]% seit dem Anschaf- fungszeitpunkt (act. 24/9 S. 15). Die Gesuchsgegnerin geht davon aus, dass sie eine Wahlmöglichkeit bei der Bewertung hat (act. 24/19.1 und 19.2 S. 2 ff.) und die Bewertung nach Anschaffungswerten bei gleich- zeitiger Verwendung der damals gültigen Abschreibungsdauer korrekt sei. Eine Wiederbe- wertung der PDH-Technologie nach heutigen Marktwerten würde zu beinahe identischen Anlagekosten führen. Gleichzeitig hält die Gesuchsgegnerin fest, dass der starke Markt- preiszerfall von PDH-Technologie keinen Hinweis auf Ineffizienzen zulasse. b. Würdigung Die Konsequenz des Konzepts der „realisierbaren Effizienz“ zeigt sich an diesem Beispiel sehr deutlich. Die Gesuchsgegnerin interessiert sich für die Effizienz zum Investitionszeit- punkt (Mitte der 90-er Jahre) und nicht für ein effizientes Kostenniveau für die Jahre 2000 bis 2002. Anstatt die PDH-Technologie nach verschiedenen Methoden wiederzubewerten und deren Resultate zu vergleichen, hätte die Gesuchsgegnerin das MEA-Konzept (vgl. dazu Kapitel 2.3.8) für die Wiederbewertung heranziehen müssen.23 Eine Wahlmöglichkeit

22 Für das Jahr 2003 hat die Gesuchsgegnerin keine PDH-Technologie in ihrem LRIC Modell aufge- führt (vgl. Beilage 1 Anlage 6). 23 Wesentlicher kostenreleventer Nachteil von PDH ist, dass der Zugriff auf Quellsignale nur nach vorherigem vollständigem Demultiplexern möglich ist. Das heisst, um auf ein 2Mbps-Signal (= E1) zugereifen zu können, müssen bei einer Multiplexrate von 139 Mbps (= E4 = 4 x 4 x 4 x E1) insge- samt drei Multiplexstufen durchlaufen werden, nähmlich von 139 Mbps auf 34 Mbps (= E3 = 4 x 4 x E1), dann von 34 Mbps auf 8 Mbsp (= E2 = 4 x E1) und schliesslich von 8 Mbps auf 2 Mbps (= E1). Bei SDH hingegen ist ein solches Demultiplexen und anschliessendes Multiplexen nicht erforderlich, um einzelne Signale auszukoppeln. Vielmehr kann mit einem SDH-Multiplexer unmittelbar auf ein- zelne Kanäle zugegriffen werden ("add & drop"). Beim Vergleich von Punkt-zu-Punktverbindungen fallen also die Investitionen bei Verwendung von SDH-Technik geringer aus. Auf Grund der "add & drop"-Fähigkeit eignen sich SDH-Multiplexer jedoch auch dazu, Übertragungswege in Ringarchitek- tur zu realisieren, und nicht nur als blosse Punkt-zu-Punkt-Verbindungen. Ringarchitekuren sind si- cher, denn es stehen definitionsgemäss immer zwei Wege zur Verfügung, auf denen sich ein beilie- biger Punkt auf dem Ring erreichen lässt. Um vergleichbare Sicherheit mit Punkt-zu-Punkt- Verbindungen zu erreichen, müssten parallele Punkt-zu-Punkt-Verbindungen mit der jeweils damit verbundenen Multiplextechnik aufrechterhalten werden.

E. 3.2.5.5 Nicht realisierbare Kosteneinsparungen a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hält fest, dass der verminderte Einsatz von PDH-Technologie in ih- rem Netz zur Folge hätte, dass in den Technikgebäuden Leerflächen entstehen würden (act. 24/31.2 S. 28). Diese Leerfläche könne sie nicht anderweitig nutzen oder vermieten. Sie würden daher in vollem Umfang als Kosten angesetzt. b. Würdigung Das Argument der nicht realisierbaren Kosteneinsparungen ist nur vor dem Hintergrund der realisierbaren (pfadabhängigen) Effizienz verständlich. Für die Kosten der effizienten Leis- tungserstellung ist hingegen die effektiv betriebsnotwendige Technikfläche massgebend. Die Kosten für Leerflächen dürfen nicht in kostenbasierte Interkonnektionstarife nach Art. 45 FDV einfliessen. Dieser Umstand wird deutlich, wenn man sich das Verhalten eines hypo- thetischen Markteintreters vorstellt. Dieser würde nur die Technikfläche mieten oder sich selber bereitstellen, die er auch tatsächlich brauchen würde. c. Fazit Für die Preisfestlegung von Interkonnektionstarifen ist es nicht von Bedeutung, wie die Ge- suchsgegnerin mit Leerfläche tatsächlich umgeht. Einzig deren Behandlung im LRIC-Modell wird durch das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters vorgegeben. Dies hat

65 zur Folge, dass Leerflächen nicht interkonnektionsrelevant sind und daher ausgeschieden werden. Die Herleitung der betriebsnotwendigen Technikfläche findet sich in Kapitel 4.1.1.7.

E. 3.2.5.6 Migrations- und Umrüstkosten a. Position Gesuchsgegnerin Einen Teil der tatsächlich im Netz installierten Knotenzentralen klassifiziert die Gesuchs- gegnerin im LRIC-Modell als Konzentratoren. Daraus resultiert eine Einsparung bei den Prozessoren und Matrizen. Den Einsparungen stellt die Gesuchsgegnerin Migrations- und Umrüstkosten entgegen (act. 123 S. 6 f.). Für das Jahr 2000 beläuft sich der Nettoeffekt der Effizienzanpassung beispielsweise auf Fr. […]. In den Folgejahren erfolgte eine Anpassung in anderer Höhe jedoch entsprechend der gleichen Methodik (act. 266 S. 1). Im Bereich Übertragungstechnik begründet die Gesuchsgegnerin den Einsatz von PDH- Technologie in ihrem Netz u.a. damit, dass der Übergang von einem Netz mit gemischter Technologie (SDH und PDH) zu einem Netz mit ausschliesslichem Einsatz von SDH- Technologie mit hohen Umrüstkosten verbunden sei (act. 24/31.2 S. 7). b. Würdigung Der Umbau eines Netzes verursacht Umrüst- und Migrationskosten. Mit dem Umbau ihres Netzes nähert sich die Gesuchsgegnerin der Netzstruktur eines effizienten Anbieters an. Jedoch muss sie das durch den hypothetischen Markteintreter vorgegebene Kostenniveau nicht durch einen Umbau ihres Netzes erzielen, sondern durch ihre Abschreibungspolitik (vgl. Kapitel 2.3.7). c. Fazit Aus der Sicht eines hypothetischen Markteintreters ist es augenfällig, dass Umrüst- und Migrationskosten nicht in die Berechnung kostenorientierter Interkonnektionstarife einflies- sen dürfen, da der hypothetischen Markteintreter sein Netz neu aufbaut und deshalb keine Migrationskosten anfallen. Deshalb sind die genannten Umrüst- und Migrationskosten ge- nerell nicht zu berücksichtigen.

E. 3.2.5.7 Effizienzanpassung im Bereich Linientechnik a. Position Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin untersucht die Effizienz im Bereich Linientechnik an Hand einer Stichprobe von 7 Streckenabschnitten, welche sie aus den Volldaten mit etwa 300 Stre-

66 ckenabschnitten (act. 109 CD-ROM, act. 134 Anhang 1 S. 8) erhoben hat. Sie geht davon aus, dass die Stichprobe repräsentativ sei. Für Kabel, Schächte und Kanalisation erstellt die Gesuchsgegnerin Dimensionierungsricht- linien. Generell nimmt sie keine Effizienzanpassungen vor, die den Teilnehmeranschlussbe- reich betreffen. Im Bezug auf die Dimensionierung der Kabel nimmt die Gesuchsgegnerin keine Anpassun- gen vor. Bei der Kanalisation beschränkt sich die Untersuchung der Gesuchsgegnerin auf Kunst- stoffrohrkanalisation. Streckenabschnitte mit Betonrohrkanalisation und Kabelkanäle wer- den nicht auf eventuelle Effizienzanpassungen hin untersucht, weil diese Kanalisationsarten heute nicht mehr gebaut werden. Die Gesuchsgegnerin rechnet Multirohre in normale Roh- re um und streicht nicht benötigte Leerrohre. Das Effizienzpotenzial bei den Schächten beschränkt sich ebenfalls auf Streckenabschnitte mit Kunststoffrohrkanalisation. Auf reinen Core-Strecken fallen Schächte ohne Spleissung weg, überdimensionierte Schächte werden redimensioniert. b. Würdigung Die Stichprobe von 7 Streckenabschnitten ist zu klein und nicht repräsentativ. In den Be- weismitteln der Gesuchsgegnerin finden sich keine Gütetests zur statistischen Relevanz der Stichprobe. Auch ein möglicher Zeitdruck im LRIC-Projekt 2000 kann die kleine Stichprobe nicht rechtfertigen. Für die Folgejahre hätte die Effizienzuntersuchung mit einer grösseren Stichprobe wiederholt werden können. Dies ist nicht erfolgt. Es ist nicht korrekt, Ineffizienzen des Teilnehmeranschlussnetzes auf Verbundstrecken zu belassen. Die Ineffizienzen führen zu einem zu hohen Kostenniveau der Gemeinkosten, wovon anteilmässig auch das Verbindungsnetz einen zu hohen Kostenanteil tragen muss. Die Beschränkung der Untersuchung auf Streckenabschnitte mit Kunststoffrohrkanalisation ist nicht sachgerecht. Alle Streckenabschnitte müssen unabhängig von der Kanalisationsart auf Ineffizienzen hin untersucht werden. Auch im Bereich Linientechnik hat die Wiederbewertung der Anlagen an Hand des MEA- Konzepts (gemäss dem heutigen Stand der Technik werden Kunststoffrohre verwendet) zu geschehen. Gerade die Feststellung, dass Betonrohrkanalisation und Kabelkanäle heute nicht mehr verbaut werden, sollte der Gesuchsgegnerin signalisieren, dass diese Anlagen nicht dem MEA-Konzept entsprechen. Die Verwendung von Kunststoffrohrkanalisation hätte

E. 3.2.5.8 Irrelevante Kosten a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin weist in ihren Projektkosten beispielsweise Positionen für die Ausstel- lung EXPO 01 aus (Beilage 1 LRIC 2000 Anlage 5). Ferner lassen sich Betriebskosten für Mietleitungen und Broadcasting identifizieren. Beides fliesst in ihre Berechnung der Inter- konnektionstarife ein. b. Würdigung Die aufgelisteten Beispiele zeigen, dass die Gesuchsgegnerin Kosten, die nicht mit der Er- stellung von vermittelten Leistungen auf Stufe Wholesale in Verbindung stehen und somit keinen kausalen Zusammenhang i.S.v. Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV aufweisen, bei der Berech- nung ihrer Interkonnektionstarife berücksichtigt hat. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin schlüsselt zu viele Kosten den Interkonnektionsleistungen zu. Die entsprechende Anpassung bei der Preisfestlegung ist in Kapitel 4.1.3 beschrieben.

E. 3.2.5.9 Kapitalertrag Der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachte branchenübliche Kapitalertrag wird in Ka- pitel 5 eingehend diskutiert und gewürdigt. Es lassen sich bei der von der Gesuchsgegnerin angeführten Berechnungsmethode ebenfalls Punkte finden, deren Fehlerhaftigkeit dort dar- gelegt wird.

E. 3.2.5.10 Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin 3.2.5.10.1 Investiertes Kapital im Jahre 2000 Die von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben in den Plausibilitätstabellen bezüglich investiertem Kapital für Vermittlung, Übertragung und Linientechnik für das Jahr 2000 wei- chen von den Angaben der Gesuchsgegnerin an anderer Stelle (act. 24/9 S. 3) ab. Die Summe der einzelnen Teilbeträge stimmt zwar in etwa überein, jedoch unterscheiden sich die auf die einzelnen Bereiche entfallenen Beträge beträchtlich.

Plausibilitätstabellen act. 24/9 Vermittlungstechnik Fr. […] Fr. […] Übertragungstechnik Fr. […] Fr. […] Linientechnik Fr. […] Fr. […] Summe Fr. […] Fr. […] Tabelle 2: Vergleich verschiedener Beweismittel bzgl. eingesetztes Kapital für Vermittlungs-, Übertra- gungs- und Linientechnik (LRIC 2000) 3.2.5.10.2 Unterschied zwischen prognostiziertem und tatsächlichem Preiszerfall a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin verwendet zur Abschreibungsberechnung in der Annuitätenformel einen Preiszerfall von jährlich […]% für Hardware, Software24 und aktivierten Eigenleistun- gen der Vermittlungstechnik. Bei der Übertragungstechnik beträgt der angesetzte Preiszer- fall […]% (Beilage 1 Anlage Kostenallokation Datenblatt Summary Parameter).

24 Nur für die Jahre 2000 bis 2002. Für das Jahr 2003 beträgt der angesetzte Preiszerfall 0% bei der Software.

69 b. Würdigung Je höher der angenommene Preiszerfall ist, desto stärker werden die Anlagen abgeschrie- ben, weil damit gerechnet wird, dass die Anlage im folgenden Jahr um den angenommen Preiszerfall billiger erworben werden kann. Solange der prognostizierte Preiszerfall mit dem tatsächlichen Preiszerfall übereinstimmt, ist das Vorgehen der Gesuchsgegnerin korrekt. Da es sich bei der Preisentwicklung in der Annuitätenformel um einen Prognosewert han- delt, sind Über- und Unterschätzungen zu erwarten und in einem bestimmten Ausmass auch akzeptierbar. Wird der Preiszerfall jedoch systematisch überschätzt, führt dies zu ei- nem zu grossen Abschreibungebedarf und somit zu einer Überschätzung der Kosten. Ein Vergleich des Wertansatzes für das effiziente Mengengerüst, das für die Jahre 2000 bis 2002 konstant ist und für das Jahr 2003 eine vernachlässigbare Erhöhung25 aufweist, ver- anschaulicht, dass sich der prognostizierte Wert- resp. Preiszerfall von jährlich […]% bei der Vermittlungstechnik nicht im Wert der jährlich auf Grund der Beweismittel (act. 24/17, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 3 Ziff. 1, act. 249 Ordner 2 Ziff. 1) beurteilten Anlagen wider- spiegelt. Vielmehr ergeben sich aus den genannten Beweismitteln sogar Preiszuwächse, was mit den Annahmen der Gesuchsgegnerin nicht übereinstimmt. Diese Preiszuwächse für Vermittlungstechnik sind nicht nachvollziehbar.

Konzentrator 2000 2001 2002 2003 Hardware & Software (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% - Aktivierte Eigenleistung (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% - Tabelle 3: Preisentwicklung bei Konzentratoren gemäss Herstellerangaben (Beilage 7)

Knotenzentrale 2000 2001 2002 2003 Hardware & Software (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% -

25 Die Zunahme beträgt bezogen auf die Beschaltungseinheiten weniger als […]% (vgl. act. 263 Bei- lage 1 Anlage 1).

70 Aktivierte Eigenleistung (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% - Tabelle 4: Preisentwicklung bei Knotenzentralen gemäss Herstellerangaben (Beilage 7) Transitzentrale 2000 2001 2002 2003 Hardware & Software (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% - Aktivierte Eigenleistung (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% - Tabelle 5: Preisentwicklung bei Transitzentralen gemäss Herstellerangaben (Beilage 7)

Übertragungstechnik26 2000 2001 2002 2003 Add Drop Multiplexer (in Mio. Fr.) […] […] […] […] Preisentwicklung […]% […]% […]% - Tabelle 6: Preisentwicklung bei Übertragungstechnik gemäss Herstellerangaben (Beilage 7)

Daraus folgt, dass entweder der von der Gesuchsgegnerin prognostizierte Preiszerfall oder die Herstellerangaben zum Preisgerüst insbesondere im Bereich der Vermittlungstechnik nicht stimmen können. Die Add Drop-Multiplexer in der Übertragungstechnik sind von die- ser Kritik nicht betroffen, da dort keine systematische Abweichung feststellbar ist. Ebenfalls von der Kritik ausgenommen sind die Software und Hardware bei Transitzentralen (der prognostizierte Preiszerfall entspricht annäherungsweise dem berechneten Preiszerfall), jedoch nicht die aktivierten Eigenleistungen. Sollten die Herstellerangaben stimmen, müsste die Gesuchsgegnerin in den hellgrau hinter- legten Feldern eine Zuschreibung (das Gegenteil von Abschreibungen) vornehmen, weil die Anlage im Folgejahr teurer geworden ist. Dies ist nicht plausibel und widerspricht auch den Beobachtungen auf dem Markt. Vielmehr sind Zweifel an den Herstellerangaben zum Preisgerüst angezeigt.

26 Das Preisgerüst für Cross Connectoren wird in Kapitel IIB.4.1.1.5.2 diskutiert.

71 Es ist ebenfalls plausibel davon auszugehen, dass die Kosten für aktivierte Eigenleistungen über die Jahre abnehmen. Der Grund liegt nicht in einer Abnahme der Lohnkosten, sondern ist vielmehr in den über die Zeit gesehen rückläufigen Arbeitsstunden, die für die Installation eines Vermittlungsrechners notwendig sind, zu sehen. Der Preisüberwacher greift diesen Sachverhalt in seiner Stellungnahme (act. 292 S. 6) auf und empfiehlt, die Prognosewerte für den Preiszerfall mit der tatsächlich ausgewiesenen jährlichen Abnahme der Wiederbeschaffungswerte der entsprechenden Investitionsgüter zu vergleichen und allfällige Korrekturen vorzunehmen. c. Fazit Der Wertansatz für Vermittlungstechnik inklusive aktivierter Eigenleistung ist in den Jahren 2001 bis 2003 zu hoch. Die ComCom folgt der Empfehlung der Preisüberwachung und kor- rigiert die entsprechenden Wertansätze (siehe Kapitel 4.1.1.4.2). 3.2.5.10.3 Kostenallokation auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten der Verbindung“ Die Gesuchsgegnerin nimmt eine Kostenzuteilung auf die Teilleistungen Verbindungsauf- bau und „Halten der Verbindung“ vor. In der Kostenträgerrechung der Plausibilitätstabellen (Beilage 1 Anlage Kostenallokation) finden sich die Prozentsätze, die dabei zur Anwendung kommen. Diese Werte stehen im Widerspruch zu den Werten, die sich in den Anlagen der Plausibilitätstabellen (Beilage 1 Anlage 1 und 2) oder in der Eingabe vom 21. August 2002 (act. 103 lit. A.1 S. 6) finden.

Remote-Lokal Lokal-Lokal Transit-Transit

PT act. 103 PT act. 103 PT act. 103 Halten der Verbindung […]% […]% […]% […]% […]% […]% Verbindungsaufbau […]% […]% […]% […]% […]% […]% Tabelle 7: Kostenallokation auf die Teilleistung bei Übertragung (LRIC 2000); Plausibilitätstabellen (PT)

Konzentrator Knotenzentrale Transitzentrale

PT AdPT PT AdPT PT AdPT Halten der Verbindung […]% --- […]% […]% […]% […]% Verbindungsaufbau […]% --- […]% […]% […]% […]% Tabelle 8: Kostenallokation auf die Teilleistung bei Vermittlung (LRIC 2000); Plausibilitätstabellen (PT), Anlagen zu den Plausibilitätstabellen (AdPT)

Der ComCom liegt seitens der Gesuchsgegnerin keine Begründung für das Auftreten dieser Inkonsistenzen vor. Nachfolgend wird von der Richtigkeit der Angaben in Beilage 1 ausge- gangen. 3.2.5.10.4 Effizienzanpassungen im Bereich Linientechnik a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin nimmt im Bereich Linientechnik an Hand von Untersuchungen von 7 Streckenabschnitten Effizienzanpassungen auf Grund von Redimensionierungen bei Schächten und Kanalisationen vor (vgl. Kapitel 3.2.5.3). Sie ermittelt einen Anpassungsbe- darf von […]% bei den Investitionen in Schächte und […]% bei den Investitionen in Kanali- sationen (act. 117 Anhang 1 S. 13, act. 134 Beilage S. 7). b. Würdigung Die genannten Prozentsätze beruhen auf dem arithmetischen Mittel des Anpassungsbe- darfs bei den 7 Streckenabschnitten. Nachfolgend das Zahlenbeispiel für die Kanalisation: Arithmetisches Mittel = ([…] + […] + […] + […] + […] + […] + […] + […]) / 7 = […] 100% - […]% = […]% Die für das arithmetische Mittel verwendeten Zahlen sind aus der Tabelle 9 entnommen.

Kanalisation 1 2 3 4 5 6 7 Gewichtetes Mittel IST-WbW […] […] […] […] […] […] […] […] Redimensionierung […] […] […] […] […] […] […] […] Differenz […]% […]% […]% […]% […]% […]% […]% […]% Tabelle 9: Effizienzanpassung Kanalisation (act. 117 Anhang 1 S. 13).

73 Korrekterweise hätte die Gesuchsgegnerin das gewichtete Mittel des Anpassungsbedarfs, welches ebenfalls in der Tabelle 9 ausgewiesen ist, verwenden müssen. Die Verwendung des arithmetischen Mittels führt zu einer Unterschätzung des Anpassungsbedarfs. Bei der Kanalisation beträgt der Anpassungsbedarf folglich 100% - […]% = […]%. Bei der Berechnung der Effizienzanpassungen für Schächte wurde von der Gesuchsgegne- rin das gleiche fehlerhafte Vorgehen gewählt. Korrekterweise ergibt sich ein Anpassungs- bedarf von […]%. c. Fazit Die Gesuchsgegnerin nimmt nur einen Teil der notwendigen Effizienzanpassungen vor. Die Herleitung des effizienten Mengengerüsts im Bereich Linientechnik ist im Kapitel 4.1.1.6 erklärt. 3.2.5.10.5 Mehrwertdienstspezifische Kosten a. Position der Gesuchsgegnerin In ihrem Price Manual (act. 24/2 Ziff. 21 S. 14 ff.) führt die Gesuchsgegnerin die Preise für Basisdienste und Mehrwertdienste auf. Daraus geht hervor, dass die Preise für Mehrwert- dienste gegenüber den Basisdiensten einen Aufschlag für das Intelligent Network und einen Aufschlag bei der Vermittlung beinhalten. Dies widerspricht den Angaben der Gesuchsgeg- nerin anlässlich des Instruktionstreffens vom 9. Juli 2003 (act. 266 S. 1), wonach in den Plausibilitätstabellen für die Mehrwertdienste nur ein Aufschlag für das Intelligent Network berücksichtigt für. b. Würdigung Falls die Mehrwertdienste einen Aufschlag bei der Vermittlung gemäss Price Manual bein- halten, so ist die Kostenallokation in den Plausibilitätstabellen nicht sachgerecht. Die mehr- wertdienstspezifischen Kosten bei der Vermittlung dürfen nicht gänzlich auf die Basisdiens- te verrechnet werden. Dies würde dazu führen, dass den Basisdiensten zu viele Kosten zugeschlüsselt werden. c. Fazit Der ComCom liegt seitens der Gesuchsgegnerin keine Begründung für das Auftreten dieser Inkonsistenzen vor. Nachfolgend wird von der Richtigkeit der Aussage anlässlich des In- struktionstreffens vom 9. Juli 2003 ausgegangen.

74 3.2.5.10.6 Investiertes Kapital und Betriebskosten des Intelligent Network a. Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin reichte am 6. Juli 2003 Angaben zum investierten Kapital und den Betriebskosten des Intelligent Network für die Jahre 2000 bis 2003 ein (act. 252 Beilage). In anderen Beweismitteln finden sich ebenfalls Angaben zum investierten Kapital und den Betriebskosten des Intelligent Network (act. 134 LRIC 2001 Ordner 1 Ziff. 7, act. 134 LRIC 2002 Ordner 1 Ziff. 6). Die Angaben aus den verschiedenen Quellen widersprechen sich zum Teil.

Betriebskosten in Mio. Fr. Investiertes Kapital in Mio. Fr. Anteil Verbindungsnetz

act. 134 PT act. 134 PT act. 134 act. 252 2000 […] - […] […] […]% […]% 2001 […] […] […] […] […]% […]% 2002 - […] […] […] […]% […]% 2003 […] […] […] […] […]% […]% Tabelle 10: Angaben zum investierten Kapital und den Betriebskosten des Intelligent Networks; Plausi- bitlitätstabellen (PT)

E. 3.2.6 Fazit Da das LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin für die Kostenüberprüfung nicht in seiner Ge- samtheit und in einer geschlossenen Form zur Verfügung gestellt wurde, erarbeitete die Instruktionsbehörde in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ein Plausibilisie-

E. 3.3 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) Neben den auf die Kommunikationsvolumina bezogenen, d.h. nutzungsabhängigen Tarifen (Usage Charges) sind vorliegend auch verbindungsunabhängige Tarife (Non Usage Char- ges) strittig. Diese lassen sich in einmalige (Non Recurring Charges) und in wiederkehrende Gebühren (Recurring Charges) unterteilen. Dazu gehören auch Installations- und Test- dienste bzgl. verschiedener für die Interkonnektion notwendiger Einrichtungen. Die Gesuchsgegnerin unterscheidet in ihren Preislisten bei den einmaligen Gebühren zwi- schen den sog. „Swisscom Network Joining Services“ für die Verbindungen ihres Netzes mit dem des Interkonnektionspartners und den sog. „Interconnection Voice Services“. Letz- tere umfassen beispielsweise Tarife für die Einrichtung der vorbestimmten Betreiberaus- wahl (Carrier Preselection) oder für die Einrichtung von Zugängen zu Mehrwertdiensten. Ebenfalls unter den „Interconnection Voice Services“ sind einmalige Tarife aufgeführt, wel- che für die Einrichtung von Transitdiensten zu entrichten sind. Da auf Grund des Gutach- tens der WEKO die Transit- sowie Auskunftsdienste der Gesuchsgegnerin wegen fehlender Marktbeherrschung nicht kostenorientiert angeboten werden müssen (vgl. Kapitel 1.2.2.2.4), fallen auch die mit diesen in Verbindung stehenden verbindungsunabhängigen Tarife aus der Kostenanalyse heraus. Sie werden im Weiteren nicht betrachtet. Die wieder- kehrenden Tarife werden für Dienstleistungen im Bereich Betrieb, Unterhalt und Netzwerk- verwaltung bestimmter Interkonnektionseinrichtungen verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat auf Anfrage der Instruktionsbehörde grobe Informationen über die den Non Usage Charges zu Grunde liegenden Kosten eingereicht (act. 152 Beilage 1, act. 160 Beilage 1, act. 241 Beilage 2). Die Aussagen der Gesuchsgegnerin scheinen nicht wi- derspruchsfrei zu sein. Einerseits macht sie geltend, dass sie auf Grund der fehlenden Marktbeherrschung nicht verpflichtet sei, die Implementierungsdienste kostenorientiert an- zubieten (act. 23 S. 12, act. 43 S. 7 f., act. 241 S. 2). Andererseits geht sie aber offensicht- lich davon aus, dass ihre entsprechenden Preise kostenorientiert sind (act. 241 S. 2). Aller-

76 dings bringt sie bei der Preisberechnung wiederum mit dem Verweis auf die fehlende Marktbeherrschung einen markant höheren Kapitalzinssatz zur Anwendung (act. 241 Beila- ge 2 S. 5). Gemäss ihren Angaben stützt sich die Gesuchsgegnerin zumindest teilweise auf ein eigenes Bottom Up-Modell (act. 152 Beilage 1 S. 1). Andererseits scheint ein solches zumindest in elektronischer Form dann doch wieder nicht zu existieren (act. 241 Beilage 2 S. 4). Die Gesuchsgegnerin führt an, dass sie (wo anwendbar) einen Kapitalkostensatz (WACC) von […]% sowie eine Abschreibungsdauer von […] Jahren angenommen hat (act. 160 Bei- lage 1 S. 2). Dieser Kapitalkostensatz unterscheidet sich somit deutlich von demjenigen, welchen die Gesuchsgegnerin auf Grund eines Parteigutachtens für die nutzungsabhängi- gen Dienste annimmt (act. 24/2, act. 134 Ordner 1 Ziff. 2, act. 241 Ordner 1 Ziff. 2). Sie geht dort von einem Wert von […]% (für das Jahr 2000) aus. Für diese Abweichung machte sie keinen ersichtlichen Grund geltend. Gleiches gilt für die relativ kurze Abschreibungsdauer von […] Jahren, die sich deutlich von der ansonsten von der Gesuchsgegnerin angenom- menen Abschreibungsdauer (Beilage 1 Anlage Kostenallokation Datenblatt Parameter Summary, act. 24/27) unterscheidet. Die Nachvollziehbarkeit der Annahmen und der Kostenberechnungen ist in diesem Bereich daher nicht oder nur sehr eingeschränkt gegeben und die Gesuchsgegnerin ist bei den nut- zungsunabhängigen Interkonnektionsdiensten ihrer Beweispflicht nur unzureichend nach- gekommen. Gemäss Art. 58 FDV verfügt die ComCom auf Grund von markt- und bran- chenüblichen Vergleichswerten, wenn die verpflichtete Anbieterin die Einhaltung der Kos- tenorientierung nicht nachweisen kann. Da die Modellbeschreibung des verwendeten Bot- tom Up-Modells der Gesuchsgegnerin höchst unvollständig ist, die Gesuchsgegnerin in ihren Eingaben widersprüchliche Angaben dazu macht und sie auch nicht dazu bereit war, das Modell in seiner Gesamtheit der Instruktionsbehörde zugänglich zu machen, stellt sich die Frage nach der Verwendung markt- und branchenüblicher Vergleichswerte. Es ergibt sich bei den nutzungsunabhängigen Tarifen häufig das Problem, dass die ent- sprechenden Dienstleistungen im internationalen Vergleich gesehen nicht deckungsgleich ausgestaltet und angeboten werden. Die Einrichtung von technischen Installationen im Netz von marktbeherrschenden Anbietern ist nicht strikte normiert und nimmt auf Gegebenheiten der jeweiligen Netze Rücksicht. Ein markt- und branchenüblicher Vergleich der Tarife für die verschiedenen nutzungsunabhängigen Produkte lässt sich daher häufig nicht direkt durch- führen, da die entsprechenden Produkte nicht unmittelbar vergleichbar sind. Eine Ausnah-

77 me bildet der Tarif für die Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Prese- lection), da diese gut normiert ist und international vergleichbar angeboten wird. Es rechtfertigt sich somit zur Errechnung der nicht direkt vergleichbaren Tarife markt- und branchenübliche Vergleichswerte auf der Inputseite zu verwenden und diese zu plausibili- sieren oder – wo vorhanden – international abgesicherte markt- und branchenübliche Ver- gleichswerte für die Preisfestlegung einzusetzen. Für die einmaligen Tarife zur Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection) wurde dagegen ein umfassend abgestützter internationaler Preisvergleich durchgeführt. Die entsprechenden Anpassungen sind in Kapitel 4.2 beschrieben.

4 Notwendige Anpassungen in der Preisgestaltung

E. 4 4.1.1.6.2 Anpassungen am Preisgerüst..................................................................................................91

E. 4.1 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges)

E. 4.1.1 Eingesetzte Investitionen (Capital Expenditures [CapEx])

E. 4.1.1.1 Beschreibung des Referenzszenarios Wie Kapitel 3.2 aufzeigt, hat die Gesuchsgegnerin eine Reihe methodischer Fehler bei der Festlegung der Interkonnektionstarife begangen. Da die Interkonnektionstarife massgeblich von der Höhe des eingesetzten Kapitals bestimmt sind, hat die ComCom die entsprechen- den Angaben der Gesuchsgegnerin mit einem adäquaten Referenzszenario verglichen. Dabei ging es insbesondere darum, Anpassungen in der Preisfestlegung auf Grund der Auslegung des Begriffs „effiziente Anbieterin“ in Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV (vgl. Kapitel 2.3.7) zu quantifizieren. Das Referenzszenario bildet das Mengengerüst eines Netzes ab, wie es ein hypothetischer Markteintreter heute aufbauen würde. Im Folgenden werden die Abweichungen zwischen dem Netz der Gesuchsgegnerin und dem Referenzszenario sowie die dem Referenzszena- rio zu Grunde liegenden Annahmen aufgezeigt. Um die Kosten ihres Netzes denjenigen einer effizienten Anbieterin anzugleichen, hat die Gesuchsgegnerin bereits netzstrukturelle Anpassungen im Mengengerüst der Vermittlungs- technik durchgeführt. Da ihr Netz eine grosse Anzahl Knotenzentralen mit zum Teil sehr geringer Anzahl direkt oder indirekt angeschlossener Teilnehmeranschlussleitungen besitzt, reduziert die Gesuchsgegnerin selber die Anzahl ihrer Knotenzentralen über die Jahre, wo-

78 durch sich die durchschnittliche Auslastung der Knotenzentralen um 50% erhöht. Ausser- dem verdoppelt die Gesuchsgegnerin die maximale Anzahl Beschaltungseinheiten27 einer Knotenzentrale innerhalb der Jahre 2000 bis 2003 (Tabelle 11).

2000 2001 2002 2003 Anzahl LS […] […] […] […] Mininimale BE […] […] […] […] Maximale BE […] […] […] […] Durchschnitt BE […] […] […] […] Tabelle 11: Anzahl tatsächlich existierende Knotenzentralen (LS) und Beschaltungseinheiten (BE) pro LS28

Zusätzlich zur tatsächlich vorgenommenen Reduktion von Knotenzentralen korrigiert die Gesuchsgegnerin in ihrem Modell den Wertansatz für Knotenzentralen. Für das Jahr 2000 reduziert sie die Vermittlungsstellenzahl im Netz von ursprünglich […] Stück um […] Ver- mittlungsstellen in ihrem LRIC-Modell (act. 123 S. 6). Für das Jahr 2003 nimmt sie eine Effizienzanpassung von […]% auf das eingesetzte Kapital für Vermittlungsstellen vor (act. 266 S. 1). Für die Jahre 2001 und 2002 ist die Höhe der Effizienzanpassung nicht ausge- wiesen, die Anpassung erfolgte aber an Hand der gleichen Methodik wie im Jahre 2003 (act. 266 S. 1). Ausgehend von der resultierenden Zahl von […] Knotenzentralen für LRIC 2000, welche die Gesuchsgegnerin als ausreichend betrachtet, erachtet die ComCom zur Festlegung einer effizienten Netzstruktur und der darauf aufsetzenden Ableitung des effizienten Mengenge- rüstes eine gegenüber der Gesuchsgegnerin zusätzlich reduzierte Knotenzentralenzahl für sachgerecht, da die von der Gesuchsgegnerin durchschnittlich ausgewiesene Anzahl von Beschaltungseinheiten pro Knotenzentrale (vgl. Tabelle 11) niedrig erscheint. Dies bestäti- gen einerseits internationale Erfahrungswerte, welche einen durchschnittlichen Beschal- tungsgrad der Knotenzentralen von rund 35‘000 Beschaltungseinheiten ausweisen. Ande- rerseits weist auch die Entwicklung der tatsächlichen Beschaltungseinheiten über die Jahre

27 Beschaltungseinheiten (BE): 1 Analoganschluss (TA) entspricht 1 BE; 1 Basis-ISDN-Anschluss (BA) entspricht 2 BE ; 1 Primärmultiplex-ISDN-Anschluss (PA) entspricht 30 BE. 28 Die Zahlen entsprechen den tatsächlich im Netz der Gesuchsgegnerin installierten Knotenzentra- len (Beilage 1 Anlage 1). Effizienzanpassungen sind darin nicht berücksichtigt.

79 und die zusätzlich vorgenommene Effizienzanpassung im Modell der Gesuchsgegnerin auf die Richtigkeit dieser Grössenordnung hin. So wird im Modell für das Jahr 2003 im Endef- fekt kaum mehr eine Abweichung von der oben genannten Annahme resultieren. Hinzu kommt, dass die Gesuchsgegnerin für die Zukunft sogar lediglich […] Knotenzentralen als effizient betrachtet (act. 24/34 S. 9; act. 123 S. 7).29 Für die Ermittlung der Anzahl Knoten- zentralen hat sich die ComCom vorliegend folgender Rechnung bedient: […] BE30 / 35'000 BE/LS = ~ […] LS Somit wird eine Netzstruktur mit […] Knotenzentralen als Referenzszenario herangezogen. Im Sinne einer konsistenten Gesamtbetrachtung impliziert die Reduktion der Anzahl Kno- tenzentralen eine Abweichung an anderen Stellen in der Netzstruktur der Gesuchsgegnerin. Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, sind zusätzliche Überlegungen anzustellen und entsprechende Kalkulationen in die Abbildung der effizienten Netzstruktur einfliessen zu lassen. Das dabei gewählte Vorgehen für die Festlegung eines Referenzszenarios entspricht dem sog. Scorched Node-Ansatz. Dieser besagt, dass ein hypothetischer Markteintreter Restrik- tionen unterliegt und somit nicht „auf der grünen Wiese“ (auch Greenfield- oder Scorched Earth-Ansatz genannt), d.h. ohne jegliche Restriktion sein Netz aufbauen kann.31 Es wird somit davon ausgegangen, dass der hypothetische Markteintreter zwar ein neues Netz mit modernster Technologie aufbaut, aber den Standort der Hauptverteiler und die Anzahl di- rekt daran angeschlossener Teilnehmeranschlussleitungen als gegeben betrachtet. Diese wichtige Annahme (Scorched Node-Ansatz) stellt in der Verwendung des Effizienzbegriffs bereits ein Entgegenkommen gegenüber der Gesuchsgegnerin und der Situation, in der sie sich im vorliegenden Fall des Verbindungsnetzes real befindet, dar. Die ComCom aner-

29 Diese (mögliche) zukünftige Netzstruktur der Gesuchsgegnerin hätte allerdings auch Konsequen- zen auf die Interkonnektion zu anderen Fernmeldedienstanbietern. Im vorliegenden Interkonnekti- onsverfahren betrachtet die ComCom die heutigen Standorte der Netzzusammenschaltung an den Transitzentralen als gegeben und stellt diesbezüglich keine Optimierungsüberlegungen an, weshalb das Referenzszenario eine unveränderte Anzahl an Transitvermittlungsstellen aufweist. 30 Belegte Anschlüsse für das Jahr 2000 (vgl. act. 263 Beilage 1 Anlage 1). Die Zunahme der beleg- ten Anschlüsse über die Jahre wird durch die Zunahme der Leistungsfähigkeit von Knotenzentralen bei Weitem kompensiert. Heute sind Beschaltungsgrade bis 200'000 Einheiten pro Knotenzentrale möglich. 31 In diesem Sinn äussern sich sowohl IRG (PIBs FL-LRIC, act. 301 S. 3) als auch die Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV (act. 300 S. 15).

80 kennt dabei, dass der Ansatz des Vergleiches mit einem hypothetischen Markteintreter, der sein Verbindungsnetz frei von jeglicher Vorgeschichte „auf der grünen Wiese“ bauen könn- te, grundsätzlich zwar durchaus vertretbar ist, dass er aber den realen Gegebenheiten von bereits vorhandenen Standorten für Knotenzentralen der Gesuchsgegnerin vorliegend zu wenig Rechnung trägt. Für den Betrachtungsgegenstand des Verbindungsnetzes entspricht es denn auch der bisherigen internationalen Praxis, auf dem Scorched Node-Ansatz aufzu- bauen. Damit ist noch nicht gesagt, dass für andere Bereiche nicht doch der Scorched Earth-Ansatz zur Anwendung gelangen kann, denn es kann je nach Netz- oder Dienstetyp durchaus sinnvoll sein, anzunehmen, dass sich die marktbeherrschende Anbieterin mit ei- ner hypothetischen Anbieterin messen muss, die keinen entsprechenden Restriktionen un- terliegt und daher tatsächlich ein Netz „auf der grünen Wiese“ erstellen kann. Diese Kon- zession an die realen Gegebenheiten der Knotenstandorte des Verbindungsnetzes der Ge- suchsgegnerin bedeutet auch nicht, dass vorliegend dem Konzept der „realisierbaren Effi- zienz“ gefolgt würde, da dieses wie bereits oben ausgeführt mit der Grundidee der bestreit- baren Märkte unvereinbar ist (vgl. Kapitel 2.3.7). Eine Optimierung der Standorte der Netzknoten im Sinne eines Scorched Earth-Ansatzes erscheint vorliegend auch als problematisch, weil die Standorte von Vermittlungszentralen nur im Rahmen eines Ansatzes optimiert werden können, der nicht nur das Verbindungs- netz betrachtet, sondern auch das Teilnehmeranschlussnetz einbezieht. Daher werden wei- terhin Elemente der vorgefundenen Netzarchitektur der Gesuchsgegnerin dem Referenz- szenario zu Grunde gelegt. Unter der vorliegend getroffenen Annahme eines Scorched Node-Ansatzes kann der hypo- thetische Anbieter aber immer noch frei entscheiden, wie er die Netzknoten, die an den bestehenden Standorten des marktbeherrschenden Anbieters angenommen werden, aus- rüstet und klassifiziert (beispielsweise als Knotenzentrale oder als Konzentrator) und wie er die Netzknoten untereinander verbindet. Der hypothetische Markteintreter könnte einen Netzknoten mit einem Konzentrator ausrüsten, während das etablierte Unternehmen am gleichen Standort eine Knotenzentrale betreibt.32 Die Vermittlungsstellenzahl von […] führt im Rahmen eines Scorched Node-Ansatzes mit insgesamt unveränderter Anzahl von Netzknoten dazu, dass die restlichen Netzknoten ge- danklich zu Konzentratoren umgestaltet resp. umklassifiziert werden. Zur Festlegung, wel- che Vermittlungsstellen im Referenzszenario gegenüber dem Netz der Gesuchsgegnerin

32 Ein Konzentrator verfügt zwar über weniger Funktionalität als eine Knotenzentrale, weist aber niedrigere Beschaffungs- und Betriebskosten auf.

81 anders klassifiziert werden, wurden vorliegend für jedes Jahr die jeweils teilnehmer- schwächsten Vermittlungsstellen ausgewählt, was sachgerecht ist, da so im Referenzsze- nario die Vermittlungsstellen mit den geringsten Teilnehmerzahlen mit den weniger leis- tungsfähigen Konzentratoren ausgestattet werden. Aus der veränderten Klassifikation der Netzknoten ergibt sich ein Anpassungsbedarf der zu Grunde liegenden Regional- und Fernnetze. Im Bereich der Fernnetze muss nun die Tran- sitebene das gleich bleibende Verkehrsvolumen mit der gleich bleibenden Anzahl von Tran- sitvermittlungsstellen und mit einer reduzierten Zahl von Teilnehmervermittlungsstellen ab- wickeln. Es wird davon ausgegangen, dass sich die Vermaschung auf dieser Netzebene verändert. Für die Regionalnetze wird eine analoge Abweichung festgestellt, weil dieses Netzsegment auf Grund der anderen Klassifikation der Netzknoten eine zunehmende An- zahl von Konzentratoren aufweist. Die konkrete Erfassung dieser Effekte wurde durch den Einbezug allgemein anerkannter ingenieurs- und nachrichtentechnischer Regeln zur Netz- planung geleistet – dies beispielsweise durch die Implementierung von Bidirektionalität und Bikonnektivität bei der Vermaschung von Netzknoten oder durch die Berücksichtigung von Reservefaktoren zur Gewährleistung der Netzqualität und Netzverfügbarkeit. Die von der Gesuchsgegnerin bekannt gegebenen Standorte der Netzknoten wurden mittels eingesetz- ter geographischer Informationssysteme (GIS) behandelt. Für die Übertragungstechnik, welche sich an den Standorten der Konzentratoren, Teilneh- mer- und Transitvermittlungsstellen befindet, ergeben sich ebenfalls Abweichungen im Re- ferenzszenario. Weil wie oben ausgeführt die Zahl der Konzentratoren steigt und die Zahl der Teilnehmervermittlungsstellen sinkt ergibt sich eine angepasste Netzstruktur für das Referenzszenario. Insbesondere die Art und Anzahl von Add Drop-Multiplexern sowie die Art und Anzahl der eingesetzten Cross-Connectoren wird dabei unter Berücksichtigung nachrichtentechnischer Zusammenhänge auf Grund dieser Netzstruktur des Referenzsze- narios dimensioniert. Die Annahmen, die dem Referenzszenario zu Grunde liegen, werden nachfolgend dargestellt.

E. 4.1.1.2 Herleitung des Referenzszenarios Für die Herleitung des Referenzszenarios sind eine Reihe von Annahmen nötig. Die Com- Com griff für die Annahmen auf Ergebnisse der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV zurück. Das Ziel der Arbeitsgruppe war neben der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inter- konnektion die näherungsweise Berechnung kostenorientierter Interkonnektionstarife nach der LRIC-Methode. Die Kalkulationen erfolgten mit Hilfe eines von der britischen Beratungs-

82 firma NERA erstellten Bottom Up-Modells. Dieses Modell beschreibt das Preisgerüst und das Mengengerüst für ein Verbindungsnetz in der Schweiz und zeigt relevante ingenieurs- und nachrichtentechnische Zusammenhänge (Dimensionierungsregeln) zwischen den ver- schiedenen Parametern auf. Im Rahmen des Instruktionsverfahren hat die Instruktionsbehörde die Gesuchsgegnerin aufgefordert, die Input-Parameter (nachfolgend Parameterliste genannt) für das oben er- wähnte Modell für die Jahre 2000 bis 2003 zu aktualisieren (act. 118, 119, 131, 165 und 241).33 Für ein besseres Verständnis des Verbindungsnetzes wurde die Parameterliste um weitere Punkte ergänzt. Die Erweiterungen betreffen u.a. die genaue geographische Lage der Netzknoten inklusive Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer pro Anschlusstyp34 (Standortliste) sowie weitere dimensionierungsrelevante Informationen bezüglich Reserve- kapazitäten, Auslastungsgrade von diversen netztechnischen Komponenten (z.B. Kon- zentratoren, Leitungsgruppen, Switching Matrix [Koppelfeld] oder Prozessoren) und Ver- kehrsverteilungsparameter (z.B. ausgehender Verkehr je Anschlusstyp in der Hauptver- kehrsstunde, mittlere Verbindungsdauer und Anteil des im Netz der Gesuchsgegnerin verbleibenden Verkehrs). Die Dimensionierung des Verbindungsnetzes hängt massgeblich von den Werten für den ausgehenden Verkehr pro Anschlusstyp in der Einheit (in Erlang pro Anschlusstyp in der Hauptverkehrsstunde [Busy Hour]) ab. Das Verbindungsnetz des Referenzszenarios könnte unter Beizug der Werte aus der Parameterliste ein Verkehrsvolumen bewältigen, welches das tatsächliche Verkehrsvolumen im Netz der Gesuchsgegnerin bei Weitem übersteigt.

33 Die Instruktionsbehörde hat festgestellt, dass sich für die Jahre 2000 bis 2002 die Angaben bezüg- lich Standort der Netzknoten und Anzahl Anschlussleitungen in der Standortliste nicht verändert ha- ben. Erst für das Jahr 2003 hat die Gesuchsgegnerin die Standortliste angepasst. Im Schreiben vom

3. Juli 2003 (act. 263) machte die Gesuchsgegnerin die Instruktionsbehörde auf die Tatsache auf- merksam, dass die Standortliste für das Jahr 2001 und 2002 lediglich aus der Standortliste für das Jahr 2000 kopiert sei. Die Instruktionsbehörde hat das Referenzszenario für die Jahre 2001 und 2002 bereits im Winter 2002/2003 definiert und berücksichtigte die später eingegangenen Bemer- kung der Gesuchsgegnerin nicht. Eine Abschätzung der Preiseffekte hat gezeigt, dass eine nach- trägliche Berücksichtigung aus verfahrensökonomischen Gründen und wegen des geringen Preisef- fektes nicht angezeigt ist. Dies führt zu keinem Nachteil für die Gesuchsgegnerin, wie ein Vergleich der Beschaltungseinheiten zeigt (act. 263 Beilage 1 Anlage 1), weil das Referenzszenario für das Jahr 2001 und 2002 auf der Anzahl ausgerüsteter Anschlüsse aus dem Jahre 2000 basiert. Da die Anzahl ausgerüsteter Anschlüsse eine Reserve gegenüber den beschalteten und damit dimensionie- rungsrelevanten Anschlüssen enthält und darüber hinaus im Zeitablauf nicht angepasst wurde, führt dies zu einer tendenziellen Überschätzung des dimensionierungsrelevanten Verkehrs, den das Ver- bindungsnetz zu bewältigen hat. Diese Überschätzung bevorzugt die Gesuchsgegnerin in der Ten- denz minimal. 34 Die Gesuchsgegnerin unterscheidet zwischen analogen Anschlüssen (TA), Basis ISDN Anschlüs- sen (BA) und Primärmultiplexanschlüssen (PA).

83 Die Umrechnung der Planungswerte zum abgehenden Verkehr, gemessen in Minuten pro Anschluss während der Hauptverkehrsstunde, ergibt bei gegebener Anschlusszahl (Zahlen für 2003) ein Gesamtvolumen von ([…] TA * […] + […] BA * […] + […] PA * […]) * […] = […] Minuten in der Hauptverkehrsstunde, deren Abwicklung durch das Netz unter Sicherstellung der Netzintegrität gewährleistet wird. Unterstellt man einen Anteil des Verkehrsvolumens in der Hauptverkehrsstunde am gesamten Tagesvolumen von etwa 12% (act. 248 Beilage 1 NERA-Daten 2003 Section 3) ergeben sich […] / […] = […] Minuten, die im Referenznetz während des verkehrsreichsten Tages abgewickelt werden könnten. Die Verkehrsmessungen, die von der Gesuchsgegnerin für die Jahre 2000 bis 2002 durch- geführt wurden, liegen der ComCom in Form von Tagesverkehrskurven (Beilage zu act. 125, act. 248 Beilage 1) vor. Daraus lassen sich Erkenntnisse hinsichtlich der tatsächlich realisierten Verkehrsvolumina gewinnen. So liegt die durchschnittliche, auf Basis der 20 verkehrsreichsten Tage ermittelte Anzahl an Minuten pro Tag bei etwa […] Minuten und lässt die oben genannten Planungswerte als sehr hoch erscheinen. Daraus lässt sich ein Anpassungsbedarf ableiten.

2000 2001 2002 Erlang […] […] […] Minuten pro Tag […] […] […] Tabelle 12: Tagesverkehrsangaben für die Jahre 2000 bis 2002

Unter Beibehaltung des relativen Verhältnisses zwischen den Anschlusstypen werden die Verkehrswerte aus der Parameterliste auf plausible Werte angepasst (siehe Tabelle 12). Die Umrechnung der angepassten Planungswerte auf Minutenwerte ergibt folgendes Resul- tat: ([…] TA * […] + […] BA * […] + […] PA * […]) * […] = […] Minuten in der Hauptverkehrsstunde, deren Abwicklung durch das Netz unter Sicherstellung der Netzintegrität gewährleistet wird. Unterstellt man wiederum einen Anteil des Verkehrs-

84 menge in der Hauptverkehrsstunde am gesamten Tagesvolumen von etwa […]% ergeben sich […] / […] = […] Minuten, die im Referenznetz während des verkehrsreichsten Tages abgewickelt werden können. Dieser Wert überschätzt die tatsächlichen Verkehrsvolumen gemäss Tabelle 12 weiterhin und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass eine Netzdimensionierung – und sei es auch diejenige eines effizienten, neuen Markteintreters – mit einer gewissen Sicher- heitsmarge vorgenommen werden muss. Die im Referenzszenario vorhandene Sicher- heitsmarge ist ausreichend gross, um ein Netz mit einem für die Schweiz üblich hohen Si- cherheits- und Qualitätsstandard zu betreiben. Sollte die Netzdimensionierung der Gesuchsgegnerin tatsächlich an den genannten Pla- nungswerten aus der Parameterliste ausgerichtet sein, ist davon auszugehen, dass im Netz der Gesuchsgegnerin erhebliche Überkapazitäten vorhanden sind. Die daraus resultieren- den Kosten können gemäss dem Kostenstandard des LRIC-Ansatzes nicht geltend ge- macht werden und dürfen nicht in die Berechnung der langfristigen, zusätzlichen Kosten miteinbezogen werden. Es erscheint deshalb plausibel die Planungswerte anzupassen. Für die Herleitung des effizienten Mengengerüsts wurden die angepassten Verkehrswerte (in Erlang) verwendet.

Analog BA-ISDN PA-ISDN Parameterliste […] […] […] ComCom […] […] […] Tabelle 13: Vergleich der unterstellten Verkehrsmenge in Erlang pro Anschlusstyp in der Busy Hour

E. 4.1.1.3 Allgemeines zu den Anpassungen Nachdem das LRIC-Kostenmodell der Gesuchsgegnerin in Form der Plausibilitätstabellen abgebildet wurde, ist zu prüfen, in welchen Teilbereichen das Modell im Lichte des Refe- renzszenarios anpassungsbedürftig ist, damit die Erfordernisse an kostenorientierte LRIC- Tarife eingehalten werden. Modifikationsbedarf kann grundsätzlich in folgenden Teilberei- chen bestehen: • Menge der eingesetzten Produktionsfaktoren (Mengengerüst)

E. 4.1.1.4 Anpassungen im Bereich der Vermittlungstechnik 4.1.1.4.1 Anpassungen im Mengengerüst Das oben beschriebene Referenzszenario sieht vor, dass […] Knotenzentralen und, unter Beibehaltung der Gesamtzahl Standorte, für die Jahre 2000 bis 2002 […] Konzentratoren und für das Jahr 2003 […] Konzentratoren eingesetzt und im Netz betrieben werden.35 Die Anzahl Transitvermittlungsstellen wird unverändert von der Gesuchsgegnerin über- nommen. Der Standort einer Transitvermittlungsstelle wird so gewählt, dass er mit dem Standort einer Knotenzentrale zusammenfällt. Die Optimierung des ganzen Verbindungsnetzes kann an gewissen Stellen auch zu einer Zunahme des investierten Kapitals führen, was nachfolgend am Beispiel der Portkarten dargelegt wird. Die andere Klassifikation von Netzknoten führt generell zu einer Substitution von Teilen der Vermittlungstechnik durch Übertragungstechnik. Die Gesuchsgegnerin be- schreibt diesen Umstand in ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2002 (act. 155 Beilage 1). Das Mengengerüst des Referenzszenarios weist denn auch diesen Effekt aus. Die Anzahl an den Knotenzentralen installierter 2-Mbit-Portkarten (sog. Vielfache) ist im Referenzsze- nario ungefähr doppelt so hoch wie im Mengengerüst der Gesuchsgegnerin. Dies führt da- zu, dass der Wertansatz für Knotenzentralen trotz der reduzierten Anzahl an Vermittlungs- stellen ungefähr gleich bleibt. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage 1 ersichtlich. 4.1.1.4.2 Anpassungen im Preisgerüst Die ComCom bewertet die Vermittlungstechnik des Referenzszenarios auf Grund der vor- gebrachten Angaben der Gesuchsgegnerin.

35 Die ComCom hat die Angaben in der Standortliste um 5 Standorte mangels vollständiger Informa- tion bereinigt. Für zwei Standorte konnte auf Grund fehlender Geokoordinaten keine Lokalisierung vorgenommen werden und für drei Standorte waren keine Teilnehmeranschlusszahlen ausgewiesen.

86 Wie in Kapitel 3.2.5.10.2 beschrieben, konnten Inkonsistenzen zwischen dem prognostizier- ten Preiszerfall und dem von der Gesuchsgegnerin verwendeten Preisgerüst für Konzentra- toren, Knotenzentralen und Transitzentralen (betrifft nur die aktivierten Eigenleistungen) im Zeitablauf festgestellt werden. Die ComCom übernimmt das Preisgerüst für das Jahr 2000 (act. 24/17, Beilage 1 Anlage 1 und 2) ohne Änderung und berechnet ausgehend davon das Preisgerüst für die Jahre 2001, 2002 und 2003 unter der Verwendung einer jährlichen Preisänderung von […]% für Hardware, Software36 und aktivierter Eigenleistung. Durch das gewählte Vorgehen, nämlich die jährliche Preisänderung von […]% (Vermitt- lungstechnik) resp. […]% (Übertragungstechnik) in der Annuitätenbestimmung zu überneh- men, ist dem Einwand der Gesuchsgegnerin genüge getan, dass sich die Anlagen in ihrer Einführungsphase befänden und deshalb ein hoher Preiszerfall gerechtfertigt sei (act. 303 S. 3). Im Weiteren findet auch keine Anpassung zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin statt, wie diese befürchtet (act. 303 S. 4). Es wird einzig verhindert, dass die Gesuchsgegnerin ihre Anlagen mehr als einmal abschreibt und dadurch zu viele Kosten auf die Interkonnekti- onstarife überwälzt. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage 1 ersichtlich. 4.1.1.4.3 Anpassungen an der Kostenallokation Die Gesuchsgegnerin schlüsselt sämtliche Kosten der Knoten- und Konzentratorzentralen den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes zu. Alle Bauteile gehören entweder zur Teilleistung „Halten der Verbindung“ oder Verbindungsaufbau. Dies ist nicht sachge- recht, weil die Gesuchsgegnerin dem Verbindungsnetz zu viele Kosten zuschlüsselt. Aus den von der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben (Beilage 1 Anlage 1) geht nicht hervor, welcher Anteil den Gemeinkosten zuzuweisen ist. Wie internationale Erfahrungs- werte37 zeigen, scheint die folgende Aufteilung gerechtfertigt:

Langfristige Zusatzkosten des VN Gemeinkosten des TN und VN Konzentratoren 60% 40%

36 Ausgenommen ist das Jahr 2003, wo gemäss Gesuchsgegnerin ein Preiszerfall von 0% unterstellt wird. 37 So z.B. für Grossbritannien: British Telecom, Current Cost Financial Statements for the Busi- nesses and activities 2001 and Restated 2000 Financial Statements, S. 24.

87 Knotenzentralen 90% 10% Tabelle 14: Aufteilung der Gesamtkosten auf langfristige Zusatzkosten und Gemeinkosten bei Kon- zentrator und Knotenzentrale; Verbindungsnetz (VN), Teilnehmeranschlussnetz (TN)

Die unterschiedliche Gewichtung trägt dem Umstand Rechnung, dass Knotenzentralen ne- ben der Konzentratorfunktionalität weitere Elemente umfassen, die eindeutig dem Verbin- dungsnetz zugeordnet werden müssen. Bei den Konzentratoren ist naturgemäss die Kon- zentratorfunktionalität der Hauptbestandteil, weshalb den Gemeinkosten prozentual mehr zugeschlüsselt werden muss. Das investierte Kapital für Konzentratoren und Knotenzentralen wird in einem ersten Schritt in die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes und in die Gemeinkosten des Ver- bindungsnetzes und Teilnehmeranschlussnetzes unterteilt. In einem zweiten Schritt werden die Gemeinkosten an Hand der sog. Equal Proportional Markup Rule38 auf die beiden rele- vanten Inkremente zugeschlüsselt. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Para- meter ersichtlich. 4.1.1.4.4 Doppelzählung einzelner Kostenpositionen An den Transitvermittlungsstellen sind Portkarten für den Verkehr zu den alternativen Betreibern installiert. Das damit verbundene investierte Kapital darf nicht in die Berechnung der kostenbasierten Interkonnektionstarife einfliessen. Die Dimensionierung der Portkarten hängt nicht vom Verkehr im Verbindungsnetz ab, sondern wird vom Verkehr zu den alterna- tiven Betreibern bestimmt. Die mit den Portkarten verbundenen Kosten werden jedoch be- reits über die Network Joining Links, die von den alternativen Betreibern bestellt werden, abgegolten. Aus diesem Grund wird der Wertansatz für Portkarten zu den alternativen An- bietern in den Transitzentralen gestrichen (Beilage 2 Anlage 2).

E. 4.1.1.5 Anpassungen im Bereich der Übertragungstechnik

38 Die Equal Proportional Markup Rule ist eine Regel, wie die Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes auf die beiden Inkremente zugeschlüsselt werden können. Dabei ist der prozentuale Aufschlag auf die Zusatzkosten bei beiden Inkrementen gleich hoch. Dieser Gemeinkos- tenaufschlag entspricht dem Verhältnis zwischen den Gemeinkosten des Verbindungs- und Teilneh- meranschlussnetzes und den langfristigen Zusatzkosten des Verbindungs- und Teilnehmeran- schlussnetzes. In diesem Sinn auch die PIBs (act. 301 S. 5). Vgl. dazu Tabelle 14.

88 4.1.1.5.1 Anpassungen am Mengengerüst Das Referenzszenario modelliert ein Transportnetz, das in optischer Übertragungstechnik in der synchronen digitalen Hierarchie (SDH) aufgebaut ist. Im Regionalnetz erfolgt die Anbin- dung in Form von Glasfaserringen, aus denen die Leitungsnachfragen einzelner An- schlussbereiche mittels Add Drop-Multiplexern (ADM) abgezweigt werden. Als Knoten des Transportnetzes der oberen Netzebenen werden digitale Cross-Connectoren eingesetzt. Der Standort der Cross-Connectoren fällt mit dem Standort der Knotenzentralen zusam- men. Somit beläuft sich die Anzahl Cross-Connectoren auf […]. Die veralteten PDH-Multiplexer werden im Referenzszenario nicht berücksichtigt, da sie im Sinne des MEA-Ansatzes durch die moderne SDH-Technologie ersetzt werden. Die Art und Anzahl der SDH-Multiplexer orientiert sich dabei an den individuellen Verkehrsaufkommen der Knotenstandorte sowie den in den Access-Ringen eingerichteten Übertragungssyste- men. Dies bedeutet im Einzelfall, dass verschiedene Konzentratoren, die einer Vermitt- lungsstelle zugeordnet sind, ringförmig an diese angebunden werden müssen, wobei das Verkehrsaufkommen an jedem Konzentratorstandort bestimmt, ob es sich um STM-1, -4, - 16 oder STM-64 handelt. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage 6 ersichtlich. 4.1.1.5.2 Anpassungen im Preisgerüst Das Preisgerüst für die Add Drop-Multiplexer stammt aus den Plausibilitätstabellen (Beilage 1 Anlage 6). Die Preise wurden unverändert übernommen. Da jedoch keine Preisangaben für ADM-64 vorhanden sind, berechnet sich dieser Preis aus dem vierfachen Preisansatz für ADM-16. Es darf davon ausgegangen werden, dass durch dieses Vorgehen der Wertan- satz für ADM-64 nicht unterschätzt wird. Um den prognostizierten Preiszerfall und das Preisgerüst im Laufe der Jahre in Einklang zu bringen, wurde im Bereich der Cross-Connectoren folgendes Vorgehen gewählt (vgl. Kapi- tel 3.2.5.10.2 und 4.1.1.4.2): Ausgangspunkt für das Preisgerüst sind die Angaben der Ge- suchsgegnerin im Jahre 2000 (Grundausrüstung: Beilage 1 Anlage 6; SLT-n und SLR-n: act. 24/20). Da die Gesuchsgegnerin von einem jährlichen Preiszerfall von […]% für Über- tragungstechnik ausgeht, wurde das Preisgerüst in den Folgejahren um den jährlichen Preiszerfall korrigiert. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage 6 ersichtlich.

E. 4.1.1.6 Anpassungen im Bereich der Linientechnik 4.1.1.6.1 Anpassungen am Mengengerüst Die Linientechnik zeichnet sich durch einen hohen Anteil an Verbundproduktion zwischen Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetz und somit durch einen hohen Anteil an Ge- meinkosten aus. Die korrekte Zuschlüsselung der Gemeinkosten auf das Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetz ist schwierig vorzunehmen. Beispielsweise ist der Schachtab- stand bei Verbundstrecken stark durch das Teilnehmeranschlussnetz getrieben und fällt deshalb viel geringer aus, als dies in einem reinen Verbindungsnetz notwendig wäre (act. 117 Anhang 6 LRIC Network Data Gathering Wiederbewertung Linien S. 14). Die Gesuchs- gegnerin schlüsselt bei jedem Schacht gemäss den ein- und ausgehenden Kabeln einen Teil des investierten Kapitals dem Verbindungsnetz zu, obwohl die meisten Schächte für das Verbindungsnetz nicht betriebsnotwendig sind. Ein reines Verbindungsnetz (SAC- Ansatz) ist sehr viel kleiner dimensioniert als es für Verbundstrecken des Verbindungs- und Teilnehmeranschlussnetzes notwendig ist. Der Wertansatz der SAC-Lösung gibt Hinweise darauf, ob die Gesuchsgegnerin den Wertansatz für die langfristigen Zusatzkosten des Verbindungsnetzes plus den anteilmässigen Gemeinkostenzuschlag für das Verbindungs- netz überschätzt hat. Da der SAC-Ansatz von keinen Verbundvorteilen profitiert, über-

90 schätzt dieser Ansatz die Kosten der effizienten Leistungserstellung.39 Die Gesuchsgegne- rin untersuchte im Rahmen ihrer Effizienzanpassungen ebenfalls die Kosten eines reinen Verbindungsnetzes (act. 134 Anhang 2). Die Untersuchung beschränkte sich allerdings auf eine Stichprobe von sieben Streckenabschnitten40 und kam zum Schluss, dass die Ge- suchsgegnerin von einem reinen Verbindungsnetz kostenmässig nicht profitiert hätte. Diese Aussage ist jedoch vor dem Hintergrund der (zu) kleinen Stichprobe zu sehen (vgl. Kapitel 3.2.5.7). Zur Behebung dieses Fehlers wird zunächst die Trassenlänge eines effizienten Netzes be- stimmt. Diese ergibt sich aus der Ermittlung eines effizienten Netzes und der physikalischen Vermaschung aller Netzknoten. Unter Einhaltung sämtlicher Restriktionen, welche die Netz- integrität sicherstellen und somit eine gewisse Mindestnetzqualität und Netzverfügbarkeit gewährleisten, werden für alle Konzentratoren, Knoten- und Transitzentralen die optimalen Anbindungen ermittelt. Da es sich hierbei um direkte Luftlinienentfernungen handelt, wird unterstellt, dass ein Zuschlag für Punkt-Punkt- Verbindungen zwischen zwei Netzknoten (sog. Umwegfaktor) von durchschnittlich 25% erfolgen soll. Damit wird den geografischen bzw. städtebaulichen Gegebenheiten Rechnung getragen. Die ComCom unterstellt weiter, dass die inkrementelle Länge des Verbindungsnetzes 70% der ermittelten Trassenlänge beträgt und die restlichen 30% auf andere Inkremente entfallen. Diese Aufteilung zwischen dem Verbindungsnetz und anderen Inkrementen ist konservativ geschätzt, trägt aber einer effizienten Verbundproduktion grundsätzlich Rechnung. Die Gesuchsgegnerin schlüsselt dem Verbindungsnetz prozentual weniger aber betragsmässig mehr zu, da sie von einer insgesamt umfangreicher dimensionierten Linientechnik (beispielsweise mehr Kabelkilome- ter) ausgeht. Die Tatsache, dass die ComCom Verbundproduktion (70% / 30%) nur im oben dargestellten Verhältnis berücksichtigt, führt dazu, dass das Referenzszenario die Kosten der effizienten Leistungserstellung tendenziell überschätzt. Die Kabellänge des Verbindungsnetzes setzt sich aus der Länge des Fernnetzes und der Länge des Regionalnetzes zusammen. Die Dimensionierung der Kabel erfolgt gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin für ein reines Verbindungsnetz (act. 117 Anhang 2 S. 11).

39 Es ist effizient, Verbundvorteile des Verbindungsnetzes und des Teilnehmerschlussnetzes auszu- nutzen. Allein für die Beurteilung der sachgerechten Zuschlüsselung von Gemeinkosten wird auf eine rein für die Ansprüche des Verbindungsnetzes dimensionierte Linientechnik abgestellt. Diese Be- rechnung impliziert nicht, dass die Gesuchsgegnerin ein reines Verbindungsnetz ohne Verbundstre- cken betreiben soll. 40 Insgesamt verfügt das Netz der Gesuchsgegnerin über […] Streckenabschnitte (act. 104 S. 3).

91 Die Anzahl Schächte wird auf Grund eines veränderten Schachtabstandes neu berechnet und orientiert sich am Spleissabstand. Die ComCom trifft die Annahme, dass der Schacht- abstand ausserorts 1'400 Meter und innerorts 700 Meter beträgt, da eine direkte Linienfüh- rung innerorts im überbauten Gebiet nur eingeschränkt möglich ist. Dieser Annahme liegen Aussagen zu Grunde, welche die Gesuchsgegnerin im Rahmen des 4. Instruktionstreffens machte (act. 123 S. 7). Die Dimensionierung der Schächte erfolgt gemäss dem Stand Alone-Ansatz der Gesuchs- gegnerin (act. 117 Anhang 2 S. 12).

Lage des Schachtes Schachttyp Stadt / Vorstadt Kleine Einstiegschächte Wiese / Wald Plattenschächte Tabelle 15 : Verwendete Schachttypen im Referenzszenario

Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage 3 ersichtlich. 4.1.1.6.2 Anpassungen am Preisgerüst Das Preisgerüst für Kabelkanalanlagen und Schächte entspricht den Angaben des Stand Alone-Ansatzes der Gesuchsgegnerin (act. 117 Anhang 2 S.13). Da die Gesuchsgegnerin den Schächten und Kabelkanalanlagen keinen Preiszerfall unterstellt (vgl. Beilage 1 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Parameter), kam das Preisgerüst für das Jahr 2000 auch für die Folgejahre zur Anwendung. Die ComCom korrigiert die Kabelpreise analog den Überlegungen der Gesuchsgegnerin in ihrem Stand Alone-Ansatz. Gegenüber dem Kabelpreis, wie er in das LRIC-Modell der Ge- suchsgegnerin einfliesst, lassen sich Einsparungen hauptsächlich durch die Verwendung von Kabeln mit einer verminderten Anzahl Faserpaare, durch eine billigere Verlegtechnik (einblastaugliche Kunststoffrohre) und durch den Wegfall von Multirohr-Einzug erzielen.

92 Gesuchsgegnerin Ausserorts, angepasst Innerorts, angepasst Materialpreis Spleissung (Material und Montage) Kabelendverschluss (Material und Montage) Schlussmessung Faserabhängige Kosten Verlegetechnik Multirohr-Einzug Faserunabhängige Kosten Bereinigung Differenz Länge Kanalisation / Kabel Zwischentotal Zuschlag für Ingenieurleistungen Kabelpreis pro Meter ComCom

Tabelle 16: Berechnung der Kabelpreise in Fr./Meter für das Jahr 2000

Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage 3 ersichtlich.

E. 4.1.1.7 Anpassungen im Bereich der Technikgebäude und Büroflächen 4.1.1.7.1 Anpassungen am Mengengerüst Die Technikgebäude, wie sie die Gesuchsgegnerin in ihrem LRIC-Modell berücksichtigt, weisen zum Teil einen sehr hohen Bestand an Leerflächen aus (Beilage 1 Anlage 4, act. 114 Ziff. 2, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 6).

Standort Vorhandene Technikfläche Effizienz- anpassung Benötigte Fläche41 Leerfläche Zürich, Aargauerstrasse […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 268 % Luzern, Geissensteinring […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 292 % Chur, Gäuggelistrasse […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 235 % Genf, Rue Richard-Wagner […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 145 % Tabelle 17: Beispiele von Standorten mit hohem Bestand an Leerflächen (Beilage 1 LRIC 2000 Anlage 4)

41 Berechnet an Hand der Angaben der Gesuchsgegnerin zum Platzbedarf.

93 Die Gesuchsgegnerin nimmt deshalb Effizienzanpassungen vor und reduziert die vorhan- dene Technikfläche je nach Jahr zwischen […]% und […]%. Die gesetzliche Effizienzerfordernis zur Ausgestaltung der LRIC-Tarife (Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV) erlaubt es nicht, dass die Kosten für die ungenutzten Leerflächen in die Berechnung kostenbasierter Interkonnektionstarife fliessen. Das Mengengerüst für Technikfläche be- rechnet die ComCom somit auf Basis der tatsächlich beanspruchten Fläche. Die langfristigen Zusatzkosten für das Verbindungs- und das Teilnehmeranschlussnetz ori- entieren sich am direkt zurechenbaren Platzbedarf für Vermittlungsrechner42, Übertragungs- technik und Hauptverteiler. Der direkt zurechenbare Platzbedarf setzt sich aus der reinen Standfläche und einem üblichen Zuschlag von 200% zusammen. Dieser Zuschlag auf die reine Standfläche garantiert den Zugang zur Einrichtung, ist ausreichend gross bemessen und entspricht den Gegebenheiten, die man bei der Mitbenutzung von bestehenden Stand- orten (sog. Kollokation) vorfindet.

AVE KTZ LS TS MUX43 CC HVT44 Gesuchsgegnerin […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 […] m2 ComCom -45 10 m2

E. 4.1.1.8 Mehrwertdienstspezifische Kosten 4.1.1.8.1 Anpassungen am Mengengerüst Es werden keine Anpassungen am Mengengerüst vorgenommen. Die von der Gesuchs- gegnerin vorgebrachten Angaben erscheinen plausibel. Trotz unangepasstem Mengenge- rüst ändert sich der Zuschlag für mehrwertspezifische Kosten auf Grund des angepassten Kapitalkostensatzes. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Para- meter ersichtlich. 4.1.1.8.2 Anpassungen an den Betriebskosten Die ComCom nimmt keine Anpassungen an den Betriebskosten vor, obwohl die Angaben der Gesuchsgegnerin über die Jahre betrachtet nicht ausreichend plausibel sind. Während die Gesuchsgegnerin für die Jahre 2001 und 2003 Betriebskosten in der Höhe von Fr. […] ausweist, setzt sie für das Jahr 2000 keine und für das Jahr 2002 im Umfang von Fr. […] an. Die Angaben der Gesuchsgegnerin vom 4. Juli 2003 (act. 267) stimmen zum Teil nicht mit den Angaben vom 31. Oktober 2002 (act. 134 LRIC 2001 Ordner 1 Ziff. 7, act. 134 LRIC 2002 Ordner 1 Ziff. 6) überein (vgl. auch Kapitel 3.2.5.10.5). Der Gesuchsgegnerin fehlt es hier offenbar an der notwendigen Übersicht über die geltend zu machenden Betriebskosten.

95 Die ComCom hätte auf Grund der inkonsistenten Beweisführung durch die Gesuchsgegne- rin eine eigene Kostenmodellierung oder einen internationalen Vergleich durchführen kön- nen. Sie hat dies vorliegend nur deshalb nicht getan, weil die relativ geringe Bedeutung des Dienstes diesen Aufwand nicht rechtfertigt. Aus diesem Grund wurden keine Anpassungen bei den Betriebskosten vorgenommen. 4.1.1.8.3 Anpassungen „Emergency Termination Service“ Beim Dienst „Emergency Termination Service“ handelt es sich um eine Dienstleistung im Bereich der Notrufe. Das reibungslose Funktionieren setzt die Einhaltung von Anforderun- gen der betroffenen Sicherheitsorganisationen (Polizei etc.) voraus. Ein Vergleich mit aus- ländischen Anbietern lässt sich nur schwierig durchführen, da im Ausland die entsprechen- den Vorschriften und Abläufe anders ausgestaltet sind und sich dort möglicherweise Effi- zienzgewinne realisieren lassen, die in der föderalistischen Schweiz verwehrt bleiben. Die Gesuchsgegnerin hat auch keinen nachvollziehbaren Kostennachweise für diesen Dienst eingereicht. Vielmehr hat sie sich mit allgemein gehaltenen Bemerkungen in Bezug auf die zu gewährleistende höhere Netzsicherheit begnügt (act. 263 Beilage 1 Ziff. 3). Die Com- Com erachtet den Kostennachweis für den Dienst „Emergency Termination Service“ als nicht im ausreichenden Masse gegeben. Auch hier wäre ein eigene Kostenmodellierung oder ein internationaler Vergleich zu rechtfertigen gewesen. Auf Grund des geringen Ver- kehrsvolumens (<[…]% aller vermittelten Leistungen) und auf Grund der oben angeführten Sicherheitsüberlegungen wird vorliegend jedoch darauf verzichtet und es werden keine An- passungen vorgenommen. 4.1.1.8.4 Anpassungen der „Publifon Charge“ Eine Preisobergrenze für die „Publifon Charge“, Bestandteil des „Swisscom Publifon to PTS Freephone Access“, ist im Rahmen der Grundversorgungskonzession in Art. 26 Abs. 1 lit. c FDV definiert und beträgt 19 Rappen pro angebrochene Minute (ohne Mehrwertsteuer) oder

E. 4.1.2 Interkonnektionsspezifische Kosten Die Gesuchsgegnerin macht inkonsistente Angaben bezüglich Verteilschlüssel des Carrier Billing Systems. In der Dateneingabe vom 16. Dezember 2002 und in den Anlagen zur Plausibilitätstabelle (Beilage 1 LRIC 2003 Anlage 9) weist sie für die Jahre 2001 bis 2003 bezüglich Carrier Billing System einen tieferen Verteilschlüssel ([…]%-[…]%) für das Ver- bindungsnetz aus, als in den Plausibilitätstabellen ausgewiesen (Beilage 1 Anlage Kosten- allokation Tabellenblatt Parameter Summary). Die ComCom übernimmt für die Jahre 2001 und 2003 den tieferen Wert, da es plausibel ist, dass das Carrier Billing System nicht nur für das Verbindungsnetz sondern auch für die Inkremente Access und International benutzt wird. Die tieferen Verteilschlüssel werden so- wohl auf das investierte Kapital als auch auf die Betriebskosten des Carrier Billing Systems angewendet. Die Anpassungen sind in Beilage 2 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Summary Para- meter ersichtlich.

E. 4.1.3 Betriebskosten (Operational Expenditures [OpEx]) Die Gesuchsgegnerin ist bei ihrer Betriebskosten-Betrachtung nicht von einem SAC-Ansatz ausgegangen, sondern hat lediglich eine diesem Ansatz angelehnte, jedoch nicht sehr transparente Systematik verwendet, um die interkonnektionsrelevanten, direkt zurechenba- ren Kosten (LRIC) und die anteiligen Gemeinkosten dem Verbindungsnetz zuweisen zu können (act. 230 S. 1). Die von der Gesuchsgegnerin ausgewiesenen SAC-Kosten enthal- ten denn auch Elemente vom Verbindungsnetz, Anschlussnetz sowie vom Rest der Fest- netzsparte, die nicht interkonnektionsrelevant sind. Eine SAC-Betrachtung hingegen weist sämtliche (Betriebs-)Kosten auf, welche anfallen müssten, würde das Verbindungsnetz al- leine angeboten, ohne dass noch ein Teilnehmernetz betrieben würde. Die Gesuchsgegne- rin hat bereits auf Grund von Hilfs- und Vorkostenstellen Kosten eliminiert sowie LRIC- und Gemeinkosten zugewiesen, weshalb ihr SAC-Wert nicht den tatsächlichen SAC des Ver-

E. 4.1.3.1 Elimination irrelevanter Kosten Die Überprüfung der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Betriebskosten be- schränkt sich auf die Identifikation und Elimination irrelevanter Kostenpositionen, welche unberechtigterweise dem Verbindungsnetz zugewiesen wurden. Bei den festgestellten irrelevanten Betriebskosten handelt es sich einerseits um Positionen, die eindeutig und exklusiv dem Teilnehmeranschlussnetz oder dem Daten- und Mietlei- tungsnetz zugewiesen werden müssen. Zudem weist die Gesuchsgegnerin Betriebskosten aus, die durch Aktivitäten im Zusammenhang mit Endkunden entstanden sind oder es han- delt sich um Kosten, welche in den Plausibilitätstabellen bereits anderweitig zugewiesen sind; insbesondere interkonnektionsspezifische Kosten (Carrier Billing System) oder mehr- wertdienstspezifische Kosten (Intelligent Network). Ebenso sondert die ComCom bei der Activity Based Costing-Zuweisung einzelne Aktivitäten als irrelevant aus, weil sie nichts mit dem Erbringen von Interkonnektionsdienstleistungen zu tun haben. Die Entscheidgrundla- ge, ob ein Kostenblock relevant ist, bildet primär der Kontonummernbeschrieb (act. 196 Beilage 2).

98 Eine detaillierte Darstellung der eliminierten Positionen ist den jeweiligen angepassten An- hängen zu den Betriebskosten (Beilage 2 Anlage 5) der einzelnen Jahre zu entnehmen.

E. 4.1.3.2 Veränderter Gemeinkostenschlüssel auf Grund Elimination irrele- vanter Betriebskosten Die Elimination einzelner irrelevanter Kostenstellen gemäss Kapitel 4.1.3.1 führt nicht nur direkt zu geringeren Kosten, sondern auch zu weniger beanspruchten Stellen (Full Time Equivalent [FTE]) für den Betrieb des Verbindungsnetzes, da diese ebenfalls den Kosten- stellen zugewiesen sind. Damit ergeben sich indirekt reduzierte Gemeinkosten. Eine Re- duktion der für das Verbindungsnetz relevanten FTE führt teilweise zu veränderten Ge- meinkostenschlüsseln, welche entsprechend neu errechnet und für die einzelnen Kosten- stellen angepasst werden mussten. Es wird unterstellt, dass sich die Reduktion der FTE analog der Reduktion der Kosten verhält, weshalb als Korrekturfaktor des Gemeinkosten- schlüssels die prozentuale Reduktion der Kosten innerhalb der Organisationskostenstellen (OKST) benutzt wird. Diese Sichtweise reflektiert die Realität hinlänglich genau. Eine ge- nauere Ausweisung der Korrekturen ist nicht möglich, da die Gesuchsgegnerin die zuge- wiesenen FTE auf Grund von angeführten technischen Begrenzungen nicht in einer ange- messenen Darstellung hat ausweisen können. Die korrigierten Verteilschlüssel können in Beilage 2 Anlage 5 Tabellenblatt OKST ent- nommen werden.

E. 4.1.4 Berechnung der zu verfügenden Interkonnektionspreise Die in Kapitel 4.1 aufgeführten Anpassungen werden in einem nächsten Schritt in die Plau- sibilitätstabellen (Beilage 2) in Form von neu berechneten Input-Daten eingefügt. Die out- put-bezogenen Abweichungen zwischen Beilage 1 (original Plausibilitätstabellen) und Bei- lage 2 (angepasste Plausibilitätstabellen) bringt als ∆X die effektive Korrektur in Rappen für jeden relevanten Interkonnektionsdienst zum Ausdruck. Dieser Korrekturbedarf wird sodann von den im jeweiligen Price Manual ausgewiesenen Preisen in Abzug gebracht (Beilage 2 Anlage 5).

Wert original Tabelle für „Swisscom Termination Service, National Rate, Verbin- dungsaufbau“, LRIC 2000 (Beilage 1) 1.441 Wert angepasste Tabelle für „Swisscom Termination Service, National Rate, Ver- bindungsaufbau“, LRIC 2000 (Beilage 2) 1.153 ∆X -0.288 Wert Price Manual 2000 „Swisscom Termination Service, National Rate, Verbin- dungsaufbau “ 1.319 Zu verfügender Preis „Swisscom Termination Service, National Rate, Verbin- dungsaufbau“ 1.031 Tabelle 19 : Beispiel für die Berechnung der zu verfügenden Interkonnektionspreise an Hand „Swisscom Termination Service, National Rate, Verbindungsaufbau“ LRIC 2000

E. 4.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges)

E. 4.2.1 Generelle Anpassungen an Modellannahmen der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hat die kostenorientierte Berechnung ihrer Non Usage Charges für die Jahre 2000 bis 2002 auf Grund eines Bottom Up-Modelles vorgenommen. Für das Jahr 2003 macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass ein solches Bottom Up-Modell nicht vorliegt (vgl. Kapitel 3.3). Wie bereits ausgeführt, ist eine entsprechende Bottom Up- Vorgehensweise grundsätzlich akzeptierbar, da diese – gleich wie eine Top Down- Modellierung – eine korrekte Berechnung der kostenorientierten Tarife zulässt. In der kon- kreten Ausgestaltung muss die Bottom Up-Modellierung transparent und nachvollziehbar sein und die verwendeten Annahmen und Kostenelemente müssen plausibel dargelegt werden. Vorliegend ist die Dokumentation und Begründungsdichte der verwendeten Mo- dellannahmen der Gesuchsgegnerin jedoch unvollständig und teilweise nicht nachvollzieh- bar. Für die nicht direkt vergleichbaren Produkte wurden Anpassungen bei den Modellannah- men der Gesuchsgegnerin vorgenommen, die nachfolgend eingehend erläutert werden. Für die direkt vergleichbaren Produkte im Bereich der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier

48 Nur für die Jahre 2000 und 2001.

100 Preselection) konnte ein internationaler markt- und branchenüblicher Preisvergleich durch- geführt werden. Der Nachvollzug der von der Gesuchsgegnerin eingereichten Informationen zeigte, dass sie im von ihr verwendeten Bottom Up-Modell zur risikogerechten Verzinsung des eingesetzten Kapitels einen Kapitalkostensatz von […]% angenommen hat (act. 160 Beilage 1 S. 2). Da aus den Beweismitteln nicht ersichtlich ist, weshalb die Gesuchsgegnerin im Bereich der nutzungsunabhängigen Tarife im Gegensatz zum üblicherweise von ihr eingesetzten Kapi- talkostensatz einen derart hohen Wert angenommen hat, rechtfertigt sich eine Anpassung des Kapitalkostensatzes, gemäss den Ausführungen in Kapitel 5. Bei der Abschreibungsdauer hat die Gesuchsgegnerin in ihrem Bottom Up-Modell einen Zeitraum von […] Jahren eingesetzt (act. 160 Beilage 1 S. 2). Die Abschreibungsdauer ist mit diesem Wert deutlich kürzer als von der Gesuchsgegnerin bei den Investitionen für die nutzungsabhängigen Dienste angenommen. Da eine, dieser kurzen Abschreibungsdauer zu Grunde liegende, plausible Begründung fehlt, sieht die ComCom einen entsprechenden Korrekturbedarf vor und setzt die Abschreibungsdauer im Modell der Gesuchsgegnerin auf übliche […] Jahre (Beilage 1 Anlage Kostenallokation Datenblatt Parameter Summary) fest. Bei den Betriebskosten fallen insbesondere die verrechneten Stundensätze ins Gewicht. Die Gesuchsgegnerin nimmt im von ihr verwendeten Bottom Up-Modell einen Stundensatz von Fr. […] an (act. 242 Beilage 2 S. 7). In diesem durchschnittlichen Satz sind Löhne und Gehälter inkl. Sozialleistungen sowie die Kosten für das im Bereich der nutzungsunabhän- gigen Dienste investierte Kapital eingerechnet. Die Gesuchsgegnerin weist die Höhe der Arbeits- und Investitionskosten nicht gesondert aus (act. 242 Beilage 2 S. 7). Zudem sind die Anzahl der pro Dienst berechneten Stunden teilweise nicht ersichtlich (act. 242 Beilage 2 S. 8). Somit ist vorliegend unter Verwendung des von der Gesuchsgegnerin angegebenen Stun- densatzes von Fr. […] selber abzuschätzen, wie viele Stunden pro Dienst der Preisberech- nung zu Grunde liegen. Indem eine Übersicht über die von der Gesuchsgegnerin verwende- ten Mengengerüste der verrechneten Stunden pro Dienst erstellt wird, ist es möglich, allfäl- lige Effizienzanpassungen zu prüfen und vorzunehmen. Die Gesuchsgegnerin hat hier den entsprechenden Kostennachweis nur unzureichend erbracht. Die ComCom muss sich da- her mit verfügbaren branchenüblichen Vergleichswerten behelfen. Basierend auf einer Er- hebung der Wirtschaftsförderung des Kantons Bern (act. 283) wurde eine Abschätzung des Anteils an Löhnen und Sozialleistungen vorgenommen. Der durchschnittliche branchenübli- che Bruttolohn für einen Diplomingenieur beträgt gemäss dieser Studie Fr. 90'000.-- pro

101 Jahr (act. 283 S. 21). Zuzüglich teuerungsbedingte Lohnerhöhung über den relevanten Zeit- raum (rund 1%; gem. Landesindex für Konsumentenpreise) sowie Sozialabgaben (17%; act. 283 S. 22) ergibt dies Fr. 105'324.-- für das Jahr 2000, Fr. 106'411.-- für 2001, Fr. 107'502.-- für 2002 sowie Fr. 108'530.-- für 2003. Umgerechnet auf Stundenlöhne erhält man bei 1845 produktiven Stunden pro Jahr und Mitarbeiter (act. 283 S. 23) Beträge von gerundet Fr. 57.-- für 2000, Fr. 58.-- für 2001 und 2002 und Fr. 59.-- für das Jahr 2003 (Bei- lage 3 Anlage 3). Gemäss der Gesuchsgegnerin belaufen sich die dem Personalaufwand weiter zugerechneten Kosten auf rund Fr. […] (act. 242 Beilage 2 S. 7). Die Gesuchsgegne- rin hat zu diesem Personalkostenaufschlag noch einen weiteren, nicht spezifizierten Ge- meinkostenzuschlag in der Höhe von Fr. […] sowie eine zusätzliche Marge in Höhe von Fr. […] dazu geschlagen. Der geltend gemachte zusätzliche Gemeinkostenzuschlag wurde nicht näher ausgeführt oder belegt und erscheint der ComCom in seiner Höhe als nicht ge- rechtfertigt. Er wird daher ausser Acht gelassen. Die angeführte zusätzliche Marge lässt sich ebenfalls nicht rechtfertigen, da investiertes Kapitel mit einem branchenüblichen Kapi- talkostensatz abgegolten wird. Die von der ComCom verwendeten Stundensätze ergeben sich aus dem durchschnittlichen branchenüblichen Bruttolohn und den von der Gesuchs- gegnerin angeführten zugerechneten Kosten (z.B. aus Overhead), jedoch unter Weglas- sung des zusätzlichen und nicht begründeten Gemeinkostenzuschlag und der zusätzlichen Marge. Die Stundensätze belaufen sich somit gerundet auf Fr. 113.-- für 2000 und 2001 sowie Fr. 114.-- für 2002 und 2003 (Beilage 3 Anlage 3 Tabellenblatt Lohnk_Hon). Diese Stundenansätze liegen im Übrigen rund 20% über den von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten Stundenansätzen für einen Fernmeldespezialisten im Bereich Linientechnik, welcher auf rund Fr. […] angesetzt wird (act. 24/22.4, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 5 Ziff. 2). Auch wenn für Kompatibilitätstests investiertes Kapital in Form von Testanlagen notwendig ist, geht die ComCom vereinfachend von der Annahme aus, dass für einige Dienste, z.B. SS7-Tests, die anfallenden Kosten für diese Dienste zu 100% dem Produktionsfaktor Arbeit zuzuordnen sind. Die vorgenommene Effizienzanpassung berücksichtigt in diesen Fällen lediglich die Stundensätze und nicht die Kapitalkosten sowie die Abschreibungsdauer.

E. 4.2.2 und 4.2.3. Es werden entsprechend die gleichen Anpassungen bei den Stundensät- zen sowie bei der Verzinsung und Abschreibungsdauer des eingesetzten Kapitals vorgenommen (Beilage 3). Kaum verwertbare Information hat die Gesuchsgegnerin für die Dienstleistung im sog. SAP- Bereich (“Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’”) zur Verfügung gestellt. In diesem Fall ist auch die Anpassung der Stun- densätze sowie der Verzinsung und Abschreibungsdauer des eingesetzten Kapitals nicht sinnvoll zu bewerkstelligen. Da diese Dienstleistung international nicht standardisiert vorge- nommen wird, kann kein international abgestützter markt- und branchenüblicher Ver- gleichswert ermittelt werden. Die ComCom hat daher verschiedene Tarife von vergleichba- ren Produkten der Gesuchstellerin selbst einem Vergleich unterzogen und die Preise ge- stützt darauf festgelegt.

E. 4.2.2.1 Anpassungen für das Jahr 2000 Für die „Network Joining Services“ geht die ComCom für das Jahr 2000 davon aus, dass wie oben erwähnt ein Stundensatz von Fr. 113.--, ein Kapitalkostensatz von 7.91% (vgl.

E. 4.2.2.2 Anpassungen für die Jahre 2001 bis 2003 Für die „Network Joining Services“ in den Jahren 2001, 2002 und 2003 geht die ComCom unter Berücksichtigung der bereits oben erwähnten Anpassungen für Kapitalkosten (7.79%, 7.51%, 7.26%) und einer […]-jährigen Abschreibungsdauer von einem Stundensatz von Fr. 113.-- für die Jahre 2001 und 2002 und Fr. 114.-- für das Jahr 2003 aus. Analog zum Jahr 2000 werden die Arbeitskosten auf 30% und die Kapitalkosten und Abschreibungen auf 70% der Gesamtkosten festgelegt. Übliche Produktivitätssteigerungen rechtfertigen zudem eine Effizienzanpassung beim Mengengerüst der Stunden (Arbeitskosten) von 5% für das Jahr 2001 sowie von 2% für die Jahre 2002 und 2003 an den Stellen vorzunehmen, wo die Gesuchsgegnerin nicht bereits selber ersichtliche Effizienzanpassungen vorgenommen hat.50 Die von der Gesuchsgegnerin vorgenommenen Anpassungen liegen dabei über die- sen Werten. Die erwähnten Anpassungen sind in Beilage 3 Anlage 1 Tabellenblatt Network JS ersicht- lich.

E. 4.2.3 „Interconnection Voice Services“

E. 4.2.3.1 „Interconnection Voice Services“ im Allgemeinen Die in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin (Jahr 2000) aufgeführten „Interconnection Voice Services“ enthalten verschiedene Tarifkategorien. Zum einen liegen analog zu den vorgän- gig behandelten „Network Joining Services“ Tarife für die Installation und den Tests von Einrichtungen resp. für deren Abänderungen vor. Es handelt sich dabei wiederum um Tari- fe, welche Arbeitskosten und Kapitalkosten enthalten. Die ComCom behandelt diese Kos- ten gleich wie bei den „Network Joining Services“ und nimmt entsprechend gleiche Anpas- sungen bei den Stundensätzen sowie bei der Verzinsung und der Abschreibungsdauer des eingesetzten Kapitals vor. Die transaktionsbezogenen Tarife für die Einschaltung einer vorbestimmten Betreiberaus- wahl („Activation Fee“ des Dienstes „Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service“) werden auf Grund eines internationalen Vergleichs festgelegt, der ein markt- und bran- chenübliches Ergebnis liefert (Beilage 4).

E. 4.2.3.2 „Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service“ im Beson- deren Bei den in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin aufgeführten Interconnection Voice Services zur Einrichtung der vorbestimmten Betreiberauswahl („Swisscom to Selected Carrier [PTS] Access Service“, sog. Carrier Preselection) lassen sich für den Tarif zur Einschaltung des Dienstes für den Endkunden („Activation Fee“) internationale Vergleichswerte finden, wel- che für eine vergleichbare Dienstleistung in Rechnung gestellt werden. Die Gesuchsgegne- rin führt im Gegensatz zu den ausländischen Vergleichsländern eine gesonderte Gebühr für die Änderung im Falle eines Umzugs des Endkunden („Relocation Fee“) in ihrer Preisliste. Gemäss der geltenden Preise der Gesuchsgegnerin ist das Verhältnis der „Activation Fee“ zur „Relocation Fee“ rund 3 zu 1. Es erscheint plausibel, dass die „Relocation Fee“ unter der „Activation Fee“ liegen kann, da bei einem Umzug eines Endkunden Synergieeffekte bei der Dateneinrichtung in der betroffenen Anschlusszentrale geltend gemacht werden kön- nen, welche zu tieferen Kosten für die Einrichtung des umgezogenen Endkunden führen können, als dies bei der Neueinrichtung (Activation) der Fall ist. Zu Hinterfragen ist jedoch das Verhältnis von 3 zu 1, da ein solches im internationalen Vergleich nicht beobachtet werden kann. Jedenfalls hat es die Gesuchsgegnerin unterlassen, den vollständigen und nachvollziehbaren Kostennachweis zu erbringen.

104 Der internationale Vergleich für die Bestimmung der markt- und branchenüblichen „Activati- on Fee“ wird nachfolgend dargestellt. Die für die Jahre 2000 bis 2003 ausgewählten Vergleichsländer sind Österreich, Belgien, Dänemark, Frankreich, Irland, und Spanien. Die Niederlande führten die entsprechenden Dienste im Jahr 2001 ein. Deren Preise werden für die Jahre 2001 bis 2003 ebenfalls mit- berücksichtigt. Es handelt sich bei den Vergleichsländern um europäische Länder, die eine vergleichbare Regulierungspraxis wie die Schweiz verfolgen (vgl. Beilage 4). Bei der Umrechnung von ausländischen Preisen in Schweizer Franken lässt sich entweder ein real verwendeter Wechselkurs oder ein synthetisch errechneter, kaufkraftparitätischer Wechselkurs verwenden. Die Preisüberwachung empfiehlt in ihrer Stellungnahme, grund- sätzlich bei wettbewerbspolitisch motivierten Preisfestsetzungen auf Basis von internationa- len Vergleichen auf die Verwendung von Kaufkraftparitäten zu verzichten, da sonst das im Vergleich zum Ausland höhere Preisniveau noch gefestigt würde (act. 292 S. 6 f.). Dies gilt laut Preisüberwacher besonders dann, wenn das betroffene Unternehmen nicht einen ent- sprechenden Kostennachweis erbringt. Die Preisüberwachung spricht denn auch davon, dass die Berücksichtigung der Kaufkraftparitäten bei einer wettbewerbspolitisch motivierten Preisregulierung geradezu absurd wäre. Selbst wenn, wie im vorliegenden Fall vermutet, die Arbeitskosten einen sehr grossen Teil der Kosten bestimmen, sei eine Umrechnung auf Basis von Kaufkraftparitäten nicht gerechtfertigt, zumal die höheren Löhne gemäss einer erwähnten Studie51 nur zu 11 % das höhere Preisniveau in der Schweiz zu erklären vermö- gen. Die Gesuchsgegnerin führt ins Feld, dass die von der Preisüberwachung angeführte Studie nicht zum Ziel habe, sektorielle Preisregulierung zu begründen und deshalb schon aus me- thodischen Gründen nicht dazu verwendet werden könne (act. 303 S. 4 f.). Sie führt an, dass die Telekommunikationsbranche nur 8% über dem EU-Preisniveau liege, wobei die Preisunterschiede vor allem im hier nicht relevanten Mobilfunkbereich anfallen würden. Falls sich die ComCom der grundsätzlichen Meinung der Preisüberwachung anschliessen sollte und nicht eine vollständige Kaufkraftbereinigung vornehme, müssten laut Gesuchs- gegnerin zumindest die übrigen, in der Studie aufgeführten und prozentual bedeutenderen Kostenfaktoren (Lohnkosten, Standortfaktoren, Qualitätsunterschiede und umwelt- /sozialpolitische Regulierungen) im Rahmen einer „Kaufkraftbereinigung“ verwendet wer-

51 ITEN R./ PETER M./ VETTORI A./MENEGALE S. (INFRAS), Hohe Preise in der Schweiz: Ursachen und Wirkung. Studie im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco), Studienreihe Strukturbe- richterstattung Nr. 19, Bern 2003.

105 den. Schliesslich schlägt die Gesuchsgegnerin vor, einen für die Telekommunikation rele- vanten Kaufkraftvergleich zu erstellen und regelmässig zu aktualisieren. Damit könne der von der Preisüberwachung vorgebrachte Mangel der Kaufkraftbereinigung behoben wer- den. Die Gesuchstellerin pflichtet der Empfehlung der Preisüberwachung betreffend dem Abstel- len auf effektive Wechselkurse (unter Ausschluss der Berücksichtigung von Kaufkraftparitä- ten) grundsätzlich bei (act. 302 S. 1). Die ComCom folgt der Empfehlung der Preisüberwachung und berücksichtigt eine Wech- selkursumrechnung statt der kaufkraftparitätischen Umrechnung ausländischer Vergleichs- tarife. Dem Argument der Preisüberwachung, dass mit der Berücksichtigung von Kaufkraft- paritäten eine Zementierung der bestehenden Preisunterschiede resultiert, die bei wettbe- werbspolitisch motivierten Preisfestsetzungen gerade nicht sinnvoll ist, kann auch nicht mit der Anwendung eines modifizierten Indexes begegnet werden. Zudem führt die Gesuchs- gegnerin selber an, dass die Preisunterschiede in der Telekombranche gemessen am EU- Niveau nur 8% höher liegen, wobei sie diese erst noch auf den hier nicht relevanten Mobil- funkbereich zurückführt. Selbst wenn der Argumentation der Preisüberwachung nicht zu folgen wäre, spräche der geringe, geltend gemachte Preisniveauunterschied dafür, dass die Verwendung von Kaufkraftparitätsvergleichen vorliegend unnötig wäre. Bei der Errechnung des Vergleichswertes wurde der Durchschnitt der drei tiefsten Länder genommen. Diese Vorgehensweise ist international gesehen auch unter der Bezeichnung Best Practice bekannt. Die ComCom hat auf die Mittelung aller verglichenen Länder ver- zichtet, da mit dem Hilfskonstrukt der markt- und branchenüblichen Vergleichswerte, wie sie in Art. 58 Abs. 3 FDV vorgesehen sind, die gemäss Art. 45 FDV vorgesehene Orientierung an einer „effizienten Anbieterin“ nicht ausgehebelt werden soll. Die Verwendung der Best Practice-Regel stellt sicher, dass man diejenigen Vergleichswerte als Ersatzmassstab für die Kostenorientierung nimmt, die von Vergleichsfirmen mit einer effizienten Produktionsstruktur resp. einem tiefen Preisniveau stammen. Was die „Relocation Fee“ anbelangt, so zeigt das Beispiel Spanien, dass das Verhältnis zwischen „Activation Fee“ und „Relocation Fee“ viel näher bei 1 zu 1 liegen kann, als dies bei der Gesuchsgegnerin (Verhältnis rund 3 zu 1) dargestellt wird. Die ComCom geht davon aus, dass die „Relocation Fee“ kostenseitig in der Regel niedriger als die „Activation Fee“ ist und dass sie auf keinen Fall höher als die „Activation Fee“ sein kann. Auf Grund der schlechten Vergleichsdatenlage für die „Relocation Fee“ (lediglich Spanien kannte in den Jahren 2000 und 2001 eine solche) rechtfertigt sich vorliegend diese auf ähnlicher Höhe

106 festzulegen wie die „Activation Fee“. Die Resultate des vorgenommenen Benchmarks sind in Beilage 4 ersichtlich.

E. 4.2.4 „Network Implementation Services“

E. 4.2.4.1 „Network Implementation Services“ im Allgemeinen Die in der Tarifliste der Gesuchsgegnerin (Jahr 2000) aufgeführten „Network Implementati- on Services“ stellen Dienste für den Betrieb und Unterhalt von verschiedenen technischen Systemen dar. Es handelt sich dabei wiederum um Tarife, welche Arbeitskosten und Kapi- talkosten enthalten. Diese Kosten werden vorliegend gleich behandelt wie bereits in Kapitel

E. 4.2.4.2 “Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’” im Speziellen Die Gesuchsgegnerin hat für die erwähnte Dienstleistung im SAP-Bereich für verschiedene Standorte unterschiedliche Tarife errechnet. Die Unterschiede zwischen den Tarifen sind dabei gross und können bis zu einem Verhältnis von 4 zu 1 gehen. Die Gesuchsgegnerin hat es unterlassen, der Instruktionsbehörde die zu Grunde liegenden Kosten zu erläutern oder ein nachvollziehbares Kostenmodell vorzulegen. Sie ist daher ihrer Pflicht zum Kos- tennachweis nicht nachgekommen. Die ComCom legt die Preise für die entsprechenden Dienstleistungen auf Grund eines Vergleiches der Daten der Gesuchsgegnerin selbst fest und bildet einen Durchschnitt der drei tiefsten Preise im Sinne der Best Practice-Regel. Die-

E. 4.3 Tarifstruktur Die untersuchten nutzungsabhängigen Tarife (Usage Charges) basieren auf den auf Leis- tungserstellung bezogenen Kosten und errechnen sich, indem man die entsprechenden Kosten auf die Menge der erstellten Leistungen verteilt. Die Interkonnektionstarife werden dabei von der Gesuchsgegnerin in eine Struktur eingebettet, bei der sich mehrere Varian- tenentscheide aufdrängen. So stellt sich erstens die Frage, ob die Tarife über die Nut- zungsdauer gesehen linear oder mit Tarifsprüngen versehen ausgestaltet werden sollen. Die Gesuchsgegnerin erhebt in ihrer Tarifstruktur für Interkonnektionsleistungen eine Ge- bühr für den Verbindungsaufbau („Call Set Up Charge“) sowie einen von der Gesprächs- dauer abhängigen Tarif. Es handelt sich somit um eine nichtlineare Tarifstruktur, da zu Be- ginn des Gespräches ein Tarifsprung (Verbindungsaufbau) erfolgt und sich der Preis für die erste Gesprächsminute (Aufbau plus Halten der Verbindung für eine Minute) vom Preis der nachfolgenden Minuten unterscheidet. Zweitens stellt sich die Frage nach der über den Tagesverlauf differenzierten Tarifhöhe im Sinne eines Hoch- und Niedertarifes („Peak Peri- ode Rate“,„Off Peak Period Rate“ und „Night Rate“, letztere nur bis April 2002). Die Wahl des entsprechenden Modells und der Hoch- und Niedertarifzeiten lässt mehrere methodisch begründete Spielarten zu, von denen die Gesuchsgegnerin eine Mischform zur Anwendung gebracht hat. Der Entscheid der Gesuchsgegnerin bzgl. der Tarifstruktur gilt es nachfolgend zu hinterfra- gen. Insbesondere ist zu prüfen, ob die gewählte Tarifstruktur den Grundsätzen der Kos- tenkausalität entspricht.

E. 4.3.1 Tarifmodell bezogen auf die Verbindungsdauer Bezüglich der Linearität der Tarife einzelner Gespräche bezogen auf deren Dauer zeigt sich, dass in der internationalen Praxis drei Modelle zur Anwendung gelangen. Es handelt

108 sich dabei einerseits um eine Preisgestaltung, welche nur einen Betrag pro abgelaufene Zeiteinheit berücksichtigt, ohne den Aufbau der Verbindung getrennt in Rechnung zu stel- len. Solche linearen Tarifmodelle können bei längeren Gesprächen durchaus kostenorien- tiert sein, unterschätzen aber in der Tendenz die Kosten für kurze Gespräche. Es lassen sich dem Verbindungsaufbau tatsächlich gewisse Kostenelemente zuordnen, die bei einem rein linearen Tarif über einen vergleichsweise höheren, zeitabhängigen Preis abgedeckt werden müssen und so lange Verbindungsdauern tendenziell zu teuer darstellen können. Die anderen beiden verbreiteten Preisgestaltungen betreffen nichtlineare Tarifmodelle. Häu- fig zur Anwendung gelangt das Tarifmodell, wonach jeder Verbindungsaufbau resp. jeder versuchte Verbindungsaufbau dem Interkonnektionskunden in Rechnung gestellt wird. In gewissen Fällen finden sich Tarifmodelle, bei denen z.B. während der ersten Minute ein höherer Sekundentarif zur Anwendung gelangt, als für die restliche Gesprächsdauer. Die Verrechnung einer Verbindungsaufbaugebühr belastet dabei sehr kurze Telefonate z.B. für Datenverkehr (Abfrage von Zahlungsterminals) tendenziell stärker, als dies bei Tarifmodel- len mit einem für die erste Minute teureren Sekundentarif als für die nachfolgenden Minu- ten. Dies muss jedoch noch nicht bedeuten, dass die Verbindungsaufbaugebühr nicht kos- tenorientiert erfolgen kann. Bei einer korrekten und verursachungsgerechten Kostenzu- scheidung auf Verbindungsaufbau und „Halten der Verbindung“ steht der Erhebung einer Aufbaugebühr aus rechtlicher Sicht nichts entgegen. Die Gesuchsgegnerin hat ein Tarifmodell mit einer Verbindungsaufbaugebühr sowie einer zeitabhängigen Gebühr für die Dauer der Verbindung gewählt. Im internationalen Vergleich gelangt dieses Modell insbesondere für Grosshandelspreise zwischen Anbieter und Bezü- gern von Interkonnektionsleistungen recht häufig zur Anwendung. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, der gegen die Verwendung der entsprechenden Tarifierung spricht. Die Kostenelemente für den Verbindungsaufbau sowie für das Halten der Verbindung wurden an anderer Stelle bereits untersucht und bei festgestelltem Korrekturbedarf jeweils entspre- chend angepasst. Insofern ist sichergestellt, dass dem Grundsatz der Kostenorientierung Rechnung getragen wird.

E. 4.3.2 Tarifmodell bezogen auf die Tageszeit Bezüglich der über den Tagesverlauf differenzierten Tarifhöhe ist wiederum massgebend, ob die Tarifmodellierung kostengerecht ist. Grundsätzlich lässt sich über den Tagesverlauf hinweg betrachtet der Tarif entweder gleich hoch halten, unabhängig von der aktuellen Ta- geszeit oder entsprechend bestimmter Kriterien variieren.

109 Die beiden am häufigsten zur Anwendung gelangenden Kriterien für die Veränderung der Tarife im Tagesverlauf sind (a) die Ausrichtung an der im zeitlichen Verlauf nachgefragten Kapazität oder (b) die Orientierung an den Endkundenpreisen. Einheitspreisstrukturen für Interkonnektionsprodukte sind insbesondere in den USA weit verbreitet, jedoch auch umstritten. Ausgangspunkt der Kritik ist die Erkenntnis, dass sich die Nachfrage nach Telekommunikationskapazität und die Auslastung eines Netzes im Tages- verlauf stark verändert. Ein Netzbetreiber wird in der Praxis sein Netz so auslegen, dass es in der Lage ist, die maximale Verkehrsmenge, die beispielsweise während der morgendli- chen Bürozeit oder der abendlichen Internetnutzung anfällt, vollumfänglich aufzunehmen. Ansonsten würde er riskieren, dass sein Netz in Überlast gerät und die Qualität seiner Dienstleistungen spürbar sinken könnte, was zu Kundenunzufriedenheit führt. Die kosten- treibenden Investitionen in einem Netz lassen sich somit zu einem grossen Teil auf die Si- cherstellung der Spitzenlastversorgung zurückführen und es kann argumentiert werden, dass der kostenorientierte Preis für Kapazität während der Spitzenlastzeit höher ist als wäh- rend schwach ausgelasteten Zeiten. Bei geringem Verkehr muss der Netzbetreiber im Grenzfall lediglich seine marginalen Kosten für die Erstellung einer zusätzlichen Einheit decken und er hat allen Anreiz, seine frei verfügbare Kapazität möglichst attraktiv zu ver- kaufen. Die Orientierung der Interkonnektionstarife an den Endkundenpreisen nimmt Bezug auf die Margen zwischen den Vorleistungspreisen für Interkonnektionsprodukte und den Endkun- denpreisen. Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass bei Vorliegen einer marktbeherr- schenden Stellung im Interkonnektionsbereich für die konkurrierenden Anbieter von Fern- meldediensten eine gewisse Abhängigkeit vom etablierten Anbieter besteht. Wenn dieser zusätzlich im Endkundenmarkt über eine beträchtliche Marktmacht, wenn auch nicht zwin- gend über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, definiert sich die maximale Marge, welche die konkurrierenden Anbieter erzielen können in der Differenz zwischen dem End- kundenpreis und dem Grosshandelspreis der marktbeherrschenden Anbieterin. Die Gesuchsgegnerin ist betreffend Endkundenpreise an Art. 26 FDV gebunden. Die darin festgelegten Preisobergrenzen für die Dienste der Grundversorgung werden von der Ge- suchstellerin unterboten. Art. 26 FDV geht von einer dreistufigen zeitlichen Differenzie- rungsmöglichkeit der Tarife aus (Normaltarif, Niedertarif, Nachttarif). Die Gesuchsgegnerin hat in den Jahren 2000 bis 2003 die Endkundentarifierung mehrfach geändert und verein- facht. So wird seit dem April 2002 kein Nachttarif mehr verrechnet. Bei der Struktur der In- terkonnektionstarife ist die Gesuchsgegnerin der Struktur der Endkundenpreise mit Abwei-

E. 4.3.3 Tarifmodell bezogen auf die Distanz Das Tarifmodell der Gesuchsgegnerin differenziert zwischen nationalen sowie regionalen Interkonnektionsdiensten. Im Bereich der Endkundenpreise fand im April 2002 eine Sys- temänderung statt, bei welcher anstelle der nationalen und regionalen Preise distanzunab- hängige Preise eingeführt wurden. Im Gegensatz zum Endkundenmarkt, wo die Inhaberin der Grundversorgungskonzession an Preisobergrenzen gebunden ist, welche sie aber so- wohl was die Preishöhe als auch die Preisstruktur anbelangt unterbieten kann, gilt bei den Interkonnektionsdiensten bei vorliegender Marktbeherrschung die Kostenorientierung als Massstab. In diesem Sinne ist es kostengerechter, zwischen regionaler und nationaler In- terkonnektion zu unterscheiden. Die von der Gesuchsgegnerin gewählte auf die Distanz bezogene Tarifstruktur erscheint somit als sinnvoll.

E. 4.3.4 Fazit Vorliegend kommt die ComCom zum Schluss, dass die von der Gesuchsgegnerin festge- legten Tarifstrukturen für den Zeitraum von 2000 bis 2003 vertretbar sind und somit keiner Anpassungen bedürfen. Künftige Entwicklungen mögen eine Neubeurteilung rechtfertigen. Dabei wird es insbeson- dere um die Frage gehen, ob die endkundenpreisorientierte Tarifstruktur nicht zumindest teilweise einer kapazitätsorientierten Struktur weichen müsste. Weitere, im Rahmen von entsprechenden Interkonnektionsverfahren zu klärende Fragen stellen sich im Zusammen- hang mit der Tarifstruktur im Bereich der Teilnehmeranschlussleitungen.

111

5 Branchenüblicher Kapitalertrag

E. 5 Branchenüblicher Kapitalertrag.................................................................................................111

E. 5.1 Gutachten Wie bereits in Kapitel 3.1 ausgeführt wurde zur Bestimmung des branchenüblichen Kapital- ertrags gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV ein Gutachten eingeholt. Der Gutachter errechnet die branchenüblichen Kapitalkosten als Produkt eines branchenüb- lichen Kapitalkostensatzes (Weighted Average Capital Costs, WACC) und der eingesetzten Investitionen. Beim WACC-Ansatz werden die Kapitalkosten für Fremdkapital und Eigenkapital entspre- chend den Anteilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt und als eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten Kapital ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zufrieden zu stellen. Dabei kommt die folgende Formel zur Anwendung:

WACC = (1-T) rD D/V + rE E/V

T steht für Tax-Shield (Das Fremdkapital ist steuerlich abzugsfähig) rD steht für die Fremdkapitalzinsen D steht für Debts (Anteil Fremdkapital) V steht für Value (Gesamtkapital, Summe aus Fremdkapital und Eigenkapital) rE steht für die Eigenkapitalzinsen, welche sich aus dem CAPM ergeben E steht für Equity (Anteil Eigenkapital) D/V und E/V sind die Verhältnisse des Eigen- (E) und Fremdkapitals (D) zum gesamten eingesetzten Kapital

112 Für die Ermittlung des Kapitalkostensatzes benutzt der Gutachter das Capital Asset Pricing Model (CAPM)52, welches durch die Parteien gestützt wird (act. 89 S. 1, act. 203/1 S. 2). Gemäss Gutachter solle dabei ein Vor-Steuer-Kapitalkostensatz ausgewiesen werden. Die das CAPM hauptsächlich beeinflussenden Parameter stellten das Risikomass Beta und die Marktrendite dar. Beides leitet der Gutachter auf Grund einer langfristigen Betrachtung her (act. 279 S. 22 und S. 27). Für den ebenfalls im Modell notwendigen risikolosen Zinssatz setzt er den Zins für einjährige Schweizer Anleihen höchster Bonität ein. Zur Festlegung des Risikomasses Beta benutzt er zwei Ansätze, um dieses Risikomass alternativ bestim- men zu können (act. 170 S. 60 ff.). Der Beta-Wert stelle das Risiko dar, dass die Rendite einer einzelnen Anlage bzw. eines einzelnen Unternehmens von der Rendite des Gesamt- marktes abweichen könne. Liege Beta bei 1, folge die Rendite der zu betrachtenden Unter- nehmung der Rendite des Gesamtmarktes. Liege Beta unterhalb von 1, so schwanke die Rendite der Unternehmung geringer als diejenige des Gesamtmarktes und die Kapitalgeber akzeptierten auf Grund der geringeren Volatilität eine absolute Rendite, die unterhalb der Rendite des Gesamtmarktes zu liegen käme. Bei einem Wert grösser als 1 bestehe die Möglichkeit, dass die zu erwartende Rendite grösseren Schwankungen unterworfen sei als die Marktrendite, weshalb die Kapitalgeber auf Grund des höheren Risikos eine absolute Rendite für den entsprechenden Titel forderten, der über der Rendite des Gesamtmarktes liegen müsse. Die klassische Methode zur Ermittlung des Beta-Wertes für Interkonnektionsdienstleistun- gen auf Grund historischer Daten von börsenkotierten Vergleichsunternehmen mit haupt- sächlicher Tätigkeit im Festnetz oder noch spezifischer im Bereich Interkonnektion mit ei- gener Infrastruktur lasse sich wegen zu wenig verlässlichem Datenmaterial im momentanen Zeitpunkt nicht benutzen. Bis vor kurzem seien viele Anbieter von Telekommunikations- dienstleistungen im Festnetzbereich noch in staatlicher Hand und nicht am Aktienmarkt kotiert gewesen. Da der Beta-Wert auf Grund der Bewegungen der Börsenkurse ermittelt würde und seine Verlässlichkeit zunimmt, je länger die zur Verfügung stehende Zeitreihe der Daten ist, lässt sich für diese erst kürzlich börsenkotierten Unternehmen keine Beta- Werte auf herkömmliche Weise ermitteln.53

52 Das CAPM lehrt, dass generell eine Investition eine umso höhere Rendite erwarten lässt, je höher das damit verbundene systematische Risiko ist. Ein derartiger Zusammenhang gilt ebenso innerhalb der Unternehmung. Folglich liefert das CAPM die Kapitalkosten, mit denen ein Unternehmer kalkulie- ren muss, wenn über die Vorteilhaftigkeit eines Projekts entschieden wird (act. 170 S. 55). 53 Auch die Gesuchsgegnerin hat ein Hilfskonstrukt zur Schätzung des von ihr verwendeten Beta- Wertes gewählt und das Vorhandensein von bereits seit längerer Zeit börsenkotierten und geeigne-

113 Der Gutachter leitet den relevanten Beta-Wert über Hilfsgrössen ab. Einerseits errechnet er diesen unter Beizug von Beta-Durchschnittswerten börsenkotierter US-Telekomanbieter, der nach der im Jahre 1984 erfolgten Aufsplitterung des US-Konzerns AT&T entstandenen Regional Bell Operating Companies (RBOC, auch Babybells genannt). Laut Gutachten wurden für die direkte Schätzung Aktiengesellschaften gewählt, die mit dem Geschäft der Interkonnektion in der Schweiz als verwandt gelten dürften (act. 170 S. 61). Andererseits wählt der Gutachter eine Alternativmethode (sog. 3Beta-Ansatz), indem er die dem Interkonnektionsgeschäft zu Grunde liegenden Investitionsgüter in drei Hauptgruppen einteilt (Elektronik/Software, Linientechnik, Immobilien) und zum Vergleich entsprechend börsenkotierte Unternehmen heranzieht (act. 170, S. 62 ff.). Der Gutachter gewichtet die so gewonnenen drei Betas entsprechend ihren Anteilen am investierten Kapital und gelangt in der Summe zu einem Gesamt-Beta für ein Telekommunikationsunternehmen mit Festnetz- diensten und eigener Infrastruktur. Nebst den Berechnungsparametern „erwartete Marktrendite“, „risikoloser Zinssatz“ und „Be- ta“ fliessen im Gutachten zusätzlich sog. Aussergewinneffekte (AGE) und die jeweils für die Unternehmensfinanzierung üblichen Überlegungen zu Fremdkapitalzinssätzen und zum optimalen Verschuldungsgrad resp. der Steueroptimierung (zusammengefasst auch Finan- cial Leverage genannt) in die endgültige Bestimmung des Kapitalzinssatzes vor Steuern (WACC) ein. Der Gutachter benutzt ein relativ neues Konzept bzgl. Aussergewinneffekten (act. 170 S. 68 ff. und act. 279 S. 9 ff.), welches besagt, dass die Gesuchsgegnerin nicht den gesamten, von den Investoren geforderten Kapitalertrag auf Grund ihrer Geschäftstätigkeit durch den daraus resultierenden operativen Gewinn erzielen müsse. Vielmehr würden Effekte wie Kurssteigerungen an der Börse in Folge veränderter Investorenerwartungen, Inflation etc. ebenfalls zum für den Investor relevanten ökonomischen Gewinn beitragen. Diese Ausser- gewinneffekte quantifiziert der Gutachter auf Grund von festgestellten Kurs/Gewinn- Verhältnissen (act. 170 S. 73 ff.). Er argumentiert dabei, dass der Investor die Gesamtrendi- te seiner Anlage bewerte, indem er Dividenden und Kurssteigerungen zusammen betrach- te. Diese Gesamtrendite (vom Gutachter „ökonomischer Gewinn“ genannt) hänge nur zu einem Teil von den operativen Gewinnen der Unternehmung ab, ein weiterer Teil ergebe sich aus der Entwicklung der Finanzmärkte. Aus diesem Grund könne der Renditeteil, der sich aus der operativen Tätigkeit der Unternehmung ergebe, kleiner sein, als die vom Inves-

ten Festnetzbetreibern zur Bildung einer Vergleichsgruppe (Peer Group) für die direkte WACC- Berechnung ihres Festnetzes verneint (act. 193 IFBC 2000 S. 3).

114 tor erwartete Gesamtrendite, nämlich dann, wenn die Entwicklung der Finanzmärkte insge- samt sehr positiv sei (Börsenhausse). An der im Rahmen der CAPM-Analyse festgestellten Kapitalrendite dürfe in diesem Fall ein Abzug im Umfang dieser Aussergewinneffekte ange- bracht werden, da der Kapitalgeber zu einem gewissen Teil von den Finanzmärkten ent- schädigt würde und er diesen Teil nicht von der Unternehmung in Form von Kapitalrendite verlange. Die zur Ermittlung des WACC relevanten Fremdfinanzierungskosten leitet der Gutachter auf Grund von mehrjährigen, durchschnittlich üblichen Zinssätzen für Anleihen von Unterneh- men mit ähnlicher Bonität her. Zudem rechnet er die typischerweise anfallenden Beschaf- fungskosten für Fremdkapital hinzu (act. 279 S. 22 ff.). Für das bei der Bestimmung der nominalen Kapitalkosten einzusetzende Kapital benutzt der Gutachter eine Schätzung, da ihm zum Zeitpunkt des Gutachtens keine verlässlichen Angaben zur Höhe der relevanten Investitionen der Gesuchsgegnerin vorgelegen haben (act. 170 S. 40). Der Gutachter musste daher mit Schätzungen für das investierte Kapital arbeiten. 54 Das Hauptgewicht seiner Arbeit legte er auf die Herleitung der anzuwendenden Methodik sowie auf die Erarbeitung des branchenüblichen Kapitalkostensatzes gemäss CAPM. Der Gutachter gelangt zu folgenden Ergebnissen für den Kapitalkostensatz vor Steuern (act. 279 S. 36):

2000 2001 2002 2003 6,47% 6,19% 5,83% 5,46% Tabelle 20: Vom Gutachter angesetzte Kapitalkostensätze - WACC vor Steuern

Auf Grund der benutzten Annuitätenmethode zur Ermittlung von jährlich konstanten Ab- schreibungen und Kapitalkosten, die sowohl von der Gesuchsgegnerin wie von der Schwei- zer Telekommunikationsindustrie für die LRIC-Berechnung bislang insgesamt als geeignet erachtet wird und vorliegend auch von der ComCom angewendet wird, können die Kapital- kosten nur zusammen mit den Abschreibungen als Summe dargestellt werden. Die Summe

54 Das von der ComCom effektiv berücksichtigte, investierte Kapital wurde im weiteren Verlauf des Instruktionsverfahrens in Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin bestimmt (Beilage 2 Anlage Kostenallokation Datenblatt Parameter Summary).

115 von Kapitalkosten und Abschreibungen lassen sich aus der unten stehenden Tabelle detail- liert entnehmen (siehe dazu Beilage 1 Anlage Kostenallokation und Beilage 2 Anlage Kos- tenallokation).

2000 2001 2002 2003 Gesuchsgegnerin […] […] […] […] ComCom […] […] […] […] Tabelle 21: Summe der Abschreibungen und Kapitalkosten in Mio Fr. pro Jahr

E. 5.2 Kritik der Parteien am Gutachten Das Produkt von Kapitalkostensatz und relevanten Investitionen bildet einen erheblichen Kostenanteil der Interkonnektionsdienstleistungen. Die Bestimmung der einzelnen Input- Variablen für den Kapitalkostensatz kann auf sehr unterschiedliche Weise hergeleitet wer- den. Die Gesuchsgegnerin kritisiert das Gutachten und beantragt, die vom Gutachter ermit- telte Ergebnisse seien nicht zu berücksichtigen. Stattdessen sei der selber ermittelte, bran- chenübliche Kapitalertrag (IFBC-Gutachten von Prof. Volkart) zu berücksichtigen. Eventuali- ter sei eine gutachterliche Neubeurteilung berücksichtigen (act. 202 S. 3). Die Gesuchstelle- rin möchte am Gutachten gewisse Modifikationen vorgenommen sehen, stützt dieses aber grundsätzlich (act. 204 S. 3). Insgesamt lassen sich folgende Kritikpunkte identifizieren:

Kritikpunkt Partei Aussage 1 Gesuchstellerin Fremdkapitalkosten sind geringer. 2 Gesuchstellerin Es soll mit höherem Verschuldungsgrad gerechnet wer- den. 3 Gesuchstellerin Grundversorgungskonzession reduziert Risiko. 4 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Berechnung von Beta zeigt Mängel. 5 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Aussergewinneffekte sind aus theoretischer und prakti- scher Sicht unhaltbar. 6 Gesuchsgegnerin (Volkart/Vettiger) Markt-/Buchwert-Problematik ist nicht korrekt behandelt. 7 Gesuchsgegnerin Berechnung von WACC verlangt Marktwerte.

E. 5.2.1 Position der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin stimmt dem Gutachten im Grundsatz zu, betrachtet die ermittelten Ka- pitalerträge jedoch als Höchstgrenze (act. 204 S. 3 f.). Sie beantragt deshalb, an die Unter- grenze der im Gutachten genannten durchschnittlichen Kapitalkosten zu gehen. Da im Gut- achten die Kapitalkosten (WACC) mit 6,4% ± 0,6% spezifiziert wurde, bedeutet dies, der LRIC-Berechnung einen branchenüblichen Kapitalertrag von 5,8% zu Grunde zu legen. Von der Gesuchstellerin werden drei Argumente angeführt (act. 204): • Höhe der Fremdkapitalkosten (Kritikpunkt 1): Die im Gutachten für die Fremdfinanzie- rung einer Anbieterin unterstellten Fremdkapitalkosten seien mit 6,0% ± 0,1% zu hoch angesetzt. Bei Fremdkapitalkosten etwa in Höhe von 4,18%, wie sie die Gesuchsgegne- rin selber ausweist, wäre der resultierende WACC nicht 6,4% ± 0,6% wie im Gutachten genannt, sondern im Bereich von 5,5% (act. 204 S. 2). • Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2): Das im Gutachten verwendete Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital (Debt to Equity Ratio) von 49% zu 51% sei nicht optimal. Ange- sichts der Unternehmensbesteuerung sei ein höherer Verschuldungsgrad optimal, weil die Unternehmensbesteuerung für den Einsatz von mehr Fremdkapital spricht. Werde zunehmend mehr Fremdkapital eingesetzt, dann würden die WACC in Richtung auf das Niveau der Fremdkapitalkosten herunter kommen (act. 204 S. 2). • Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3): Weil die Gesuchsgegnerin die Konzes- sion für die Grundversorgung erhalten habe, könne sie im Fall nicht-kostendeckender Ertragsaussichten einen Investitionsbeitrag einfordern (Art. 19 Abs. 1 FMG). Diese Ga- rantie reduziere das Risiko, und dies müsse bei den WACC berücksichtigt werden. Der australische Regulator habe auf Grund dieser Garantie das Beta zwischen 0 bis maxi-

E. 5.2.2 Position der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Stellungnahme zum Gutachten (act. 202) auf zwei Beila- gen. Es handelt sich um folgende Dokumente: • Stellungnahme zum Gutachten von Prof. Dr. R. Volkart und Dr. Th. Vettiger, Zürich (act. 203/1). • Kritische Anmerkungen von Prof. Dr. Günter Knieps, Freiburg (act. 203/2)

E. 5.2.2.1 Stellungnahme Volkart/Vettiger Die Gesuchsgegnerin wirft dem Gutachter vor, dass die von Theorie und Praxis zur Verfü- gung gestellten Konzepte zur Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags vernach- lässigt worden seien. Im Einzelnen werden folgende Punkte vorgebracht: • Berechnung von Beta (Kritikpunkt 4): Die Kritik richtet sich gegen das im Gutachten gewählte konzeptionelle Vorgehen sowie die empirische Arbeit bei der Ermittlung der einzelnen Parameter für die Berechnung der Eigenkapitalkosten in Anlehnung an das CAPM, insbesondere die Ermittlung von Beta. Dabei bemängelt die Gesuchsgegnerin folgende Punkte (act. 203/1 S. 3 ff.): (1) Die Vergleichsgruppe (Peer Group) sei willkür- lich gewählt. (2) Die Ermittlung der historischen Betas an Hand von 52 Wochen sei un- üblich. Üblich wäre eine Schätzung anhand von 104 Wochen. (3) Bei der rollierenden Berechnung der historischen Betas würden die anfänglichen Schätzwerte mit anderen Gewichten als die mittleren Schätzwerte einfliessen. (4) Der 3 Beta-Ansatz sei fraglich, weil die Geschäfte der Komponenten-Unternehmen andere Risiken hätten als sie für das Interkonnektionsgeschäft gelten würden. (5) Historische Betas müssten adjustiert werden, bevor sie als zukünftige Betas im CAPM verwendet werden dürften. • Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5): Die Bestimmung der Aussergewinneffekte sei aus theoretischer und praktischer Sicht unhaltbar (act. 203/1 S. 8 ff.).

118 • Markt-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6): Die Markt-/Buchwert-Problematik sei nicht korrekt behandelt, insbesondere sei die Unterlassung der Markt-/Buchwert- Transformation “theoretisch idealisiert und daher realitätsfremd”. Der Gutachter stelle die theoretische Annahme auf, dass die hohe Wettbewerbsintensität im Interkonnekti- onsgeschäft die Marktwerte auf das Niveau der Buchwerte erodieren lasse und damit die marktwertigen Kapitalkosten direkt auf die Buchwerte angewendet werden könnten. Diesem theoretischen Gedankengerüst eines vollkommenen Wettbewerbs widerspreche aber die Beobachtungen in der Realität (act. 203/1 S. 13). • Mängel bei WACC-Formel (Kritikpunkt 7): Für die Ermittlung eines durchschnittlichen Kapitalkostensatzes WACC sei zwar eine korrekte Formel verwendet, die konkrete An- wendung enthalte allerdings drei Mängel (act. 203/1 S. 14): (1) Im Gutachten werde für die Eigenkapitalkosten nicht die CAPM-Rendite sondern die CAPM-Rendite abzüglich Aussergewinneffekte eingesetzt. (2) Das eingesetzte Finanzierungsverhältnis von 49% Eigen- und 51% Fremdkapital sei “wohl auf der Basis von Buchwerten eingesetzt” wor- den, wogegen die Theorie Marktwerte verlange. (3) Die künftigen Cashflows würden die Verschuldungskapazität bestimmen, und der Branchenbezug für die im Gutachten ver- wendete Höhe des eingesetzten Fremdkapitals sei nicht hergestellt. • Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8): Das Unternehmen Cullen International habe in einer Untersuchung Kapitalkosten ermittelt. Diese Kapitalkosten seien höher als die im Gutachten genannten WACC von 6,4% ± 0,6% (act. 203/1 S. 15).

E. 5.2.2.2 Anmerkungen Knieps Im Weiteren kritisiert die Gesuchsgegnerin folgende Punkte: • Current Cost Accounting (Kritikpunkt 9): Von der kostenrechnerischen Seite her sei die Erfassung eines Mengengerüsts (Netzaufbau) und damit die Pfadabhängigkeit not- wendig. Überdies seien die Nutzungsrivalität und die Opportunitätskosten der Inan- spruchnahme von Netzkomponenten im Gutachten nicht behandelt. Somit würden die gesetzlichen Anforderungen an die kostenorientierte Preisgestaltung nicht korrekt um- gesetzt. Zentraler Kritikpunkt am Gutachten sei daher die mangelnde Umsetzung eines netzökonomisch fundierten Current Cost Accounting (act. 203/2 S. 6). • Ermittlung der Lebensdauer (Kritikpunkt 10): Um den Wertverlust von Anlagen und Einrichtungen zu finden, müsse eine zukunftsorientierte Perspektive gewählt werden.

119 Als ökonomischer Wertverzehr ergebe sich dabei die Differenz zwischen dem Wert der Anlage zu Beginn der Periode und dem erwarteten Wert der Anlage am Ende der Peri- ode. Dieses Forward Looking-Konzept sei im Gutachten bei der Schätzung des Wieder- beschaffungsrestwerts nicht berücksichtigt, weil es von historischen Lebensdauern aus- gehe. Daher werde abgelehnt, dass der Wiederbeschaffungswert im Gutachten nur in Höhe der Hälfte (beziehungsweise in Höhe von 60%) des Wiederbeschaffungsneuwerts angesetzt sei (act. 203/2 S.16 ff.). • Output-Orientierung (Kritikpunkt 11): Der 3Beta-Ansatz des Gutachtens schliesse letztlich vom Risiko der Teile auf das Risiko des Ganzen, sei also eine “inputbasierte” Risikoermittlung. Die entscheidungsorientierte Ermittlung der Kapitalkosten in liberali- sierten Netzindustrien müsse zweifelsfrei output-orientiert erfolgen und könne nicht aus den Risiken der Inputmärkte abgeleitet werden (act. 203/2 S. 23). • Option (Kritikpunkt 12): Es werde angenommen, die Investitionen der Anbieterin seien irreversibel. Wettbewerber stünden vor der Entscheidung, ob sie Interkonnektions- leistungen vom Anbieter kaufen oder eigene Anlagen errichten sollten. Sie könnten die- se Entscheidung jedoch immer wieder verschieben. Falls Interkonnektion gekauft wür- de, bliebe stets die Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt selbst zu investieren. Die- se Wahlmöglichkeit oder Option habe für die Wettbewerber einen zusätzlichen Wert, der ausgeprägter sei, je höher die Unsicherheiten (zum Beispiel über die Nachfrage) seien. Diese “Opportunitätskosten verzögerter Investitionstätigkeit” der Wettbewerber seien im Gutachten nicht berücksichtigt (act. 203/2 S. 25 f.).

E. 5.3 Würdigung der Kritikpunkte Dem Gutachter wurde die Möglichkeit gegeben, die einzelnen Kritikpunkten zu kommentie- ren. Ausgehend von diesem Kommentar (act. 279) gilt es nachfolgend, die einzelnen Kritik- punkte der Parteien und somit das Gutachten selbst zu würdigen.

E. 5.3.1 Zinsniveau für Fremdkapital (Kritikpunkt 1) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist darauf hin, dass wenn die Fremdkapitalkosten geringer seien als im Gutachten (6,0% ± 0,1%) angegeben, sich der branchenübliche Kapitalertrag reduziere.

120 Massgeblich für die Fremdkapitalkosten seien die Zinssätze für langfristiges Kapital. Denn die „Goldene Regel“ verlange, dass zur Finanzierung langfristiger Investitionen kein kurz- fristiges Kapital aufgenommen werde.55 Da ein guter Teil der Kapazität bei Interkonnektion für zehn Jahre genutzt werde, dürfe angenommen werden, dass Jahr um Jahr eine Tranche von Fremdkapital mit jeweils zehnjähriger Laufzeit, also zehnjähriger Zinsbindung, aufge- nommen werde. Die Franken-Zinssätze für langfristiges Fremdkapital höchster Bonität seien in den Jahren 1990 bis 1993 bei 7% und bis 2000 auf etwas unter 3% gesunken, dann wieder auf 4% ge- stiegen und kürzlich wieder gesunken. Relevant für die Preisbildung bei Krediten an Unternehmen sei die sog. Prime Rate. Die Prime Rate enthalte eine Bonitätsprämie für unternehmerische Schuldner hoher Bonität, spiegle aber auch weitere Aspekte wie etwa die Kreditgrösse wider. Die „typische“ Prime Rate liege um 1,5% über der Verfallsrendite von Staatsanleihen, d.h. 1,06% über den Swap-Sätzen. Eine Unternehmung realisiere für die Fremdfinanzierung einen Zinssatz, der sich als Mittelwert aus den Zinsniveaus der letzten Jahre ergebe. Eine Ausweitung oder Schrumpfung des Volumens sei nicht berücksichtigt worden. Hinzu komme ein nach aktuarischen Verfahren bestimmter Zuschlag (Credit Spread) ent- sprechend der Bonität der Unternehmung. Weiter würden Kapitalbeschaffungskosten hin- zukommen. Diese dürften mit 0,5% veranschlagt werden. Als Bemessungsgrundlage für diese Beschaffungskosten könnten die Verwaltungskosten eines Anlagefonds mit Schwer- punkt Obligationen dienen. Diese Zahlen hätten im Gutachten zu der angegebenen Schät- zung von 6% geführt. Indessen sei richtig, dass auf Grund der Veränderungen des Zinsni- veaus im Zeitverlauf eine gewisse Abhängigkeit vom Jahr zu verzeichnen sei, für das der branchenübliche Kapitalertrag berechnet würde. Für die Jahre 2001, 2002 und 2003 lägen die Fremdkapitalkosten etwas unter den im Gutachten angegeben 6%, selbst wenn die Be- schaffungskosten für Fremdkapital in Höhe von 0,5% zu den Prozentsätzen addiert würden. Der in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin genannte Fremdkapitalkostensatz von […]% sei jedoch zu gering. Offensichtlich berücksichtige er weder den Credit Spread noch die Kapitalbeschaffungskosten (act. 279 S. 22 ff.).

55 Die Best Practice verlange, langfristige Investitionen langfristig zu finanzieren (Goldene Regel). Ob aber stets für fünfzehn, zehn oder nur für fünf Jahre Kapital aufgenommen werde, sei letztlich eine finanzpolitische Entscheidung der Unternehmung. Kurzfristige Finanzierungen würden in der Litera- tur zum Corporate Finance als riskanter und zugleich als etwas günstiger angesehen. Indessen sei- en die Zinsstrukturkurven linear oder so konkav gewölbt, dass die Zinssätze für fünfjähriges Kapital im langfristigen Durchschnitt noch nicht merkbar unter denen für zehnjähriges Kapital lägen.

121 b. Würdigung Die ComCom stützt den Entscheid des Gutachters, eine eher langfristige durchschnittliche Dauer für die Aufnahme von Fremdkapital zu verwenden. Dies entspricht auch den Investi- tionszyklen für entsprechende Infrastrukturen. Auch darf der Gesuchsgegnerin nicht angelastet werden, dass sie auf Grund ihres hohen Eigenfinanzierungsgrades über eine branchenunüblich hohe Bonität verfügt. Diese Bonität soll auch nicht als Basis für die Bestimmung des Fremdkapitalzinssatzes dienen. Vielmehr ist die übliche Bonität eines potentiellen Markteintreters zu unterstellen, weshalb die Fremdkapitalzinsen höher zu liegen kommen als sie die Gesuchsgegnerin augenblicklich ausweist. Investoren könnten auf Grund der Mehrheitsaktionärsverhältnisse argumentieren, dass die Gesuchsgegnerin über eine faktische Staatsgarantie verfüge und daher das Risiko für einen Ausfall als minim zu betrachten wären. Unterstellt man jedoch die Finanzierungs- kosten eines potentiellen Wettbewerbers (Contestable Market; vgl. Kapitel 2.2), so darf nicht davon ausgegangen werden, dass dieser durch eine Mehrheitsbeteiligung durch den Staat kontrolliert wird und dadurch seine Finanzierungskosten minimieren kann. Zudem weisen die Schwierigkeiten von Telekommunikationsunternehmen in den letzten Perioden auf Grund von Überschuldungsängsten bei den Investoren auf höhere Finanzierungskosten als in anderen Branchen hin. Der vom Gutachter empfohlene Fremdkapitalzinssatz von 5% bis 6% (abhängig vom Jahr) unter Berücksichtigung der für das Fremdkapital anfallenden Beschaffungskosten ist deshalb gerechtfertigt. Auch die Preisüberwachung stützt diese Fremdfinanzierungskosten mit der Empfehlung, dass die im Gutachten ausgewiesenen Werte nicht zu überschreiten seien (act. 292 S. 8; vgl. dazu auch Kapitel 5.4).56

E. 5.3.2 Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter ist es richtig, dass mit einer Erhöhung des Anteils von Fremdkapital die Renditen oder Erträge auf das Eigenkapital wegen der Unternehmensbesteuerung steigen würden. Ohne Unternehmenssteuern wären die Renditen vom Verschuldungsgrad unab- hängig. Jedes Lehrbuch für Corporate Finance zeige die Effekte auf und behandle den

56 An dieser Stelle sei erwähnt, dass möglicherweise eine Unklarheit zur Annahme der Preisüberwa- chung geführt hat, der Gutachter habe für sämtliche Jahre 6% Fremdkapitalkosten unterstellt. Bereits in seinem Kommentar hat dies der Gutachter präzisiert und Werte ausgewiesen (act. 279 S. 24), wie sie auch die Preisüberwachung als Obergrenze empfiehlt (act. 292 S. 8)

122 Steuervorteil (Tax Shield). Allerdings nähmen mit hoher Verschuldung verschiedene Nachteile zu, weshalb in einer theoretischen Betrachtung durchaus von einem „optimalen“ Verschuldungsgrad gesprochen werden dürfe. Indessen könne er in der Realität nicht loka- lisiert werden. Jeder Versuch, diese Effekte zu präzisieren, bringe zu starke Willkür mit sich. Was die Schweiz betrifft, so seien die steuerlichen Vorteile einer höheren Verschuldung im internationalen Vergleich als eher gering anzusehen. Denn die steuerliche Belastung sei vergleichsweise niedrig. Das spreche nicht für eine hohe Fremdfinanzierung. Zudem müsse gesehen werden, dass auch ein Anbieter von Interkonnektion gewisse Risiken habe, wel- che die Verschuldungskapazität beschränkten. Zwar sei eine konkrete Gesellschaft wie beispielsweise die Gesuchsgegnerin in hohem Masse kreditwürdig und könne den Anteil an Fremdkapital erhöhen. Allerdings zeigten Fälle wie Deutsche Telekom, dass sowohl Ban- ken als auch Aktionäre eine hohe Kreditbelastung ablehnten. Der Gutachter weist darauf hin, dass eine höhere Verschuldung von der Best Practice abweiche und in der Schweiz nur geringe Vorteile (Tax Shield) bringe. Aus diesen Erwägungen habe sich das dem Gutachten zu Grunde gelegte Verhältnis von Eigen- zu Fremdmitteln (beinahe 1:1) ergeben. Zudem müsse gesehen werden, dass die Variation des Verschuldungsgrades letztlich keinen nen- nenswerten Einfluss auf die Kapitalerträge habe (act. 279 S. 24 f.). b. Würdigung Die Interdependenzen zwischen Verschuldungsgrad und Fremdkapitalzinssatz unter Be- rücksichtigung von Steueroptimierungsaspekten (Tax Shield) verhindern, dass Veränderun- gen des Verschuldungsgrads zu erheblich anderen durchschnittlichen Kapitalkosten führen. Erfahrungsgemäss steigen die Fremdkapitalkosten bei höherem Verschuldungsgrad über- proportional an, wodurch positive Tax Shield-Effekte stark relativiert werden. Der Gutachter erwähnt selber, dass der optimale Verschuldungsgrad in der Praxis nicht lokalisiert werden könne. Es besteht somit kein Anlass, von der Expertenmeinung abzuweichen.

E. 5.3.3 Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist darauf hin, das Gesetz verlange eine Preisbildung, welche sich an den Kosten eines idealisiert gezeichneten Anbieters orientiere. Das Gesetz nehme keinen Be- zug auf einen konkreten Anbieter, der aus historischen Gründen letztlich die grösste Chan- ce habe, die Konzession für die Grundversorgung zu erhalten. Deshalb dürften die Kosten und Risiken des mit dem Gesetz gezeichneten (idealisierten) Anbieters und die Kosten und Risiken der Gesuchsgegnerin nicht vermischt werden. Folglich sei im Gutachten auch nicht

E. 5.3.4 Beta (Kritikpunkt 4) a. Kommentar Gutachter (1) Bestimmung der Peer Group: Die Auswahl der Unternehmungen der Peer Group sei auf Basis der Fortune Global 500 Rangliste der weltweit grössten (umsatzstärksten) Unterneh- men erfolgt. So seien für den 3Beta-Ansatz und die relevanten Branchen Daten der Unter- nehmen gewählt worden, welche zu den Top Ten der jeweiligen Branchenrangliste gehör- ten. Die Vorgehensweise sei festgelegt worden, bevor die damit erzielten Rechenergebnis- se bekannt geworden seien. Der Vorwurf, dass Unternehmen mit hohen Beta-Werten nicht in die Berechnung miteinbezogen worden seien, mit dem Verweis auf die Peer Group der Immobiliengesellschaften, entbehre jeglicher Grundlage. Die Auswahl der Peer Group im Bereich Immobilien/Real Estate sei nach der dargestellten Methode erfolgt (act. 279 S. 26). (2) Betas auf der Basis von 52 Wochenwerten: Es sei falsch zu behaupten, Betas an Hand von 52 Wochen zu schätzen sei unüblich. Beispielsweise seien in der „Finanz- und Wirt- schaft“ Betas erschienen, die auf Grund von 30 Tagen und von 250 Tagen ermittelt worden seien. Das Vorgehen im Gutachten werde ferner durch BAETGE/NIEMEYER/KÜMMEL (2002) gestützt, welche postulierten, dass einer Betaregression 50 Wertpaare zu Grunde liegen sollten. SCHULTZ/ZIMMERMANN (1989) würden bei ihrer Risikoanalyse schweizerischer Akti- en Teilperioden mit je 60 Werten verwenden. Der Swiss Performance Presentation Stan- dard (1996) fordere ebenfalls 60 Wertpaare und auch DIMSON/MARSH (1983) erachteten 60 Wertpaare für eine statistisch ausreichende Grundgesamtheit (act. 279 S. 26 f.).

124 (3) Der Ansatz der rollierenden Ermittlung basiere auf der Ermittlung von gleitenden Durch- schnitten (Moving Averages). So werde im vorliegenden Gutachten für eine Periode von jeweils 52 Wochendaten ein Durchschnitt gebildet. Dieser Ansatz führe dazu, dass Werte zu Beginn und zum Ende der Betrachtungsperiode mit einem geringeren Gewicht in die abschliessende Bildung des arithmetischen Mittels als Werte eingingen, die in der Mitte der Betrachtungsperiode lägen. Insbesondere würden somit die ersten und die letzten 52 Wo- chenwerte der jeweiligen Betrachtungsperiode geringer gewichtet. Zur Definition des Betrachtungszeitraums: Als genereller Betrachtungszeitraum sei die letz- te Periode der letzten 15 Jahre (November 1987 bis November 2002) den Berechnungen zu Grunde gelegt worden. Die Entscheidung lasse sich zweifach begründen: Zum Ersten müsse im Sinne einer langfristigen Betrachtung ein grösserer Zeitraum abgedeckt werden, um gerade auch die Weiterentwicklung der Risikosituation in die Beurteilung integrieren zu können. Jegliche Abweichung vom Basis-Zeitfenster (November 1987 bis November 2002) sei durch die beschränkte Verfügbarkeit von Daten bedingt. Die Tatsache, dass teilweise unterschiedlich lange Zeiträume betrachtet würden, müsse auf Grund der Datenverfügbar- keit in Kauf genommen werden. Wichtig sei, dass das Datenfenster nicht willkürlich verkürzt werde (act. 279 S. 26 f.). (4) Zum 3Beta-Ansatz: Die Risiken einer Unternehmung ergäben sich aus den Wert- schwankungen, und die Wertschwankungen folgten den Informationen und Neubewertun- gen seitens der Marktteilnehmer. Dabei würden die Marktteilnehmer nicht nur das, was eine Unternehmung gerade konkret macht (Operations), betrachten, sondern das, was mit den Anlagen (Assets) der Unternehmung gemacht werden könnte. Der Markt antizipiere Mög- lichkeiten, die im Augenblick vielleicht noch nicht ergriffen oder realisiert worden seien. Der Hinweis, die Betas der Gesellschaften, welche in den 3Beta-Ansatz einbezogen seien, be- zögen sich auf ganz andere Operations, seien daher nicht stichhaltig (act. 279 S. 27). (5) Das CAPM verlange als Parameter das sog. wahre Beta. Tatsächlich stelle sich die Fra- ge, wie dieser unbekannte Parameter numerisch bestimmt werden könne. Üblich sei die Schätzung des Betas an Hand historischer Renditen. Auf die Tatsache, dass verschiedene Arbeiten vorschlügen, diese historischen Betas noch zu adjustieren, sei im Gutachten hin- gewiesen worden. SCHULTZ und ZIMMERMANN (1989) hielten zur Ermittlung eines adjustier- ten Betas allerdings fest, dass eine Mehrzahl der Autoren keinen oder nur einen geringen Nutzen derartiger Verfahren nachweisen könnten (act. 279 S. 27).

125 b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin macht Unzulänglichkeiten bei der Selektion der Peer Group, bei der Basis der Beta-Berechnung (Anzahl Wochenwerte) und des Betrachtungszeitraums wie auch bei der Berechnung des arithmetischen Mittels und der Umwandlung von Raw zu Ad- justed Beta geltend. Zudem empfindet sie den 3Beta-Ansatz als weder theoretisch noch praktisch haltbar (Beilage zu act. 293 S. 7). c. Würdigung Die Herleitung des Beta-Wertes muss auf Grund der ungenügenden Informationsbasis be- helfsmässig erfolgen.57 Zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung waren weder Angaben zu vergleichbaren börsenkotierten, reinen Interkonnektionsdiensteanbietern verfügbar noch waren genügend langfristige Datenreihen zu verwandten Vergleichsunternehmen (z.B. rei- nen Festnetzunternehmen mit eigener Infrastruktur) verfügbar. Werden behelfsmässig Wer- te hergeleitet, so ist wichtig, dass die Ergebnisse transparent und breit abgestützt werden. Dies hat der Gutachter ausreichend gemacht. Über die einzelnen zur Anwendung gelangten Ansätze lässt sich auf Grund ihres behelfsmässigen Charakters streiten. Betrachtet man die Ergebnisse, führen alle Methoden, sowohl diejenigen des Gutachters als auch diejenige der Gesuchsgegnerin (vor der Vornahme der umstrittenen Markt-/ Buchwert-Transformation und weiteren Adjustierungen) zu ähnlichen Resultaten.58 Die Methodik zur Herleitung von Beta-Werten ist entsprechend der aktuellen Verfügbarkeit von genügend langfristigen und genauen Daten zu wählen. Zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung hat der Gutachter auf dienliche Weise alternativ versucht, auf Grund von geeigneten Hilfskonstrukten Beta-Werte herzuleiten und diese breiter abzustützen. Zu einem späteren Zeitpunkt können gegebe- nenfalls genügend abgesicherte direkte Vergleichswerte vorliegen, um Vergleichsunter- nehmen beiziehen zu können, die von ihrer Tätigkeit und ihrem Risiko her einen direkten Vergleich zulassen, wodurch auf Hilfskonstrukte verzichtet werden könnte. Die Auswahl der Peer Groups erscheint plausibel, die Berechnung der Werte transparent und nachvollzieh- bar, der Betrachtungshorizont sowie die Auswahl der verwendeten Daten den Gegebenhei- ten entsprechend als angemessen. Wie jedes Hilfskonstrukt beruft sich auch der 3Beta- Ansatz auf gewisse Annahmen, deren Wahrheit nicht abschliessend beurteilt werden kann.

57 Selbst die Gesuchsgegnerin greift auf ein Hilfskonstrukt zurück (act. 193 IFBC 2000 S. 3). 58 Die Beta-Konstruktion der Gesuchsgegnerin beträgt 0.82 für 2000 (act. 193 IFBC 2000 S. 14), die direkte Schätzmethode des Gutachters für 2000 ergibt ein Beta von 0,775 (act. 170 S. 4), der 3Beta- Ansatz ergibt Resultate zwischen 0,67 und 0,78 für 2000 bis 2003.

126 Die ComCom übernimmt aus diesen Gründen die Ergebnisse des Gutachtens bzgl. der Beta-Berechnung.

E. 5.3.5 Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5) a. Kommentar Gutachter Unabhängig der Bezeichnung sei der ökonomische Gewinn (Ausschüttungen und Wachs- tum oder Wertsteigerung) und der im Rechnungswesen dargestellte Buchgewinn unter- schiedlich. Wenn der Aktionär eine gewisse Rendite als marktüblich erwarte, müsse diese Rendite nicht ohne Korrektur als Ertrag vereinnahmt werden. Denn die Rendite, die dem Aktionär zukomme, ergebe sich nicht allein aus der Differenz von Erträgen und Aufwendun- gen, wie sie in den Büchern dargestellt würde. Die Aussergewinneffekte seien für Interkon- nektion auf etwa 2% geschätzt worden. Das heisse, wenn der Aktionär eine Rendite von beispielsweise 7% bis 8% erwarte, dann müsste über Preise oder Erträge im Rechnungs- wesen nur ein Buchgewinn (in Relation zum Wert) von 5% bis 6% erzielt werden, falls für diese Überschlagsrechnung einmal die Effekte ausgeklammert würden, die durch Unter- nehmensbesteuerung und Fremdfinanzierung ausgelöst würde (act. 279 S. 27 f.). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin erachtet die Konzeption des Aussergewinneffektes weiterhin als un- geeignet (Beilage zu act. 293 S. 8). c. Würdigung Die ComCom anerkennt das Vorhandensein von Aussergewinneffekten. Aussergewinnef- fekte treten dann auf, wenn sich Buchwert-Gewinn und ökonomischer Gewinn nicht ent- sprechen. Die Bestimmung des für Verbindungsleistungen zu berücksichtigenden investier- ten Kapitals wird vorliegend jedoch bereits über Marktwerte hergeleitet. Dies gilt ebenso für die zu erwartende Rendite, weshalb sich eine Berücksichtigung von Aussergewinneffekten erübrigt, da keine Buchaufwendungen und Buchgewinne in der Kostenrechnung ausgewie- sen werden. Auf Grund der in Art. 45 FDV vorgegebenen Betrachtungsweise wird unter- stellt, dass Marktpreise zu jedem Zeitpunkt transparent verfügbar sind und dass die Infra- struktur der Gesuchsgegnerin für die vorliegende Betrachtung zu aktuellen Wiederbeschaf- fungspreisen zu bewerten ist, was einer Marktbepreisung entspricht. Konsequenterweise werden die Bucherträge nicht berücksichtigt, weshalb auch keine allfällige Differenz zwi- schen Bucherträgen und Markterträgen zu betrachten ist. Das Kurs/Gewinn-Verhältnis, auf das sich der Gutachter zur Bestimmung der Aussergewinneffekte bezieht, lässt jeweils auf einen Goodwill schliessen, den die Investoren zusätzlich zum eingesetzten Kapital bereit

127 sind zu verzinsen. Beim vorliegend als relevant eingesetzten Kapital für die Erbringung von Vermittlungsleistungen wird kein Goodwill berücksichtigt. Vielmehr wird die effektiv für eine effiziente Leistungserbringung notwendige Infrastruktur gemäss MEA bewertet. Der Gutachter berücksichtigt Aussergewinneffekte, weil er bei seiner Schätzung für das eingesetzte Kapital auf Grund noch nicht abschliessend vorhandener Informationen zum eingesetzten Kapital ersatzweise auf Buchwerte abstellen musste. Zwischenzeitlich konnten die Prüfungen zum eingesetzten relevanten Kapital gemäss MEA abgeschlossen werden, weshalb sich eine Buchwertbetrachtung erübrigt. Allfällige Umrechnungen oder weitere Transformationen zwischen Buchwerten und Marktwerten entfallen damit. In der Konsequenz weicht die ComCom insofern von der Empfehlung des Gutachters ab, als dass sie keine Aussergewinneffekte für die zu ermittelnden, branchenüblichen Kapital- kosten berücksichtigt, was zu rund 1,5% höheren Kapitalkosten führt, als sie der Gutachter ausweist.

E. 5.3.6 Marktwert-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6) a. Kommentar Gutachter Richtig ist gemäss Gutachter, dass viele Unternehmen eine von 1 abweichende Relation zwischen der Marktkapitalisierung der ausgegebenen und sich in Umlauf befindlichen Akti- en und dem Buchwert der Eigenmittel aufweisen würden. Jedoch sei der ermittelte Ersatz- beschaffungswert (10) bereits ein Marktwert. Eine weitere Multiplikation mit einem Faktor verbiete sich daher (act. 279 S. 28). b. Stellungnahme der Gesuchgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin beharrt weiterhin auf einer Markt-/Buchwert-Betrachtung. Sie argu- mentiert, dass eine Unterlassung als theoretisch idealisiert und daher realitätsfremd sei (Beilage zu act. 293 S. 9 ff.). c. Würdigung Die von der Gesuchsgegnerin in ihrem LRIC-Modell ausgewiesenen Preise resp. das vor- liegend angepasste Preisgerüst entsprechen Wiederbeschaffungspreisen gemäss MEA und sind bereits Marktwerte, weshalb eine Markt-/Buchwert-Transformation, wie sie die Ge- suchsgegnerin vorschlägt, unnötig wird (vgl. Kapitel 5.3.5). Buchwerte von Investitionsgü- tern haben weder bei der LRIC-Kostenmodellierung der Gesuchsgegnerin noch bei den vorgenommenen Anpassungen Eingang gefunden, da stets Wiederbeschaffungswerte

E. 5.3.7 Berechnung der WACC (Kritikpunkt 7) a. Kommentar Gutachter Der Gutachter weist auf die zwingende Unterscheidung zwischen Rendite und Ertrag hin. Auch sei die Unterstellung falsch, dass nicht mit Marktwerten gerechnet worden sei. Die künftigen Cashflows würden schliesslich die Verschuldungskapazität bestimmen, und der Branchenbezug für die im Gutachten verwendete Höhe des eingesetzten Fremdkapitals sei nicht hergestellt. Der Branchenbezug werde hergestellt, indem die Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdmittel der Vergleichsunternehmen herangezogen würden. Im Übrigen sei es keine Best Practice, wenn eine Unternehmung bis zum Ausschöpfen der Verschul- dungskapazität Fremdfinanzierung eingehe. Abgesehen davon würde eine Erhöhung der Verschuldung, welche die Gesuchsgegnerin hier als optimal suggeriere, die durchschnittli- chen Kapitalkosten weiter reduzieren – ganz im Gegenteil zu ihrer Antragstellung, mit höhe- ren Kapitalkosten zu rechnen (act. 279 S. 28). b. Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin kann der Erklärung des Gutachters weiterhin nicht folgen, da gemäss ihren Angaben die Verwendung von Aussergewinneffekten nicht tragbar sei. Zudem wird dem Gutachter vorgeworfen, dass Finanzierungsverhältnis, Beta und Dividendenrendite über die Jahre konstant gehalten werden. Auch wird die Höhe der Marktrendite kritisiert, da die Verwendung einer Studie aus den USA nicht vorbehaltlos auf die Schweiz angewandt werden könne (act. 293 S. 10 ff.). c. Würdigung Zum Verschuldungsgrad wurde bereits in Kapitel 5.3.2 Stellung genommen. Die ComCom übernimmt diesbezüglich die Empfehlung des Gutachters. Auf Grund der nicht notwendigen Berücksichtigung von Aussergewinneffekten muss ent- sprechend im CAPM die durch den Gutachter in seinem Kommentar ausgewiesene Eigen- kapitalrendite korrigiert werden. Die durchschnittlichen Kapitalkosten steigen daher um rund 1,5% an.

129 Zu den Aussergewinneffekten wurde bereits in Kapitel 5.3.5 Stellung genommen. Den dies- bezüglichen Bedenken der Gesuchsgegnerin wurde entsprechend Rechnung getragen. Die Preisüberwachung erachtet die Renditeforderung auf Grund der Renditeerwartung des Portfolios Aktien Schweiz als zu hoch (act. 292 S. 5), wodurch die Adjustierung des Gutach- ters gestützt wird, welcher einen Abzug geltend macht. Dass der Gutachter Beta, Marktren- dite/Dividendenrendite sowie das Finanzierungsverhältnis über die Jahre hinweg konstant hält, rechtfertigt sich dadurch, dass diese Werte über langfristige Zeitreihen hergeleitet wor- den sind. Für alle betrachteten Jahre sind jeweils die aktuellsten Erkenntnisse in die Be- trachtung eingeflossen, was für die bestrittenen Jahre zu teilweise gleichen Parametern führte. In Folge einer veränderten CAPM-Rendite und einer Abnahme des risikolosen Zins- satzes unterscheiden sich die jeweiligen WACC dennoch von Jahr zu Jahr.

E. 5.3.8 Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8) a. Kommentar Gutachter Die Gesuchsgegnerin verweise auf Cullen International. Ohne konkrete Zahlen zu nennen wird nur gesagt, die Vergleichswerte seien höher. Leider seien die Zahlen von Cullen Inter- national über das Internet nicht einsehbar. Auch fehlten auf der Homepage Hinweise über den von der Firma verwendeten methodischen Ansatz. Die Hinweise könnten daher nicht kommentiert werden (act. 279 S. 29). b. Stellungnahme der Gesuchgegnerin zum Kommentar Die Gesuchsgegnerin weist die Resultate der von ihr erwähnten Cullen International Studie aus, welche höhere Werte für den WACC aufzeigen, als dies der Gutachter errechnet hat (act. 273 S. 10 ff.). c. Würdigung Neben der aufgeführten Studie existiert eine Vielzahl von weiteren internationalen Ver- gleichsstudien zum WACC. Diverse internationale öffentliche Studien weisen sehr stark voneinander abweichende Wer- te aus. Auch ist nicht immer erkennbar, ob es sich um Vorsteuer- oder Nachsteuerwerte handelt. Auf Grund von sehr unterschiedlichen und intransparenten Steuersätzen in den einzelnen Ländern sowie unterschiedlicher, risikoloser Zinssätze fällt ein internationaler Vergleich schwer. Zudem herrschen in den einzelnen Ländern unterschiedliche Rechts-

E. 5.3.9 Netzaufbau (Kritikpunkt 9) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter sei die Vorstellung falsch, dass alle im Verlauf eines Jahres hergestellten Einzelleistungen von Interkonnektion identisch oder homogen seien und sich allein durch eine Minutenanforderung unterscheiden würden. Interkonnektion sei keine homogene Leis- tung und das Netz zeitige die in der Kritik beschriebenen Effekte wie Nutzungsrivalität. Deshalb brauche es besondere Modelle, um die gesamten Jahreskosten auf eine einzelne Netzzusammenschaltung herunter zu brechen und diese korrekt abzurechnen. Es könne sein, dass sich dafür das von der Gesuchsgegnerin empfohlene „netzökonomisch fundierte Current Cost Accounting“ eigne. Es sei weder Aufgabe des Gutachtens gewesen, die Eig- nung des „netzökonomisch fundierten Current Cost Accounting“ zu beurteilen, noch sollte das Gutachten aufzeigen, wie die totalen, für das gesamte Netz anfallenden Kosten auf eine einzelne Netzzusammenschaltung herunter gerechnet werden sollten. Insofern gehe die Kritik der Gesuchsgegnerin an der Sache vorbei. Gleiches könne zu den Bemerkungen der Kritik über die Abschreibungen gesagt werden. Die Kritik unterscheide zwischen Abschreibungen in der Gewinn- und Verlustrechnung auf Grund eines historischen Abschreibungsplans und marktorientierten Abschreibungen. Die Kritik könne im Sinn verstanden werden, dem Gutachten liege ein falsches Abschreibungs- konzept zu Grunde. Dem sei nicht so, weil Abschreibungen Aufwand darstellten, und das Gutachten den branchenüblichen Kapitalertrag zu ermitteln habe, hingegen nicht die Ab- schreibungen und den übrigen Aufwand (act. 279 S. 29). b. Würdigung Die Gesuchsgegnerin geht von einem im Schweizer LRIC-Kontext unrichtigen Effizienzbeg- riff aus. Wie bereits ausführlich dargelegt (vgl. Kapitel 2.3.7), wird die von ihr geltend ge- machte, „realisierbare Effizienz“ durch das FMG nicht gestützt, weshalb allfällige Überle- gungen des Netzaufbaus unter Berücksichtigung der Pfadabhängigkeit hier keiner Würdi- gung mehr bedürfen. Zudem folgt die ComCom der Vorgehensweise mit Berücksichtigung der Annuitätenmethode, welche im LRIC-Modell der Gesuchsgegnerin zur Anwendung ge-

131 langt. Die Gesuchsgegnerin weicht in ihrem Modell selber von der in act. 203/2 S. 3 ff. emp- fohlenen Vorgehensweise ab.

E. 5.3.10 Lebensdauer (Kritikpunkt 10) a. Kommentar Gutachter Laut Gutachter ist der Vorwurf der Gesuchsgegnerin, er bestimme die Lebensdauer auf Grund eines Blickes in die Vergangenheit, während es doch um die für die Zukunft zu schätzende Lebensdauer gehe, unhaltbar. Im Gutachten werde nicht darauf eingegangen, auf Grund welcher Informationen die Lebensdauer der für die Interkonnektion geeigneten Einrichtungen zu bestimmen sei. Es verstehe sich von selbst, dass für eine Bewertung die Zukunft zu betrachten sei. Abgesehen davon zeige die Analyse, dass die Länge der Le- bensdauer – wie immer sie geschätzt werde – keinen Einfluss auf die Relation von Ersatz- beschaffungswert und Ersatzbeschaffungsneuwert habe (act. 279 S. 29 f.). b. Würdigung In der Theorie müsste die ökonomisch sinnvolle Lebensdauer von Einrichtungen auf Grund von ökonomischen Abschreibungen bestimmt werden. Diese kann durchaus von der tech- nischen Lebensdauer abweichen, falls der Nettobarwert (Net Present Value) der zukünfti- gen Cashflows einer neu zu beschaffenden Anlage grösser ist als der Nettobarwert einer existierenden Anlage. Dies ist meist dann der Fall, wenn die Betriebskosten einer neuen Anlage signifikant unter den Betriebskosten einer alten existenten Anlage (inkl. Wartung und Reparaturen) liegen. Auf Grund des vorliegenden Beweismaterials konnten keine ge- nügend aussagekräftigen Angaben bzgl. zukünftiger Cashflows sowie unterschiedlicher Betriebskosten zwischen neu zu beschaffenden und existierenden Anlagen gemacht wer- den. Wie bereits ausgeführt (vgl. Kapitel 2.3.8), wurde sowohl von der ComCom als auch von der Gesuchsgegnerin vorliegend nicht das Konzept der ökonomischen Abschreibung sondern eine Annuitätenmethode angewandt. Die Gesuchsgegnerin benutzt für ihre Kalkulation der Abschreibung mehrheitlich Abschrei- bungsdauern, die auf Grund von buchhalterischen Kriterien hergeleitet wurden (IAS- Standardwerte). Diese haben nicht zwangsläufig mit den ökonomischen Abschreibungs- dauern oder mit den technischen Lebensdauern überein zu stimmen. Die Gesuchsgegnerin weicht in ihrem Modell selber von der in act. 203/2 S. 3 ff. empfohlenen Vorgehensweise ab. Die Annuitätenmethode als Basis für die Berechnung von Abschreibung und Kapitalkos- ten wurde 1999 in der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV sowohl von der Schweizer Fernmelde-

132 industrie als auch von der Gesuchsgegnerin befürwortet (act. 300 S. 18). Der Kritik der Ge- suchsgegnerin kann daher nicht gefolgt werden.

E. 5.3.11 Entscheidungsorientierte Kosten outputorientiert (Kritikpunkt 11) a. Kommentar Gutachter Hier verweist der Gutachter auf sein Teilargument 4 im Zusammenhang zu seinem Kom- mentar zur Kritik zum 3Beta-Ansatz (act. 279 S. 30; vgl. Kapitel 5.3.4). b. Würdigung Vgl. dazu die Würdigung unter Kapitel 5.3.4.

E. 5.3.12 Option verzögerter Investition (Kritikpunkt 12) a. Kommentar Gutachter Gemäss Gutachter ist es richtig, dass, wer Kapazität und Einrichtungen miete, immer noch die Möglichkeit habe, diese später doch selbst zu kaufen und als Investor aufzutreten. Die- se Option habe einen ökonomischen Wert, sofern noch nicht alle Informationen vorliegen, die für eine Beurteilung der Investition erforderlich seien und somit auch die Rentabilität der Investition ungewiss sei. Dabei könne es sich auch um Informationen handeln, welche die Situation des möglichen Investors genauer beschreiben. Der Wert der Option, warten zu können, sei positiv, sofern die Investition irreversibel sei. Bei reversiblen Investitionen sei der Wert der Option indessen gleich Null, da der Investor seine Einrichtungen verkaufen oder vermieten könne, sobald mehr Informationen vorlägen und sich unter Umständen die Investition für ihn als nicht rentabel herausstelle. Indessen sprächen vier Gründe dagegen, solche Optionen in die Preisbildung einfliessen zu lassen: (1) Aus dem Vorteil des noch nicht investierten Kapitals dürfe nicht geschlossen werden, dass die Situation für eine Unternehmung, die bereits investiert habe, mit einem Nachteil verbunden wäre. In einem Markt – ein solcher werde im Kontext der Interkonnektion unter- stellt – hätten Unternehmen, die bereits investiert hätten, sich für die Investition entschie- den. Auch sie hätten den für sie günstigeren Weg gewählt und offensichtlich auf ihre frühe-

E. 5.4 Empfehlung Preisüberwachung Die Preisüberwachung erachtet in ihrer Empfehlung vom 5. September 2003 die vorliegend angenommenen Kapitalkosten als grosszügig, da die Renditeerwartung des Portfolios „Ak- tien Schweiz“ sowie möglicherweise das geschätzte Beta zu hoch sei. Sie empfiehlt, die verwendeten Fremdkapitalkosten für die Jahre 2000 bis 2003 von 6.02, 5.73, 5.6 bzw. 5.29 Prozent nicht zu überschreiten (act. 292 S. 8). Die ComCom verwendet wie der Gutachter die von der Preisüberwachung als Obergrenze empfohlenen Fremdkapitalkosten. Zudem kommt, wie vom Gutachter vorgeschlagen, eine Marktrendite zur Anwendung, die unterhalb der Renditeerwartung des Portfolios „Aktien Schweiz“ liegt (act. 279 S. 31 ff.). Den Bedenken der Preisüberwachung betreffend einer Überschätzung der Renditeerwartung des Portfolios „Aktien Schweiz“ wurde somit Rech- nung getragen.

134

E. 5.5 Fazit Es kann festgehalten werden, dass das unabhängige Gutachten zum branchenüblichen Kapitalertrag vom Grundsatz her übernommen wird. Obschon die ComCom der Meinung des Gutachters betreffend dem möglichen Vorhandensein von Aussergewinneffekten grundsätzlich folgen kann, weicht sie in diesem Punkt vom Gutachten ab, da in der vorlie- genden modellartigen Betrachtungsweise einzig marktwertige Investitionen und Erträge berücksichtigt werden und Aussergewinneffekte irrelevant sind. Mit dieser Einschränkung errechnete die ComCom die Kapitalkosten auf Grund des Kapitalkostensatzes gemäss Gutachten. Das investierte Kapital richtet sich gemäss den Angaben der Gesuchsgegnerin. Nachfolgend sind die vorliegend zur Anwendung kommenden WACC-Sätze und deren Be- rechnungsgrundlagen zusammenfassend dargestellt: Beta CAPM- Rendite Anteil Eigen- kapital Anteil Fremd- kapital Fremd- kapital- zinsen Steuer- satz Risiko- loser Zinssatz WACC 2000 0.72

7.30% 51% 49% 6.02% 25% 3.68% 7.91% 2001 0.76

7.32% 51% 49% 5.73% 25% 3.03% 7.79% 2002 0.76

7.01% 51% 49% 5.60% 25% 1.6% 7.51% 2003 0.78

6.87% 51% 49% 5.29% 25% 0.55% 7.26% Durch- schnitt 0.75

7.12% 51% 49% 5.66% 25%

2.22% 7.62% Tabelle 23: Übersicht über die WACC-Sätze resp. über die der Berechnung zu Grunde liegenden Input- Werte

6 Ergebnisse Die aus den vorangehenden Kapiteln resultierenden Ergebnisse werden nachfolgend in Anlehnung an die Systematik in den Price Manuals der Gesuchsgegnerin dargestellt. Dabei sind lediglich die im vorliegenden Verfahren strittigen Interkonnektionsdienstleistungen auf- geführt.

135

E. 6 Ergebnisse ..................................................................................................................................134

E. 6.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges)

E. 6.1.1 Nationale Tarife [Tariftabelle siehe hinten]

E. 6.1.2 Regionale Tarife [Tariftabelle siehe hinten]

E. 6.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) [Tariftabelle siehe hinten] 7 Weitere Interkonnektionsbedingungen

E. 7 - Swisscom Transit to PTS VAS Access Service

II. Verbindungsunabhängige Gebühren

d) Swisscom Network Joining Service

- Installation and testing For the Swisscom Carrier System

- Installation and testing For the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System‘

- Installation and testing For each Swisscom Standard Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom In-house Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom Signalling Link

e) SS7 Testing

- Network Acceptance Test

- Network Implementation Test

- ISUP Confidence Test

- Test documentation

f) PTS Number Implementation

- per Access Area

g) Interconnection Voice Services, Implementation Charges

- Swisscom Terminating Service

- Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service

Activation Fee

Relocation Fee

- Swisscom Emergency Services Termination Service

- Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service

- Swisscom to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom to PTS VAS Access Service

- Swisscom to PTS 090x Access Service

- Swisscom to PTS 084x Access Service

- Swisscom to PTS 0869 Access Service

- Swisscom Transit Services

- Swisscom Transit Termination Service

- Swisscom Transit to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS to Selected Carrier Access Service

h) Network Implementation Service

- Operation, maintenance and network management of one Swisscom Carrier Sys- tem

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Network Joining Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Rout Set

- Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‚Virtual Car- rier System‘

E. 7.1 Grundsätzliches Art. 11 Abs. 1 FMG begründet einen Vertragszwang: Marktbeherrschende Anbieter sind verpflichtet, auf Verlangen Interkonnektion zu gewähren. Über den Inhalt des Vertrages macht das Gesetz dagegen kaum zwingende Vorgaben. Für die zwischen Interkonnekti- onspartnern abgeschlossenen Interkonnektionsvereinbarungen gilt somit das Prinzip des Verhandlungsprimats. Ergänzt werden diese beiden Grundsätze (Vertragszwang und Ver- handlungsprimat) durch die Befugnis der ComCom, strittige Interkonnektionsbedingungen nach Ablauf einer Verhandlungsfrist auf Antrag zu verfügen. Interkonnektionsbedingungen regeln die Ausgestaltung und die Abwicklung des Rechtsverhältnisses bei einer Netzzu- sammenschaltung. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG setzt die ComCom die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. Diese Grundsätze haben mit dem Wesen der Interkonnektion, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweckartikel des FMG, in Ein- klang zu stehen. In diesem Sinn ist zu vermuten, dass eine Regelung, welche der Schaf- fung von wirksamem Wettbewerb entgegensteht, nicht markt- und branchenüblich sein kann. Für die Beurteilung der Markt- und Branchenüblichkeit ist sodann nicht lediglich die Häufigkeit59 bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung massgebend. Ebenso ent-

59 Zur Beurteilung der Häufigkeit wurde aus den auf Grund von Art. 52 FDV der Instruktionsbehörde vorliegenden, aktuellen Interkonnektionsverträgen eine Stichprobe gezogen. Dabei handelt es sich um die folgenden zehn Verträge:

136 scheidende Kriterien sind die sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität. Daneben haben die Vertragsbedingungen aber auch einen gewissen Gerechtigkeitsgehalt aufzuweisen, was aber eine Ungleichbehandlung der Vertragsparteien nicht a priori ausschliesst. Selbstver- ständlich ist die Rechtsordnung insgesamt, insbesondere auch ihr zu Grunde liegende, all- gemeingültige Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen. Die relative Unbestimmtheit der Krite- rien zeigt, dass der Entscheidbehörde bei der Beurteilung ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Der Interkonnektion zwischen der Gesuchsgegnerin und ihren Vertragspartnern liegt in der Regel ein komplexes Vertragswerk zu Grunde, bestehend aus zahlreichen Dokumenten, hierarchisch strukturiert (so z.B. Version 4.0 act. 2/11). Hauptdokument ist die sog. Ver- tragsurkunde (act. 2/11/1), in welcher auch Individuallösungen zwischen den Parteien ge- troffen werden. Die übrigen Urkunden sind heute – soweit ersichtlich – standardisiert oder zumindest besteht eine starke Tendenz dazu. Dabei weisen insbesondere die Geschäfts- bedingungen Wholesale (act. 2/11/2) generellen Charakter auf. Ferner ist das Price Manual von zentraler Bedeutung (act. 2/11/21). Die übrigen Dokumente enthalten vor allem techni- sche und organisatorische Spezifizierungen. a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin widersetzt sich nach eigenem Bekunden nicht grundsätzlich dem Ab- schluss eines neuen Vertrages (act. 1 S. 30). Sie sieht denn auch die Notwendigkeit einer Vereinheitlichung der Vertragsgrundlagen im Hinblick auf die praktische Handhabung der durch die Gesuchsgegnerin mit einer Vielzahl von Interkonnektionspartnern abgeschlosse- nen Verträge. Allerdings könne sie sich mit gewissen Neuerungen des Vertrages 4.0 resp. 4.1, welche eine massgebliche Schlechterstellung ihrer Position resp. eine ungerechtfertigte

Swisscom Fixnet AG – Colt Telecom AG Version 5.7 17.12.02 Swisscom AG – Cable & Wireless (Schweiz) AG Version 5.5 10.09.01 Swisscom SA – KPN Eurovoice SA Version 5.0 02.07.01 Swisscom AG – Bluewin AG Version 5.0 31.08.01 Swisscom Fixnet AG – 3 U Telecom AG Version 5.7 13.12.02 Swisscom AG – Conduit Europe AG Version 5.0 08.06.01 Swisscom AG – Cablecom GmbH Version 5.6 31.05.02 Swisscom AG – Calltrade Carrier Services AG Version 5.5 09.11.01 Swisscom Fixnet AG – Equant Communications Service AG Version 5.7 03.03.03 Swisscom AG – Intertele AG Version 5.5 05.11.01

137 Ungleichbehandlung der Vertragsparteien darstellten oder unzweckmässig seien, nicht ein- verstanden erklären. Es handelt sich dabei um folgende Vertragsklauseln: • Ziff. 3.2.2 Vertrag 4.1 (act. 2/21) betr. Preisanpassung • Ziff. 3.2.3 Vertrag 4.1 betr. Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenent- scheiden gegenüber Dritten • Ziff. 3.2.5 Vertrag 4.1 betr. Preisanpassung Mehrwertdienste • Ziff. 3.2.6 Vertrag 4.1 betr. Preisanpassung Transitdienste • Ziff. 4.6 Vertrag 4.1 betr. Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen • Ziff. 4.10 Vertrag 4.1 betr. Identifikation von Payphone-Anrufen • Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0 (act. 2/11/2) betr. Haftung • Ziff. 6 Standard Manual Accounting and Billing 4.0 (act. 2/11/28) betr. Tragung des Bad Debt Risk. Mit dem übrigen Vertragswerk, ausgenommen den strittigen Interkonnektionspreisen, er- klärt sich die Gesuchstellerin ausdrücklich einverstanden und beantragt deren Verfügung durch die ComCom (Ziff. 2.2 der Gesuchsanträge, act. 1 S. 4). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin weist auf ihr Bestreben hin, einheitliche Grundlagen für die zahlrei- chen Interkonnektionsverträge zu schaffen (act. 23 S. 42). Dabei sei sie allerdings nicht verpflichtet, den neu in den Markt eintretenden Anbietern die vorteilhaftesten Vertragsbe- dingungen zu gewähren. Die Redaktion der neuen Version des Standardvertrags sei schwierig, weil nicht nur die aktuelle Marktentwicklung zu berücksichtigen sei, sondern auch den zahlreichen Wünschen der vielen Vertragspartner nach Möglichkeit entsprochen wer- den solle. Die Offerte für eine Vertragsurkunde 4.1 (act. 24/2) berücksichtige im Übrigen individuelle Abweichungen vom Standard, über die sich die Parteien hätten einigen können. Die Bedingungen seien ausgewogen, aktuell und allgemein anerkannt. In 37 von 41 Inter- konnektionsverhältnissen käme der Vertrag 4.0 als Standard zur Anwendung. Dies spreche für die Markt- und Branchenüblichkeit im Sinne des Gesetzes. Das Verhalten der Gesuch- stellerin, Schlechterstellungen gegenüber dem bisherigen Vertrag rundum abzulehnen, wi- derspreche dem Diskriminierungsverbot.

E. 7.2 Preisanpassungsklausel (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet die Regelung, dass die Vertragsparteien lediglich per 1. Juli und 1. Januar Preisanpassungen verlangen können, als ungerechtfertigte Ungleichbehand- lung, da Preisanpassungen umgekehrt monatlich vorgenommen werden könnten (act. 1 S. 31). Die Ungleichbehandlung in dieser Bestimmung sieht die Gesuchstellerin wohl in der Tatsache, dass in der Regel sie die Partei sein wird, welche Preisanpassungen verlangt, wogegen die Gesuchsgegnerin Preisanpassungen vornimmt. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin beruft sich dagegen auf die Verbreitung der Regelung. 37 von 41 Interkonnektionspartner hätten die Bestimmung übernommen (act. 23 S. 44). Aus Praktika- bilitätsgründen bei der Vertragsabwicklung sei ferner eine Einheitlichkeit anzustreben. Man verhindere so auch Konflikte mit dem Diskriminierungsverbot. c. Würdigung ComCom Vom Wortlaut her kann bei der beanstandeten Vertragsbestimmung keine Ungleichbehand- lung festgestellt werden. Die Regelung (sowohl das Recht, Preisanpassungen vorzuneh- men, als auch Preisanpassungen zu verlangen) bezieht sich auf beide Parteien. Tatsächlich

139 wird aber in erster Linie die Gesuchstellerin als die Interkonnektion nachfragende Partei Anträge auf Preisanpassungen stellen. Wogegen die Gesuchsgegnerin in dieser Konstella- tion Preisanpassungen vorzunehmen pflegt, da auf Grund ihrer Marktstellung primär sie Adressatin von Art. 45 FDV sein wird. Vor diesem Hintergrund hat die Regelung tatsächlich nicht für beide Parteien die gleiche Bedeutung. Ferner bewirkt die Reziprozitätsklausel in Ziff. 2.4 des geltenden Vertrags 3.1 (act. 2/4/1) bzgl. Diensten, bei welchen die Gesuchs- gegnerin marktbeherrschend ist, für die Gesuchstellerin eine faktische Preisbindung. Bei einer zufälligen Stichprobe hat sich ergeben, dass die in Ziff. 3.2.2 enthaltene Regelung in 9 von 10 der Instruktionsbehörde auf Grund von Art. 52 Abs. 1 FDV aktuell vorliegenden In- terkonnektionsverträgen nicht enthalten ist. Bei der Grosszahl der Verträge ist das Recht, eine Preissenkung zu verlangen, gar nicht geregelt. Dies bedeutet wohl, dass jederzeit An- passungen verlangt werden können. Tatsächlich kann sich dieser Umstand bei der grossen Anzahl von Interkonnektionsverträgen, welche zwischen der Gesuchsgegnerin und Dritten bestehen, im Hinblick auf die Praktikabilität des Preisanpassungsmechanismus als aufwän- dig erweisen. Allerdings vermag dieser Aspekt für sich alleine noch keine Markt- und Bran- chenüblichkeit zu begründen. d. Fazit Die Bestimmung, wonach die Parteien berechtigt seien, Preisanpassungen für eine oder mehrere Dienstleistungen unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungsfrist jeweils per

1. Juli und 1. Januar zu verlangen (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1), ist unzulässig und somit nicht Vertragsbestandteil.

E. 7.3 Keine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten (Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin macht sinngemäss geltend, die Bestimmung, wonach Preisanpassun- gen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten im Verhältnis zu ihr selber erst ab Rechts- kraft der Verfügung gelten sollen („ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheides“; act. 2/21), sei ungerechtfertigt (act. 1 S. 31). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, die von der Gesuchstellerin verlangte ver- tragliche Meistbegünstigung mit Rückwirkung sei in Anbetracht der Länge der Verfahren zu teuer und zu unberechenbar. Eine solche „Trittbrettfahrerregelung“ sei zu Beginn der

140 Marktöffnung gerechtfertigt gewesen. Darüber hinaus gelte der Grundsatz, dass Urteile lediglich zwischen den Parteien wirkten (act. 23 S. 44 f.). c. Würdigung Tatsächlich begründet Ziff. 14.2 der zwischen den Parteien geltenden Geschäftsbedingun- gen 3.1 („ab dem Zeitpunkt des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise“; act. 2/4/2) eine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden in sog. Drittverfahren, d.h. in Verfahren zwischen einer Vertragspartei und einer Drittpartei. Obwohl kein Vertrag der Stichprobe ein entsprechender Rückwirkungsmechanismus auf- weist, ist die Regelung unter Berücksichtigung der unter Kapitel 7.1 aufgezeigten Ent- scheidkriterien insgesamt als branchenüblich zu bezeichnen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsgegnerin selber meint, dass eine ver- tragliche Meistbegünstigung mit Rückwirkung im Zeitpunkt der Marktöffnung sinnvoll gewe- sen sei (act. 23 S. 44 f.). Weshalb die Regelung inzwischen keinen Sinn mehr machen soll, begründet sie dagegen nicht überzeugend. Insbesondere die Argumente des Kostenrisikos und der „Trittbrettfahrerregelung“ sind wenig stichhaltig. Dass Urteile lediglich zwischen Parteien wirkten, entpuppt sich gar als Scheinargument. Der Anspruch auf kostenorientierte Preise besteht bei gegebenen Voraussetzungen von Gesetzes wegen. Die ComCom stellt als entscheidende Behörde einen allfälligen Anspruch lediglich fest. Vor diesem Hintergrund verblasst das Argument des Kostenrisikos, umso mehr der zu kostenorientierten Preisen verpflichtete Anbieter das Risiko besser einschätzen kann als die bei ihm Interkonnektion nachfragenden Parteien. Im Übrigen bringt jeder Pro- zess ein gewisses Risiko mit sich. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass auch die Parteien die Prozessdauer beeinflussen können. Weshalb eine Drittpartei nicht von einem Behördenentscheid profitieren sollte, ist auch nicht ersichtlich. Letztlich geht es ja um die Durchsetzung materiellen Rechts, resp. eines gesetz- lichen Anspruchs. Für eine Rückwirkungsklausel spricht dagegen der im Zivilrecht begründete Rückforde- rungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 OR), welcher wohl ein unserer Rechtsordnung zu Grunde liegendes Rechtsempfinden zum Ausdruck bringt: Wer in unge- rechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Berei- cherung zurück zu erstatten. Wer für eine Leistung mehr verlangt, als er von Gesetzes we- gen Anspruch hätte, ist in diesem Sinn ungerechtfertigt bereichert.

141 Die vertragliche Abbedingung der Rückwirkung von Behördenentscheiden in Drittverfahren, wie sie die Gesuchsgegnerin verlangt, steht im Weiteren im Widerspruch zum gesetzlichen Anspruch auf kostenorientierte Preise gem. Art. 11 Abs. 1 FMG und somit auch zum Zweck des FMG. Dass sich eine Nichtrückwirkung allgemein wettbewerbshemmend auswirkt, braucht nicht näher ausgeführt zu werden, zumal die Gesuchsgegnerin selber auf den Sinn der Rückwirkung bei der Marktöffnung hinweist. Die Nichtrückwirkung würde ferner im Wi- derspruch zum Diskriminierungsverbot gem. Art. 11 Abs. 1 FMG bzw. Art. 40 FDV stehen. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass die Aussicht, eine ungerechtfertigte Bereicherung lediglich gegenüber der Gegenpartei nicht aber gegenüber Dritten zurück erstatten zu müs- sen, den Anreiz schafft, Verfahren ungebührend zu verzögern. Dabei ist festzuhalten, dass der von der Gesuchsgegnerin ins Feld geführte Grundsatz, wonach Behördenentscheide lediglich zwischen den Parteien Geltung entfalten, durch die vorliegende Fragestellung gar nicht berührt ist, da vom Grundsatz lediglich die direkte Dritt- wirkung erfasst wird, was auch nicht bestritten wird. In diesem Sinn verfügt die ComCom die Preise auch lediglich zwischen den Parteien. Der Gundsatz darf aber nicht dazu herhal- ten, dass ein gesetzlicher Anspruch – unter welchem Titel bleibe dahingestellt – nicht mehr geltend gemacht werden kann. d. Fazit Die entsprechende Regelung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begehren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziff. 3.2.3 Ver- tragsentwurf 4.1), ist unzulässig und somit nicht Vertragsbestandteil. Dagegen ist Ziff. 14.2 des Vertrages 3.1 in den Vertrag aufzunehmen.

E. 7.4 Preisanpassung Mehrwertdienst (Ziff. 3.2.5 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin vertritt die Ansicht, die vorgeschlagene Regelung, wonach die Ge- suchsgegnerin die Preise für Mehrwertdienste bei entsprechender Änderung der Retailprei- se jederzeit ändern könne, sei unbillig und nicht akzeptabel, da sie nur ein einseitiges An- passungsrecht für die Gesuchsgegnerin vorsehe. Auch die Gesuchstellerin müsse Preisan- passungen verlangen können (act. 1 S. 32). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, dass zwischen ihren Endkundentarifen und den Interkonnektionspreisen im Bereich Mehrwertdienstenummern ein Zusammenhang

E. 7.5 Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet die vorgeschlagene Regelung, wonach die Gesuchstellerin ihre Preise für Transitdienste bei entsprechender Änderung der Third Party Cost jederzeit anpassen könne als unbillig und inakzeptabel, da es sich lediglich um ein einseitiges An- passungsrecht zu Gunsten der Gesuchsgegnerin handle (act. 1 S. 32). Es gehe hier um den Einfluss von Interkonnektionpreisen von Dritten (Third Party Costs) auf die Interkonnek- tionspreise der Gesuchsgegnerin. Wenn diese Third Party Costs sinken würden, dann müs- se die Gesuchstellerin eine Senkung der Interkonnektionspreise verlangen können. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Der Dienst werde freiwillig angeboten (act. 23 S. 45). Interkonnektionspreise, welche Dritte von der Gesuchsgegnerin verlangten, seien bestimmend für die Transitpreise. Wenn die Gesuchstellerin Preisanpassungen verlangen könnte, dann hätte sie einen direkten Einfluss auf ein Vertragsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und Dritten. Eine ähnliche Be- stimmung habe bereits die Service Description 3.1 enthalten. c. Würdigung Der Interoperabilitätspflicht gem. Art. 11 Abs. 2 FMG unterliegen auch Anbieter, welche die Grundversorgung im Transit anbieten. Entgegen ihrer Vorstellung bietet die Gesuchsgegne- rin Transitdienste zu dritten Interkonnektionspartnern nicht freiwillig an, da Interkonnektion per definitionem auch den Zugang zu Diensten Dritter einschliesst. Die Regelung der Preis- anpassung bei Transitdiensten untersteht insofern der Überprüfung durch die ComCom, als dass sie ihre Markt- und Branchenüblichkeit untersuchen kann. Wie unter Kapitel 7.2 aufgezeigt wurde, kann eine Vertragspartei jederzeit Preisänderungen verlangen. Zur Frage der Markt- und Branchenüblichkeit kann auf die Ausführungen zu den Mehrwertdiensten verwiesen werden (vgl. Kapitel 7.4). In diesem Sinn erscheint es gerecht- fertigt, dass Third Party Costs jederzeit weitergegeben werden können. Auch hier hat die Stichprobe ergeben, dass sich in sämtlichen Verträgen eine analoge Bestimmung vorfand. Es kann somit durchaus von einer markt- und branchenüblichen Lösung ausgegangen wer- den. d. Fazit Die Regelung für Transitdienste, wonach die Gesuchsgegnerin bei Änderung der Tarife des Drittanbieters jederzeit das Recht hat, die Preise für die betroffenen Interkonnektions-

144 dienstleistungen entsprechend anzupassen (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1), ist zulässig und somit Vertragsbestandteil.

E. 7.6 Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen (Ziff. 4.6 Ver- tragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass die gesonderte Festlegung ihrer Preise für Imple- mentierungsdienstleistungen inakzeptabel sei, umso mehr diese gegenüber den Preisen der Gesuchsgegnerin massiv tiefer seien (act. 1 S. 33). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Dagegen argumentiert die Gesuchsgegnerin, ihr Netz sei komplexer als dasjenige der Ge- suchstellerin (act. 23 S. 46). Der damit verbundene Mehraufwand bei den Implementie- rungsdiensten würde deshalb unterschiedliche Preise rechtfertigen. c. Würdigung Wie bereits unter Kapitel 2.3.7 aufgezeigt, rechtfertigt sich für die Preisregulierung nach Art. 11 Abs. 1 FMG, bei gleichartigen Netzen den Grundsatz der Preisreziprozität anzuwenden. Die Stichprobe hat gezeigt, dass ein Abweichen von diesem Grundsatz auch bei Implemen- tierungsdiensten unüblich wäre. Kein Vertrag der Stichprobe wies eine entsprechende Re- gelung auf. d. Fazit Die Bestimmung, wonach bei reziproken Implementierungsdiensten der Gesuchstellerin andere Preise zur Anwendungen kämen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1), ist unzulässig und somit nicht Vertragsbestandteil.

E. 7.7 Identifikation von Payphone-Anrufen (Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin betrachtet es als inakzeptabel, wenn Payphone Flags neu auch für An- rufe von privaten Payhones verwendet würden, wie Ziff. 4.10 des Vertragsentwurfs 4.1 dies vorsieht (act. 1 S. 33). Sie erachtet es insbesondere als nicht praktikabel, das Setzen der Payhone Flags an Hand der Nummernliste der öffentlichen Payphones mit rund 10'000 Ein- trägen zu überprüfen, umso mehr der Synchronisationsaufwand kein einmaliger sei und die Gesuchsgegnerin auch nicht in der Lage sei, die Modifikationen in der aktualisierten Liste,

145 welche nur auf Anfrage erhältlich sei, separat auszuweisen. Die Methode sei fehleranfällig. Laut Gesuchstellerin macht die Differenz zwischen dem Total der Anrufe, welche mit dem Payphone Flag gekennzeichnet sind, und den allein zuschlagsberechtigten Anrufen von öffentlichen Payphones 20% bis 30% aus (act. 205 S. 3). Die Flags seien somit nur für An- rufe von öffentlichen Payphones zu setzen oder es sei von der Erhebung des Payphone- zuschlags abzusehen. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin glaubt dagegen, der Gesuchstellerin gehe es lediglich darum, ihren administrativen Aufwand zu verringern (act. 23 S. 46). Die gesetzten Payphone Flags könn- ten problemlos zur indikativen Kontrolle der Rechnungsangaben der Gesuchsgegnerin ver- wendet werden. Kleinere Abweichungen müsse die Gesuchstellerin dabei in Kauf nehmen. Für eine hundertprozentige Überprüfung müsse dagegen die Liste der öffentlichen Sprech- stellen verwendet werden. Die Gesuchsgegnerin ist sich bewusst, dass es zwischen den durch das Payphone Flag markierten und den auf der Liste aufgeführten Publifonen kurz- zeitige Differenzen geben könne, bezweifelt allerdings die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Grössenordnung (act. 217 S. 5). Den Synchronisationsaufwand für die Carrier erachtet sie als zumutbar. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass eine manuelle Bear- beitung der Liste fehleranfällig sei und ist sich bewusst, dass es unbefriedigend sein könne, wenn die Liste lediglich auf Anfrage zugestellt werde. Deshalb werde zur Zeit überprüft, ob im Rahmen einer internen Netzbereinigung den Forderungen der Gesuchstellerin entge- gengekommen werden könne. Swisscom Fixnet Wholesale beabsichtige bis Ende März 2003 über den Stand der Abklärungen zu orientieren. c. Würdigung Das Payphone Flag dient der Markierung resp. Erkennung der Anrufe von öffentlichen Payphones (Publifon) und damit der Verrechnung des entsprechenden Zuschlags für diese Art von Anrufen resp. der Möglichkeit zur Zurückweisung solcher Anrufe. Weshalb neu auch Anrufe von privaten Payphones mit den selben Flags markiert werden, ist dagegen nicht ersichtlich. Die Gesuchsgegnerin macht in ihrem Schreiben vom 20. Dezember 2002 an die Gesuchstellerin technische Gründe geltend, allerdings ohne dies näher auszuführen (act. 205 Beilage 4). Dass die Änderung für die Gesuchstellerin einen Mehraufwand bedeutet, ist unbestritten; ebenso die Tatsache, dass das System mit der Nummernliste eine gewisse Fehleranfälligkeit aufweist. Unverständlich erscheint in diesem Zusammenhang auch, wes- halb die Gesuchsgegnerin die Frage, ob die aktuellsten Listen den Interkonnektionspartner jeweils unaufgefordert und unter separater Ausweisung der Modifikationen zur Verfügung

E. 7.8 Haftung (Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0) a. Standpunkt Gesuchstellerin Gemäss der Gesuchstellerin ist ein Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn, wie in Ziff. 10.2 der Geschäftsbdingungen 4.0 (act. 2/11/2) für das Nichteinhalten von verbindli- chen Terminen vorgesehen, nicht akzeptabel, da der entgangene Gewinn geradezu eine typische Schadensposition darstelle. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchstellerin fürchte Verspätungsschäden im Zusammenhang mit der Carrier Prese- lection (CPS). Im Rahmen der Arbeitsgruppe Q.6 sei hier jedoch eine Lösung gefunden worden (act. 1 S. 34). Der Antrag für die Streichung der Regelung sei somit hinfällig. c. Würdigung Die Telekommunikationsbranche stellt einen überdurchschnittlich schnelllebigen Wirt- schaftssektor dar. Auf Grund dessen nimmt die Einhaltung von Terminen hier einen umso wichtigeren Stellenwert ein. Dabei kann das Verweigern oder Verzögern von gesetzlichen oder vertraglichen Ansprüchen einem Unternehmen entscheidende Wettbewerbsvorteile (sog. First Mover Advantage) gegenüber der Konkurrenz bescheren. Ein entsprechendes Verhalten macht sich natürlich umso bezahlter, als eine Schadenersatzpflicht zwischen den

147 Parteien ganz oder teilweise abbedungen worden ist. Der Haftungsausschluss gewinnt durch die bereits erwähnte asymmetrische Interessenlage im Interkonnektionsverhältnis mit marktbeherrschenden Anbietern zusätzlich an Brisanz. Die Gesuchsgegnerin liefert mit der Erwähnung der CPS denn gleich selber ein Beispiel, wo die Problematik bereits zum Tra- gen kam. Die Tatsache, dass dieser Fall in der Praxis durch organisatorische Vorschriften weitgehend entschärft werden konnte, mag dem Phänomen als solchem jedenfalls nichts anhaben. Auch nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regeln ist bei Verzug der Schuldner zum Ersatze verpflichtet, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 106 Abs. 1 OR). Dabei braucht nicht weiter ausgeführt zu werden, dass nach überwie- gender Lehrmeinung und einhelliger Praxis der Schadensbegriff auch den entgangenen Gewinn umfasst. Wie die Gesuchstellerin treffend feststellt, ist der entgangene Gewinn vor- liegend ein geradezu typischer Schaden. Auch wenn die zitierte obligationenrechtliche Be- stimmung nicht zwingendes Recht darstellt, sondern – wie die Gesuchsgegnerin ja vor- schlägt – vertraglich abbedungen werden kann, steht sie für eine gewisse Marktüblichkeit, stellt sozusagen den Normallfall dar. Wie bereits dargelegt, drängt sich eine entsprechende Regelung für die Telekommunikationsbranche auf. Diese Sichtweise steht insbesondere auch mit dem Gesetzeszweck der Ermöglichung wirksamem Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG) in Einklang. Hinzu kommt, dass die Regelung in keiner Weise eine Benachteiligung einer Partei darstellt. Ferner wird die Haftung pro Schadenereignis auf Fr. 50'000.-- be- schränkt, womit auch die Gefahr gebannt wäre, das Terminverletzungen zu unberechenba- ren Ereignissen werden. Auch wenn der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn in den Interkonnektionsverträgen der Gesuchsgegnerin mittlerweile weit verbreitet zu sein scheint, kann vorliegend aus den soeben ausgeführten Gründen nicht von einer Markt- und Branchenüblichkeit ausgegangen werden. d. Fazit Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen 4.0) ist unzulässig und somit nicht Vertragsbestandteil.

E. 7.9 Tragung des Bad Debt Risk (Ziff. 6.2 Standard Manual of Accounting and Billing 4.0) a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin erachtet Ziff. 6.2 des Standard Manual of Accounting and Billing (act. 2/11/28), welches gemäss Ziff. 1.11 des Vertragsentwurfs 4.1 massgebend sein soll, als

148 inakzeptabel (act. 1 S. 35). Die Regelung sei ungerechtfertigt, weil der betreffende Inter- konnektionspartner mit dem Mehrwertdienste in Anspruch nehmenden Endkunden in keiner vertraglichen Beziehung stehe und daher über keine hinreichende rechtliche Grundlage verfüge, um selber bei den betreffenden Kunden die geschuldete Gebühr für die Benutzung von Mehrwertdiensten einzufordern. Das Inkassorisiko sei daher von demjenigen Interkon- nektionspartner zu tragen, aus dessen Netz auf Mehrwertdienste-Nummern im anderen Netz angerufen werde. b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin macht dagegen geltend, sie leiste bei den nicht von ihr selber ange- botenen Mehrwertdiensten lediglich Inkassohilfe (act. 23 S. 47). Das der Geldforderung zu Grunde liegende Vertragsverhältnis bestehe zwischen dem Endkunden und dem Mehrwert- dienstanbieter. Die fragliche Lösung stelle eine faire, vernünftige und branchenübliche Auf- teilung des Inkassorisikos dar, indem die Anbieterin mit dem Endkunden die Ausstände bis Fr. 1'000.-- und die andere Anbieterin nur das Risiko über diesen Betrag hinaus trage. c. Würdigung Die Regelung, wonach der Anbieter, in dessen Netz Anrufe auf Mehrwertdienstenummern generiert werden (sog. Originating PTS), das Inkassorisiko bis Fr. 1'000.-- trägt, entspricht seit geraumer Zeit einer weitverbreiteten Praxis. Über diesen Betrag hinaus trägt der Betreiber des Netzes (Recipient PTS), von welchem aus die Mehrwertdienste betrieben werden, das Inkassorisiko. Diesem steht es aber offen, mit dem Betreiber von Mehrwert- dienstenummern das Inkassorisiko seinerseits vertraglich zu regeln. Sämtliche Verträge der Stichprobe enthalten denn auch eine entsprechende Regelung. Dies erscheint sachlich gerechtfertigt: Allgemein dürfte die Regelung einen gewissen Druck auf Recepient PTS ausüben, dafür besorgt zu sein, dass Betreiber von Mehrwertdienstenummern die für diese Nummern geltenden Nutzungsbedingungen einhalten. Auch die Höhe des Betrages er- scheint auf Grund der durchschnittlich auf Mehrwertdienstenummern generierten Beträge als verhältnismässig. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sie zu Anrufern aus ihrem Netz bzgl. des Mehrwertdienstes lediglich in einem Inkassoverhältnis steht und der eigentliche Dienstleistungsvertrag zwischen dem Anrufer und dem Betreiber der Mehr- wertdienstenummer besteht.

E. 7.10 Verfügung der übrigen Interkonnektionsbedingungen Neben den strittigen Interkonnektionspreisen und den weiteren strittigen Vertragsbedingun- gen beantragen beide Parteien die Verfügung der Interkonnektionsbedingungen gemäss dem Vertragsentwurf 4.1. Der Gutheissung dieser Anträge steht – soweit ersichtlich – nichts entgegen. III Kosten […]

150 Aus diesen Gründen wird verfügt:

E. 8 1.2 Für in der voranstehenden Liste nicht aufgeführte Dienstleistungen bzw. Preisele- mente (z.B. 3rd Party Anteil bei Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile gemäss aktuellem Swisscom Price Manual, Version 4.5, vom 28.1.00) be- hält sich die Gesuchstellerin die Stellung eines Gesuchs um Interkonnektion zu ei- nem späteren Zeitpunkt ausdrücklich vor.

2. Verfügung von Interkonnektionsbedingungen

E. 9 In ihrer Antwort vom 11. Mai 2000 (act. 8) bestritt die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit der ComCom und stellte dabei die folgenden Anträge: „I Hauptverfahren Hauptantrag Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 20. April 2000 sei nicht einzutreten. Verfahrensantrag Das Verfahren sei auf die Frage der Zuständigkeit der Eidg. Kommunikationskommis- sion (ComCom) zu beschränken. Eventualantrag Falls die ComCom sich als zuständig erachten und das Verfahren nicht auf die Frage der Zuständigkeit beschränken sollte, sei der Gesuchsgegnerin für ihre Stellungnah- me zum Gesuch der Gesuchstellerin eine neue Frist von mindestens 60 Tagen anzu- setzen. II Vorsorgliche Massnahmen Hauptantrag Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten wird. Eventualantrag (eventuelles Massnahmenbegehren der Gesuchsgegnerin) Für die Dauer des Verfahrens seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin für die in Ziffer I 1.1 des Gesuchs aufgeführten Dienstleistungen mit Wirkung ab 21. April 2000 vorsorglich die von der Gesuchsgegnerin am 1. No- vember 1999 offerierten Preise zu verfügen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.“ (act. 8 S. 2)

In ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2000 (act. 18) zur Frage der Zuständigkeit stellte die Gesuchstellerin die folgenden Anträge: „ 1. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Nichteintreten wegen fehlender Zuständigkeit sei abzuweisen und es sei von der Kommunikationskommission ihre Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 20.4.00 festzustellen. 2. Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Einräumung einer Frist von mindestens 60 Tagen ab Ablauf der Rechtsmittelfrist des Zwischenentscheides betreffend die Zuständigkeit zur Einreichung der materiellen Begründung sei abzulehnen und der Gesuchsgegnerin statt dessen eine Frist von maximal 10 Tagen ohne Mög- lichkeit der Verlängerung anzusetzen. 3. Im übrigen werden die Anträge gemäss dem Gesuch vom 20.4.00 vollumfänglich bestätigt.“ (act. 18 S. 2)

E. 10 Mit Verfügung vom 16. August 2000 (act. 20) erklärte sich die ComCom in der vorliegenden Sache für zuständig. Die Gesuchsgegnerin wurde zudem verpflichtet, rückwirkend ab dem

21. April 2000 für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin ihre Interkonnektions- dienste gemäss dem Preisniveau ihres aktuellen Standard-Angebotes zu gewährleisten, wobei allfällige Preisanpassungen, welche die Gesuchsgegnerin in ihrem Standard-Angebot während der Dauer des Verfahrens vornimmt, auch im Verhältnis zwischen der Gesuchstel- lerin und der Gesuchsgegnerin vorzunehmen wären. Der Entscheid wurde nicht angefoch- ten und erwuchs in Rechtskraft. Mit Eingabe vom 29. September 2000 (act. 23) nahm die Gesuchsgegnerin sodann zum Gesuch vom 20. April 2000 Stellung. Dabei stellte sie folgende Begehren: „Anträge in der Sache Auf das Gesuch sei nicht einzutreten, soweit die Festsetzung von Interkonnektionspreisen für die Zeit vor dem 20. April 2000 verlangt wird. Die Preise für die eingeklagten Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegne- rin seien mit Wirkung ab 21. April 2000 und bis 31. Dezember 2000 gemäss der Bei- lage 1 [Price Manual, Version 4.2] zu verfügen. Die Preise für die reziproken Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchstellerin seien mit Wirkung ab 21. April 2000 und bis 31. Dezember 2000 auf der gleichen Hö- he wie die Preise der Gesuchsgegnerin festzulegen. Die übrigen Vertragsbedingungen zwischen den Parteien seien mit Wirkung ab 21. April 2000 gemäss der Beilage 2 [Vertragsurkunde 4.1] zu verfügen.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -“ (act. 23 S. 3)

Auf Aufforderung hin behauptete die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 2. November 2000 (act. 28) die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin in Bezug auf sämtliche strittigen In- terkonnektionsdienste. Mit Eingabe vom 12. Januar 2001 (act. 43) bestritt die Gesuchsgeg- nerin dagegen ihre Marktbeherrschung für Transitdienste, Auskunftsdienste und gewisse Implementierungsdienste. Zur Vorbereitung des Gutachtens der Wettbewerbskommission (WEKO) wurde eine Markt- befragung durchgeführt. Zum dazu ausgearbeiteten Fragebogen nahmen die Parteien mit Schreiben vom 13. resp. 15. Dezember 2000 (act. 39 f.) Stellung. Die angefragten Markt- teilnehmer waren gehalten, ihre Antworten bis zum 22. Januar 2001 einzureichen (act. 41a und 46). Mit Schreiben vom 9. Februar (act. 47) erging der Gutachtensauftrag zur Abklä- rung der Marktbeherrschung an die WEKO. Diese stellte ihr Gutachten (act. 51) am 11. April 2001 der Instruktionsbehörde zu.

E. 11 Mit Schreiben vom 11. Mai bzw. 1. Juni 2001 (act. 55 und 57) ersuchten die Parteien um Akteneinsicht in die im Rahmen der Marktumfrage von den verschiedenen Fernmelde- dienstanbietern eingereichten Unterlagen. Die Gesuche hiess die ComCom mit Verfügung vom 15. Juni 2001 (act. 62) insofern gut, als den Parteien unter Vorbehalt der vorgenom- menen Abdeckungen Einsicht in die der WEKO zur Verfügung gestellten Unterlagen ge- währt wurde. Mit Schreiben vom 13. Juni resp. 17. Juli 2001 (act. 61 und 66) nahmen die Parteien zum Gutachten der WEKO Stellung. Am 6. September 2001 wurde der WEKO Gelegenheit ge- geben, sich zu den beiden Stellungnahmen zu äussern (act. 68). Diese verzichtete am 18. September 2001 auf eine entsprechende Stellungnahme (act. 69). Nach eingehender Analyse der bereits umfassenden Beweismittel orientierte die Instrukti- onsbehörde mit Schreiben vom 4. Juni 2002 (act. 74) die Parteien über das geplante, weite- re Vorgehen, insbesondere über die Erhebung weiterer Beweismittel sowie die Konsultation einer Beratungsfirma zur personellen Unterstützung resp. methodischen Begleitung und den Beizug eines externen Gutachters zur Frage des branchenüblichen Kapitalertrages. Mit Schreiben vom 20. resp. 21. Juni 2002 (act. 76 und 78) nahmen die Parteien zum geplan- ten Vorgehen Stellung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 (act. 79) wurden die Parteien zur Wahl des Gutachters Prof. Dr. Klaus Spremann, Universität St. Gallen, resp. zu den an ihn gerichteten Fragen bzgl. der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages vernommen. Diese reichten ihre Stellungnahmen mit Schreiben vom jeweils 12. Juli 2002 (act. 85 f. und 89) ein. In der Folge wurde Prof. Spremann der Gutachtensauftrag erteilt (act. 105a). Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 84) wurden die Parteien über den Beizug der Berater- firma WIK Consult GmbH informiert. In der Folge erhielt die Gesuchsgegnerin umfassend Gelegenheit, ihre Beweisführung bzgl. der Kostenorientiertheit der Interkonnektionspreise zu erläutern resp. zu ergänzen. Dabei wurden in der Zeit zwischen dem 25. Juli 2002 und 9. Juli 2003 mit der Gesuchsgegnerin zu verschiedenen Themenkomplexen insgesamt 16 Instruktionstreffen durchgeführt (act. 90, 104, 111, 113, 122, 123, 144, 145, 151, 156, 159, 164, 227, 230, 250 und 266). Im selben Zeitraum erhob die Instruktionsbehörde zahlreiche weitere Beweismittel resp. legte der Ge- suchsgegnerin Fragen zur schriftlichen Beantwortung vor (vgl. dazu insbesondere das Be- weismittelverzeichnis der Gesuchsgegnerin; act. 272). Die Instruktionsbehörde bediente sich dabei u.a. eines Plausibilitätsinstrumentes in Form von Excel-Tabellen (Beilage 1), welches während des Beweisverfahrens in Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ent-

E. 12 wickelt wurde. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiserhebungen kam es zu zahlreicher Korrespondenz zwischen der Instruktionsbehörde und der Gesuchsgegnerin, insbesondere auch zu organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen. Diese bedürfen vorliegend nicht alle der Erwähnung. Am 15. Dezember 2002 ging das Kapitalkosten-Gutachten ein (act. 170 f.). Es wurde den Parteien am 18. Dezember 2002 zur Stellungnahme übergeben (act. 168 f.). Zur Vorbereitung der Schlichtungsverhandlung präsentierte die Instruktionsbehörde am 18. Dezember 2002 den Parteien das methodische Vorgehen bei der Überprüfung der ge- suchsgegnerischen Beweisführung sowie zu diesem Zeitpunkt vorliegende Ergebnisse (act. 172 ff.). Bei dieser Gelegenheit stellte Prof. Spremann auch sein Gutachten vor. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 (act. 177) wurde den Parteien die beabsichtigte Beendigung des Beweisverfahrens für die Jahre 2000 bis 2002 angekündigt, wobei von der Instruktionsbehörde in der Folge noch gewisse Daten erhoben wurden. Mit Schreiben vom

22. Januar 2003 (act. 195) wurde die Gesuchsgegnerin eingeladen, zu den Plausibilitätsta- bellen abschliessend Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 24. Januar 2003 (act. 197) stellte die Gesuchstellerin folgende Anträge: „1. Die Beweiserhebung betreffend die Kostenorientiertheit der Interkonnektionstarife der Gesuchsgegnerin sei auf das Jahr 2003 und falls sich die Schlichtung oder die Verfügung der ComCom weiter verzögern sollte auch auf das Jahr 2004 aus- zudehnen.

2. Die Schlichtungsverhandlungen seien gestuft wie folgt durchzuführen:

E. 13 Mit Eingaben vom jeweils 31. Januar 2003 (act. 202 und 204) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zum Kapitalkosten-Gutachten ein. Die Gesuchsgegnerin stellte dabei fol- gende Anträge: „1. Bei der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages seien die Ergebnisse des Gutachtens von Prof. Spremann nicht zu berücksichtigen.

2. Der Berechnung der kostenorientierten Interkonnektionspreise sei der von der Gesuchsgegnerin ermittelte branchenübliche Kapitalertrag zugrunde zu legen. Eventuell sei im Sinne von Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 BZP eine neue Begutachtung des branchenüblichen Kapitalertrages vorzunehmen.“ (act. 202 S. 3)

Mit Schreiben vom 2. April 2003 (act. 229) wies die Instruktionsbehörde diese ab. Mit Schreiben vom 5. Februar 2003 (act. 208) stellte die Instruktionsbehörde den Parteien zur Vorbereitung der Schlichtungsverhandlung ein umfassendes Schlichtungskonzept (act.

207) zu. Dieses zeigte neben dem methodischen Vorgehen die bis dahin gewonnenen Er- kenntnisse und darauf gestützt den möglichen Raum für entsprechende Verfügungsanträge an die ComCom. Gleichzeitig wurde die Schlichtungsverhandlung auf den 12. Februar 2003 angesetzt. Ferner wurde die Gesuchsgegnerin aufgefordert, zu den Plausibilitätstabellen für die Jahre 2000 bis 2002 Stellung zu nehmen. Am 12. Februar 2003 führte die Instruktionsbehörde die Schlichtungsverhandlung durch (act. 213). Dabei unterbreitete die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin basierend auf dem Schlichtungskonzept einen Einigungsvorschlag (act. 214). Die Verhandlungen zwischen den Parteien führten zu keiner Einigung. Mit Schreiben vom 26. Februar 2003 (act. 217) reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellung- nahme zu den Plausibilitätstabellen 2000-2002 ein. Mit Eingabe vom 26. Februar 2003 (act. 216) stellte die Gesuchsgegnerin bei der ComCom die folgenden Begehren: „1. Im IC-Verfahren zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin haben die verfahrensverantwortlichen Mitarbeiter des BAKOM, die Herren X., Y. sowie Z., unverzüglich in den Ausstand zu treten. 2. Das Schlichtungskonzept des BAKOM vom 3. Februar 2003 sei aus den Akten zu entfernen.“ (act. 216 S. 2) Am 24. März reichten die Instruktionsbehörde sowie die Parteien ihre Stellungnahmen zu diesen Begehren ein (act. 226 und 231). Die Begehren der Gesuchsgegnerin wurden von der ComCom mit Verfügung vom 25. April 2003 (act. 238) abgewiesen. Die Verfügung wur- de nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.

E. 14 Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 (act. 254) resp. 11. Juli 2003 (act. 270) wurde der Ge- suchsgegnerin die Gelegenheit gegeben, die von der Instruktionsbehörde auf Grund der übrigen Beweiserhebung in die Plausibilitätstabellen 2000-2003 eingesetzten Daten zu kon- trollieren resp. zu korrigieren. Ferner wurde ihr die Möglichkeit einer abschliessenden Stel- lungnahme zum Ablauf und Inhalt des Instruktionsverfahrens gegeben. Der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit zu einer Schlussstellungnahme mit Schreiben vom 30. Juni 2003 (act. 261) eröffnet. Am 22. Juli 2003 (act. 279) reichte der Gutachter Prof. Spremann seinen Kommentar zu den Stellungnahmen der Parteien zum Kapitalkosten-Gutachten ein, welcher den Parteien wiederum zum Gehör vorgelegt wurde. Mit Schreiben vom 17. und 23. Juli 2003 (act. 277 und 278) reichten die Parteien ihre Schlussstellungnahmen resp. mit Schreiben vom 25. August und 8. September 2003 (act. 289 und 293) ihre Stellungnahmen zum Kommentar des Gutachters ein. Mit Schreiben vom 5. September 2003 (act. 292) stellte die Preisüberwachung ihre Empfeh- lung der Instruktionsbehörde zu, nachdem sie auftrags der ComCom mit Schreiben vom 7. August 2003 (act. 284) über die von der ComCom vorzunehmende Preisbeurteilung orien- tiert wurde. Die Preisüberwachung empfiehlt in Bezug auf das vorliegende Verfahren die aus der Analyse resultierenden Interkonnektionspreise unter Berücksichtigung folgender Punkte zu verfügen: „1. Die Prognosewerte für den Preiszerfall sind mit der tatsächlichen ausgewiesenen jährlichen Abnahme des Wiederbeschaffungswerts der entsprechenden Investiti- onsgüter zu vergleichen. Sollte sich herausstellen, dass der Preiszerfall von der Gesuchsgegnerin systematisch falsch eingeschätzt wurde, sind entsprechende Korrekturen vorzunehmen.

2. Für die Fremdkapitalkosten (einschliesslich Kapitalbeschaffungskosten) sind für die Jahre 2000 – 2003 die Sätze 6.02, 5.73, 5.60 bzw. 5.29 Prozent nicht zu über- schreiten.

3. Bei der wettbewerbspolitischen Festsetzung von Preisen auf Basis von internatio- nalen Vergleichen sind effektive Wechselkurse zu verwenden. Kaufkraftparitäten sind hingegen nicht zu berücksichtigen.“ (act. 292 S. 8)

Mit Schreiben vom 25. resp. 26. September 2003 (act. 302 f.) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zur Empfehlung des Preisüberwachers ein.

E. 15 II Rechtliches A. Formelles 1 Zuständigkeit Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen gemäss den gesetzlichen Vorgaben, wenn zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager innert dreier Monaten keine Einigung zustande kommt. Mit Schreiben vom 1. November 1999 unterbreitete die Gesuchsgegnerin der Gesuchstelle- rin die Interkonnektionsofferte 2000 (act. 2/10). Mit Schreiben vom 15. November 1999 noti- fizierte die Gesuchstellerin der Instruktionsbehörde die Aufnahme von Interkonnektions- verhandlungen (act. 2/7). Im Zeitpunkt der Einreichung des Interkonnektionsgesuches am

E. 20 eingehalten, oder eine entsprechende Einhaltung sogar vortäuscht. Die marktbeherrschen- de Partei, an welche sich Art. 45 FDV primär richtet, hat somit allfällige Preisanpassungen zur Einhaltung von Art. 45 FDV von sich aus den Vertragspartnern anzuzeigen resp. an diese weiterzugeben. Das folgt alleine schon aus der Tatsache, dass die Interkonnekti- onspartner trotz Art. 44 FDV erfahrungsgemäss nur sehr beschränkte Einsicht in die Preis- bildung des marktbeherrschenden Anbieters haben. Daraus folgt, dass der marktbeherr- schende Anbieter verpflichtet ist, seine Interkonnektionspreise periodisch zu überprüfen und allfällige Kostensenkungen als Preissenkungen weiterzugeben, d.h. zumindest anzubieten. Die in Art. 44 Abs. 1 FMG statuierte jährliche Veröffentlichung ist dabei als Minimalvorgabe zu verstehen. Die Gesuchsgegnerin passt ihre Preise – soweit ersichtlich – jährlich per 1. Januar auf Grund von Modellberechnungen an. Sie unterbreitet ihren Vertragspartnern in der Regel während des Monats Oktober die Interkonnektionsofferte für das Folgejahr. Falls ein Ver- tragspartner mit der Offerte nicht einverstanden ist, nimmt er mit der Gesuchsgegnerin Ver- handlungen auf. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG kann eine Partei erst nach Ablauf von 3 Mo- naten ab diesem Zeitpunkt an die ComCom gelangen. Unschwer zu erkennen, dass dieser Termin in der Regel nach dem 1. Januar zu liegen kommt. Der Vertragspartner hat somit gar nicht die Möglichkeit, ein Interkonnektionsverfahren vor dem 1. Januar anhängig zu machen, es sei denn, die Gesuchsgegnerin würde ihre Offerte spätestens 3 Monate im Voraus unterbreiten. Der Verordnungsgeber hat nun aber nicht den Weg gewählt, dem marktbeherrschenden Anbieter vorzuschreiben, wieviel vor dem angekündigten Inkrafttreten Vertragsänderungen anzukündigen seien. Dies wäre womöglich auch eine unnötige Vorga- be für die Modellrechnungen und somit unverhältnismässig gewesen. Der Verordnungsge- ber hat sich mit Art. 51 FDV für den Lösungsansatz der Notifikation der Verhandlungsauf- nahme gegenüber der Instruktionsbehörde entschieden. Diese Notifikation ist nicht zwin- gend; der Beweis der Verhandlungsaufnahme kann auch anders erbracht werden. In die- sem Sinn dient die Bestimmung in erster Linie der Durchsetzung des materiellen Anspruchs auf kostenorientierte Preise im Sinne von Art. 45 FDV. Die generelle Notwendigkeit einer solchen Regelung veranschaulichen mag der Fall einer angekündigten („offerierten“) Preis- erhöhung, welcher zwar denkbar aber wohl eher die Ausnahme bleibt. Wenn die marktbe- herrschende Anbieterin eine solche Erhöhung spät und – wie sich im Nachhinein zeigen würde – ungerechtfertigt ankündigt, müsste ihr Vertragspartner für eine gewisse Dauer überhöhte Preise bezahlen, nur weil er von Gesetzes wegen verpflichtet ist, zuerst während 3 Monaten zu verhandeln. Dies hat er aber eben gerade nicht zu befürchten, da die Ver- handlungsaufnahme vor dem angekündigten Inkrafttreten der Vertragsänderung den dro-

E. 21 henden Nachteil abzuwenden vermag. Unter anderem deshalb wurde die spezielle Be- weismöglichkeit der Notifikation geschaffen. Wäre dies nicht der Fall, würden die Verfah- rensvorschriften der Durchsetzung des materiellen Rechts im Wege stehen. Dass dies we- der im Sinne des Gesetz- noch des Verordnungsgebers gewesen sein kann, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Diese Regelung steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum Verhandlungsprimat. Dieses besteht nämlich einzig darin, dass die Parteien vor einer Be- hördenintervention während einer gewissen Zeit nach einer einvernehmlichen Lösung zu trachten haben resp. dass die Behörde erst nach Ablauf dieser Frist (in der Regel auf An- trag einer Partei) interveniert. Konkret hat die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 23. Dezember 1999 die Verhandlungsaufnahme per 8. November 1999 bestätigt (act. 2/6), was unbestrit- ten blieb. Schliesslich weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass es die Gesuchsgegnerin selbst gewesen sei, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisan- passung per 1. Januar 2000 verlangt habe; im Übrigen der Zeitpunkt, welcher durch den gesetzlichen Systemwechsel bei der Preisbildung – die Übergangsbestimmung von Art. 65 FDV (Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000) wurde durch die Regelung in Art. 34 FDV (heute Art. 45 FDV) abgelöst – vorgegeben war. d. Fazit Somit sind im vorliegenden Verfahren die Preise per 1. Januar 2000 zu verfügen. 1.2 Marktbeherrschung Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ist das Vorliegen der Marktbeherrschung im entsprechenden Markt. Als marktbeherrschen- de Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als An- bieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentli- chem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Sofern die Frage der Marktbe- herrschung strittig und somit zu beurteilen ist, konsultiert die Instruktionsbehörde gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die WEKO. Um festzustellen, ob sich ein einzelnes oder mehrere Unternehmen in einem bestimmten Bereich tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten können, ist jeweils vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hin- sicht abzugrenzen.

E. 22 1.2.1 Strittige Marktbeherrschung Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Marktbeherrschung unter Bezugnahme auf das Ge- such für sämtliche Transitdienste, die Auskunftsdienste „Swisscom Directory Enquiry Servi- ces Terminating Service“ sowie für folgende Implementierungsdienste (nutzungsunabhän- gige Interkonnektionsdienste, Non Usage Charges): „Swisscom Network Joining Services“, „SS7 Testing“, „Initial Services für Swisscom Transit Services“ und „Network Implementati- on Services“ (act. 23 S. 12, act. 43 S. 2 ff.). Die Gesuchstellerin geht dagegen für sämtliche verfahrensrelevanten Interkonnektions- dienstleistungen von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin aus (act. 28 S. 2 und 4 ff.). Zur strittigen Frage der Marktbeherrschung konsultierte die Instruktionsbehörde, wie in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehen, die WEKO. 1.2.2 WEKO-Gutachten zur Marktbeherrschung 1.2.2.1 Vorgehen und Grundlagen Dem Gutachten der WEKO vom 10. April 2001 (act. 51) liegt neben den wichtigsten Akten eine Marktbefragung zu Grunde, welche die Instruktionsbehörde in Zusammenarbeit mit der WEKO durchführte (act. 33 ff.). Dabei wurden insgesamt 34 Fernmeldedienstanbieter be- fragt (act. 41a und 46). Die Parteien erhielten die Gelegenheit, sich zum dazu verwendeten Fragebogen zu äussern. Die Gesuchstellerin war mit den vorgeschlagenen Fragen einver- standen (act. 39). Die Änderungs- und Ergänzungsvorschläge der Gesuchsgegnerin wur- den teilweise berücksichtigt (act. 40). 1.2.2.2 Ergebnisse, Kritik und Würdigung Gemäss Art. 19 VwVG i.V.m Art. 40 BZP würdigt die entscheidende Behörde sämtliche Beweismittel nach freier Überzeugung. Dagegen ist aber gerade bei neutralen Gutachten und gutachtensmässigen Ausführungen von Amtsstellen Zurückhaltung geboten. Abwei- chungen sind nur bei triftigen Gründen angezeigt, da der Gutachter ja gerade auf Grund seines Expertenwissens beigezogen wird (BGE 122 V 157, 161). Dies gilt umso mehr, wenn wie in Art. 11 Abs. 3 FMG das Gesetz den Beizug einer Expertenmeinung zwingend vorschreibt (BGE 101 IV 129, 130). Darüber hinaus bezweckt die Konsultation der WEKO auch die Sicherstellung, dass die Anwendung von Art. 11 FMG im Einklang mit dem Wett- bewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden eine unterschiedliche Praxis für

E. 23 gleiche Tatbestände entwickeln (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1427). Dies gilt es bei der Würdigung des Gutachtens resp. der Stellung- nahmen der Parteien zu berücksichtigen. 1.2.2.2.1 Marktbetrachtung Die von der Gesuchstellerin vertretene Ansicht (act. 28 S. 3 f., act. 66 S. 17), massgebend für die Beurteilung der Marktbeherrschung sei in sachlicher Hinsicht nicht der Markt der fraglichen Interkonnektionsdienste (sog. Wholesale), sondern der entsprechend nachgela- gerte Endkundenmarkt (sog. Retail), geht fehl. Keinesfalls ist dies, wie die Gesuchstellerin behauptet, aus Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 lit. a und b FDV abzuleiten. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin daraufhin, dass auch Interkonnektionsdienste Fernmel- dedienste sind (act. 43 S. 4). Auch wenn es sich nach allgemeiner Wettbewerbstheorie in gewissen Konstellationen rechtfertigt, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vor- und allenfalls auch nachgelagerte Märkte zu berücksichtigen, wird dies nie dazu führen, den dazwischen liegenden, direkt betroffenen Markt als irrelevant zu betrachten. Diese Sicht- weise entspricht auch der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden und liegt dem vor- liegenden Gutachten der WEKO zu Grunde. 1.2.2.2.2 Transitdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Transitdienste in ihrer Gesamtheit als eigenen, sachlich relevan- ten Markt (act. 51 S. 3). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die ge- samte Schweiz umfasst (act. 51 S. 7). Auf Grund der Analyse des Wettbewerbs kommt die WEKO zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im Markt für Transitdienste nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne (act. 51 S. 15). Einige Anbieter würden über Infrastruktur verfügen, die geeignet sei ihrerseits Transitdienste anzubieten. Andere seien im Begriff solche Infrastruktur aufzubauen (act. 51 S. 8). Die WEKO weist aber auch darauf hin, dass es viele Anbieter aus „Praktikabilitätsüberlegungen“ bevorzugen würden, Interkonnektion „aus einer Hand“ (gemeint ist diejenige der Gesuchsgegnerin) zu beziehen (act. 51 S. 9). Insgesamt schätzt sie den disziplinierenden Einfluss des potentiellen Wett- bewerbs auf das Verhalten der Gesuchsgegnerin als hoch ein. Dies lasse sich auch durch bereits vorhandene Alternativinfrastruktur belegen (act. 51 S. 11 f.). Demzufolge liege keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG vor.

E. 24 b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin wirft der WEKO vor, sie verwechsle bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die Begriffe Transit und Transport (act. 66 S. 3 ff.). Auch wenn die Ge- suchsgegnerin für den Transport von Fernmeldeverkehr nicht mehr über eine marktbeherr- schende Position verfüge, bedeute dies nicht, dass das Gleiche auch in Bezug auf die Transitdienstleistungen gelte. Beim Transit gehe es um die Frage der Verbindung von Points of Interconnection (POI) verschiedener Anbieter zur Sicherstellung der Interoperabili- tät im Sinne von Art. 11 Abs. 2 FMG. Die marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegne- rin im Anschlussnetz zwinge die anderen Anbieter zum Abschluss von Interkonnektions- verträgen mit der Gesuchsgegnerin. Für Anbieter, welche über einen entsprechenden Inter- konnektionsvertrag mit der Gesuchsgegnerin verfügten, mache ein Transit über einen Dritt- anbieter wirtschaftlich keinen Sinn, da sie damit zusätzlich Investitionen für die Interkonnek- tion mit diesem Transitanbieter tätigen müssten. Dies gelte umso mehr als der auf diesen Investitionen basierende Transitverkehr nur einen sehr geringen Anteil des gesamten von einem Anbieter abgewickelten Fernmeldeverkehrs ausmachen würde. Die im Zusammen- hang mit der Gesuchsgegnerin zu realisierenden Einsparungen würden in keinem Verhält- nis zu den im Zusammenhang zu anderen Anbietern anfallenden Kosten stehen. Aus Kos- tengründen fehle somit die Nachfrage nach Transit über Dritte und ein entsprechendes An- gebot bestehe nicht. Im Weiteren beanstandet die Gesuchstellerin, bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs sei die WEKO von einem zu kurzen Zeithorizont ausgegangen, ohne dies allerdings näher auszuführen (act. 66 S. 9). Ferner erachtet sie die Antworten der in die Marktumfrage einbezogenen Anbieter zum Transit häufig als undifferenziert und unpräzise (act. 66 S. 10 f.). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). In ihrer Eingabe vom 27. November 2002 (act. 152) weist sie darauf hin, dass sämtliche nationalen Inter- konnektionsprodukte sog. „Bündelprodukte“ aus verschiedenen Diensten seien. So handle es sich beispielsweise bei der nationalen Terminierung nicht, wie die Produktbezeichnung vermuten lasse, um eine Terminierungsleistung, sondern um ein aus Transit und Terminie- rung zusammengesetztes „Bündelprodukt“. Da die WEKO aber in ihrem Gutachten für die Gesuchsgegnerin keine marktbeherrschende Stellung bei den Transitdiensten festgestellt habe, sei auch keine marktbeherrschende Stellung für die „Bündelprodukte“ anzunehmen.

E. 25 d. Würdigung Sinn und Zweck von Transitdiensten ist die Durchleitung von vermittelten Anrufen durch das Verbindungsnetz eines anderen Betreibers. Als Transit wird somit die Durchleitung eines Anrufes durch ein Verbindungsnetz B bezeichnet, wobei der Anruf von einem Verbindungs- netz A übernommen und an ein Verbindungsnetz C weitergegeben wird. Entscheidend ist, dass der Betreiber des Netzes B nicht identisch mit demjenigen des Netzes A oder C ist. Die Betreiber des Netzes A und C können hingegen identisch sein. Weiteres entscheiden- des Wesensmerkmal des Transits ist, dass es sich um Verbindungs- und nicht um An- schlussnetze handelt. Sobald ein Interkonnektionsdienst somit ein Element der Originierung oder Terminierung enthält, handelt es sich nicht mehr um einen eigentlichen Transitdienst, da der Anruf nicht in ein weiteres Verbindungsnetz weitergeben wird. Transport ist dagegen die Bezeichnung für den rein physikalischen Vorgang, dass Informationen von einem Punkt X zu einem Punkt Y transportiert werden. Der Transport ist kein Selbstzweck, sondern er- möglicht gewisse Dienstleistungen, insbesondere auch im Bereich des Transits. Die nach- stehenden Darstellungen mögen dies veranschaulichen.

local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local local transit local transit FDA B FDA X FDA A FDA C

Abbildung 1: Transitverbindung, einfacher Transit. Die Anrufe werden von einem POI zu einem anderen POI über eine einzige Transitzentrale geleitet. Zum Beispiel vom Referenzpunkt i1 zum Referenzpunkt i2.

E. 26 local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local transit local local transit FDA B FDA C FDA X FDA A

Abbildung 2: Transitverbindung, doppelter Transit Die Anrufe werden von einem POI zu einem andern POI durch mehrere Transitzentralen geleitet. Zum Beispiel vom Referenzpunkt i2 zum Referenzpunkt i4.

Die Definition der Gesuchstellerin, es gehe beim Transit lediglich um die Verbindung zweier POI verschiedener Netzbetreiber zwecks Interoperabilität greift somit entschieden zu kurz. Dagegen deckt sich die Transitdefinition der WEKO (act. 51 S. 4) mit der soeben hergeleite- ten in einem Ausmass, dass es sich ohne Weiteres rechtfertigt, die von der Gesuchsgegne- rin effektiv als Transitdienste bezeichneten Leistungen als davon erfasst zu betrachten. Wie die Gesuchstellerin selber feststellt, steht es den Netzbetreibern frei, sich untereinander direkt zusammen zu schalten. Wo die Kosten für direkte Zusammenschaltung auf Grund des Verkehrsvolumens geringer ausfallen als die Kosten für die Benutzung eines sog. In- termediärs, welcher sein Netz zu Transitzwecken zur Verfügung stellt, werden Netze in der Regel auch direkt zusammen geschaltet. Dies hat in der Vergangenheit dazu geführt, dass sich diverse alternative Netzbetreiber direkt untereinander zusammen geschaltet haben, da sich die Kosten pro vermittelte Einheit dadurch senken liessen. Diese Entwicklungen recht- fertigen es laut WEKO, potentiellen Wettbewerb anzunehmen. Die von der Gesuchstellerin ins Feld geführten zusätzlichen Kosten, welche bei direkter Interkonnektion entstehen wür- den, erscheinen dagegen nicht als geeignet, für den Transitmarkt eine marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegnerin abzuleiten. Ein Schluss, welchen offensichtlich auch die WEKO bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs gezogen hat. Sie spricht in diesem Zusammenhang von „Praktikabilitätsüberlegungen“ (act. 51 S. 9). Allein die Kosten können es nicht rechtfertigen, eine vom Anschlussnetz abgeleitete Marktbeherrschung auf das vorgelagerte Verbindungsnetz zu übertragen. Jedenfalls hat die WEKO aufgezeigt, dass diese Kostenfrage im Transitbereich nicht das Ausmass einer Marktzutrittsschranke erreicht, welche gar potentiellen Wettbewerb zu verhindern vermag.

E. 27 Die Gesuchsgegnerin geht fehl in der Annahme, dass es sich bei den von ihr erwähnten Bündelprodukten um Transitdienste handelt. Die WEKO geht in ihrem Gutachten von einer klaren Unterscheidung von Diensten zur direkten Erschliessung von Endkunden (Access und Terminierung) und Diensten zur Verbindung von nicht direkt zusammengeschaltenen Netzen (Transitdiensten) aus und grenzt die entsprechenden Märkte gegeneinander ab. Das von der Gesuchsgegnerin angeführte Konstrukt der „Bündelprodukte“ steht dieser Sichtweise klar entgegen und scheint in erster Linie darauf ausgelegt zu sein, einen mög- lichst grossen Teil der Interkonnektionsdienste von der Marktbeherrschung auszunehmen. Das Argument der „Bündelprodukte“ – wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht – nimmt auch keinen Bezug auf die vorzunehmende Prüfung, ob in einem sachlich und räumlich relevanten Markt aktueller oder potentieller Wettbewerb vorliegt. Die WEKO begründet aber ihre Einschätzung der fehlenden marktbeherrschenden Stellung bei den Transitdiensten durch die Annahme von potentiellem Wettbewerb bei den Transportnetzen (Backbone- Netzen) und eben nicht auf Grund einer Betrachtung von „Bündelprodukten“. Es lässt sich nicht rechtfertigen, die Analyse eines klar abgegrenzten Marktes ohne weitere Untersu- chungen auf andere (vorliegend als „gebündelt“ bezeichnete) Märkte übertragen zu wollen, ohne diese in die Analyse miteinzubeziehen. Bei der Betrachtung von vor- oder nachgela- gerten Märkten ginge die Wettbewerbstheorie aber ohnehin davon aus, dass sich gegebe- nenfalls die Marktbeherrschung – und nicht die Nichtmarktbeherrschung – von dem einen auf den andern (vor- oder nachgelagerten) Markt überträgt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei sämtlichen im vorliegenden Verfahren relevanten Transitdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.2.3 Auskunftsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet den Zugang zu telefonischen Sprachauskunftsdiensten als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 6). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Angesichts der zu erwartenden Markt- zutritte als Folge der per 30. Januar 2001 erteilten Kurznummern für das Anbieten von Aus- kunftsdiensten sei der potentiellen Konkurrenz ein in hohem Mass disziplinierender Einfluss zuzuschreiben. Die WEKO kommt zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im rele-

E. 28 vanten Markt nicht mehr unabhängig verhalten könne und damit nicht über eine marktbe- herrschende Stellung verfüge (act. 51 S. 15). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin glaubt nicht, dass die zu erwartenden Marktzutritte geeignet seien, um die Position der Gesuchsgegnerin wirksam zu bedrängen (act. 66 S. 12). Dazu trage auch die Tatsache bei, dass es der Gesuchsgegnerin bis auf Weiteres erlaubt sei, die im Be- wusstsein der Kunden fest verankerte Nummer „111“ zu benützen. c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). d. Würdigung Die momentane Marktsituation bei den Auskunftszugangsdiensten zeigt, dass es neben der Gesuchsgegnerin vier weitere Anbieter gibt (Conduit Europe SA, Digicall SA, Xentel AG, TDC Switzerland AG [Sunrise]), welche den Zugang zu ihrem Auskunftsdienst gewährleis- ten. Die Prognose der WEKO, der potenzielle Wettbewerb führe wahrscheinlich zu Markteintritten, hat sich somit bewahrheitet. Damit wird auch nicht der temporäre Wettbe- werbsvorteil der Gesuchsgegnerin bei der Benutzung der Kurznummer 111 im Retail-Markt in Abrede gestellt, welcher natürlich auch das Angebot auf dem vorliegend relevanten Who- lesale-Markt beeinflusst. Immerhin ist aber festzustellen, dass die Kurznummer 111 auch von anderen Anbietern benutzt werden darf. Schliesslich ist der WEKO beizupflichten, dass das Datenmonopol der Gesuchsgegnerin ein Problem darstellt, das es im Lichte des allge- meinen Wettbewerbsrechts zu beurteilen gilt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Auskunftszugangsdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.2.4 Implementierungsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Implementierungsdienste als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 7). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Auf Grund der Tatsache, dass die Implementierungsdienste immer von der jeweiligen Infrastruktureigentümerin abhängig seien und die Implementie-

E. 29 rung häufig auch von dieser ausgeführt werde, könne weder von aktuellem noch von poten- tiellem Wettbewerb ausgegangen werden. Die Gesuchsgegnerin könne sich im Markt für Implementierungsdienste somit im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten. Demzufol- ge nehme die Gesuchsgegnerin in diesem Markt eine marktbeherrschende Stellung im Sin- ne von Art. 11 Abs. 1 FMG ein (act. 51 S. 16). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin pflichtet den Schlussfolgerungen der WEKO grundsätzlich bei (act. 66 S. 12). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin wirft der WEKO vor, dass sie die Implementierungsdienste irrtümlich auf der Stufe des Anschlussnetzes ansiedle. Die Fernmeldedienstanbieter seien nicht auf eine direkte Netzzusammenschaltung mit der Gesuchsgegnerin angewiesen. Ferner hätte die Gesuchsgegnerin bei überhöhten Preisen Retorsionsmassnahmen der Vertragspartner zu fürchten. Dieses sog. „Nash-Gleichgewicht“2 bei einem unendlich wiederholten „Prisoner Dilemma Game“ führe hinsichtlich der Preisfestsetzung zu einer Kooperationslösung und somit zu einer für beide Parteien optimalen Lösung (act. 61 S. 1 f.). Die Gesuchsgegnerin sei somit gezwungen, eine Verhandlungslösung zu suchen und könne sich somit nicht im wesentlichen Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. d. Würdigung Implementierungsdienste werden üblicherweise für eine Vielzahl von Interkonnektions- diensten gemeinsam benutzt (z.B. „Network Joining Services“, „Network Implementation Services“, „Testing“), weshalb sich die Betrachtung der Implementierungsdienste als eige- ner, sachlich relevanter Markt rechtfertigt. Jedoch existieren gewisse Implementierungs- dienste, welche spezifisch für gewisse Interkonnektionsprodukte beansprucht werden müs- sen, so auch für Transit und Auskunftszugang. Diese Implementierungsdienste, welche einzig den Zweck verfolgen, diese spezifischen Interkonnektionsdienste zu ermöglichen, würden nicht beansprucht, sofern Letztere nicht angeboten würden. Es rechtfertigt sich, diesen engen sachlichen Zusammenhang bei der Beurteilung der Marktbeherrschung zu berücksichtigen. In Ergänzung des WEKO-Gutachtens ist somit festzuhalten, dass für die „Initial Services für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swiss- com Transit Services“) und den „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“

2 Vgl. dazu an Stelle vieler VARIAN H. R., Grundzüge der Mikroökonomik, München/Wien 1993, 3. Auflage, S. 456 f.

E. 30 („Interconnection Voice Service“) sowie den „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Service“) keine Marktbeherrschung gegeben ist, da diese Dienste als spezifische Vorleistungsdienste der eigentlichen Transitdienste resp. Auskunftszugangsdienste zu be- trachten sind. Die Annahme der Gesuchsgegnerin, dass zwischen Interkonnektionspartnern bezüglich der Netzzusammenschaltung eine identische Interessenlage bestehe (Nash-Gleichgewicht), welche in jedem Fall zu einer Kooperationslösung führe, sind nicht korrekt3, da einerseits die Implementierungsdienstleistungen nicht vollumfänglich komplementär ausgetauscht werden und es sich andererseits im Sinne der Spieltheorie nicht um ein wiederholtes Spiel handelt.4 Vor diesem Hintergrund kann eine dominante Anbieterin versucht sein, Markteintritte durch hohe Implementierungskosten zu behindern. Anschaulich und deshalb erwähnenswert in diesem Zusammenhang ist die Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin widersprüchlicherweise eine neue Vertragsklausel verlangt, welche die Preisreziprozität für Implementierungsdienste beseitigen würde (vgl. dazu Kap. 7.6). Auch das Argument der Gesuchsgegnerin, es sei niemand auf direkte Interkonnektion mit ihr angewiesen, geht an der Sache vorbei. Obschon es im Einzelfall Sinn machen kann, Interkonnektion für einzelne spezifische Dienste mit der Gesuchsgegnerin über einen Drittanbieter zu betreiben, ist die indirekte Interkonnektion ihrem Wesen nach kein Substitut der direkten Interkonnektion, da lediglich ein Intermediär dazwischen geschaltet wird. e. Fazit In teilweiser Präzisierung des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegne- rin bei den vorliegend relevanten Implementierungsdiensten mit Ausnahme der „Initial Ser- vices für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom Transit Services“) und des „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“ („Intercon-

3 Vgl. VARIAN, a.a.O., S. 458. 4 Die Kosten für Implementierungsdienste fallen meist einmalig beim Zusammenschalten der Netze an. Auch wenn zusätzlich monatliche Kosten bezahlt werden, müssten bei einem Wechsel des Inter- konnektionspartners, sofern überhaupt Alternativen vorhanden, die einmaligen Kosten erneut bezahlt werden. Dies wäre für die Gesuchstellerin nicht effizient. Aus diesem Grund gibt es keine unendlich wiederholten Spielrunden und die Argumente der Gesuchsgegnerin (Retorsionsmassnahmen, Auf- bau von Reputation, Bestrafung des Gegenspielers) gehen fehl. Ausserdem geht die Theorie des unendlich wiederholten „Prisoner Dilemma Game“ von gleichwertigen Spielpartnern aus. Diese An- nahme ist im Rahmen der vorliegenden Interkonnektionsklage nicht zutreffend, da die Gesuchstelle- rin auf die Netzzusammenschaltung mit der Gesuchsgegnerin in einem viel grösseren Ausmass als die Gesuchsgegnerin angewiesen ist. Diese Interessensasymmetrie kann die Gesuchsgegnerin zu ihren Gunsten ausnutzen.

E. 31 nection Voice Service“) sowie des „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Ac- cess Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Ser- vice“) eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.3 Zwischenergebnis Die von der WEKO vorgenommene Beurteilung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegne- rin – soweit von dieser überhaupt bestritten – hat unter Würdigung der Stellungnahmen der Parteien ergeben, dass von den im vorliegenden Verfahren relevanten Interkonnektions- diensten die nachfolgenden Dienste mangels Marktbeherrschung nicht kostenorientiert an- geboten werden müssen: Transitdienste:

- Swisscom Transit Termination Service to Fixed Line Cust.

- Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile

- Swisscom Transit Termination Service to diAx Mobile

- Swisscom Transit Termination Service to Orange Comm.

- Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0740x, 0742x)

- Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0744x)

- Swisscom Transit from fixed Line Cust. to Selected Carrier Access Service

- Swisscom Transit from Swisscom Mobile to Selected Carrier Access Service

- Swisscom Transit from diAx Mobile to Selected Carrier Access Service

- Swisscom Transit from Orange Comm. to Selected Carrier Access Service

- Swisscom Transit from Fixed Line Cust. to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit from Swisscom Mobile to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit from diAx Mobile to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit from Orange Comm. to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Access Service

Auskunftszugangsdienste: Terminating Services:

- Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service

- Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service

Implementierungsdienste:

- Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service

E. 32 Swisscom Transit Services:

- Swisscom Transit Termination Service (N/A)

- Swisscom Transit to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS to Selected Carrier Access Service

Bei den übrigen strittigen Interkonnektionsdiensten ist von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin auszugehen, weshalb diese zu kostenorientierten Preisen anzubieten sind.

2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüber- prüfung

E. 33 5. Die Berechnung der Kosten beruht auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV).

E. 34 etablierten Anbieters, welcher in weiten Bereichen über eine marktbeherrschende Stellung verfügen dürfte, für die am Markt neu auftretenden Anbieter von existentieller Bedeutung ist.5 Neben der grundsätzlichen Pflicht auf Gewährung von Interkonnektion legt Art. 11 Abs. 1 FMG zudem fest, dass die Interkonnektion nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise erfolgen muss. Aus ökonomischer Sicht stellt vorliegend insbesondere die transparente und kostenorientierte Preisgestaltung ein wichtiges Erfordernis dar. Ein marktbeherrschender Anbieter, der per definitionem einen nicht substituierbaren Anteil an die Wertschöpfung von neu in den Markt eintretenden Fernmeldediensteanbietern leistet, soll für das Angebot dieser sog. Vorleis- tungsprodukte (Wholesale) wirtschaftlich angemessen entschädigt werden. Könnte er die Preise für die Vorleistungsprodukte ohne Marktdruck eigenständig festlegen, wäre er wo- möglich versucht, diese so hoch anzusetzen, dass neu eintretende Marktteilnehmer keine oder nur eine unzureichende Marge erzielen können und so Marktzutritte verhindert wür- den. Der marktbeherrschende Anbieter wäre dadurch faktisch weiterhin in der Lage, Mono- polrenten zu erzielen. Der Wille des Gesetzgebers, wonach verhindert werden soll, dass aus dem staatlichen Monopol ein privates wird (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1410), würde damit unterlaufen. Die Schaffung wirksamen Wettbewerbs und somit auch von Effizienz in der Leistungsbereitstellung ist aber gerade erklärtes Ziel der Fernmeldegesetzgebung (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG). Wie oben beschrieben, könnten zu hohe Interkonnektionspreise zu einer unerwünschten Monopolsituation führen, die zudem auf den Endkundenmarkt übertragen werden könnte und dort unweigerlich zu höheren Preisen führen würde. Dies widerspräche der in Art. 1 Abs. 1 FMG geforderten, preiswerten Leistungsbereitstellung. Der Preisregulierung muss somit ein ökonomisches Konzept zu Grunde gelegt werden, welches Märkte für Interkonnektionsleistungen mit wirksamem Wettbewerb möglichst genau abbildet. Um dem Zweckartikel gerecht zu werden, wird der Preisregulierung das Konzept der bestreitbaren Absatzmärkte (Contestable Markets) zu Grunde gelegt.6 Das Konzept der bestreitbaren Märkte geht von der Hypothese aus, dass keine Markteintrittsbarrieren beste-

5 So z.B. WEBER ROLF H., Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in: WEBER ROLF H. (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 23. 6 Siehe an Stelle vieler BAUMOL WILLIAM J./ SIDAK J. GREGORY, Toward Competition in Local Te- lephony, Massachusetts Institute of Technology, Cambridge/ Massachusetts/London 1994 und ASCHINGER G., Contestable Markets - Ein neuer Weg zur Charakterisierung des Wettbewerbs und der Industriestruktur, WiSt 1984/5, S. 217 ff.

E. 35 hen und Nachfrager auf geringste Preisveränderungen mit einem Wechsel des Anbieters reagieren (sog. unendliche Preiselastizität der Absatzmärkte). Ein etabliertes Unternehmen muss seine Preise demnach so festsetzen, dass ein neuer und effizient arbeitender Markt- eintreter vergleichbare Leistungen nicht zu einem tieferen Preis anzubieten vermag und dadurch die Kunden des etablierten Unternehmens abwerben kann. Dabei reicht es bereits, wenn der neue Markteintreter ein hypothetischer Anbieter ist, da ein etabliertes Unterneh- men auf bestreitbaren Märkten jederzeit damit rechnen muss, dass ein solcher effizienter Markteintreter in Erscheinung tritt, insbesondere eben dann, wenn die Leistungserstellung des etablierten Anbieters Ineffizienzen aufweist. Auf bestreitbaren Absatzmärkten diszipli- niert somit selbst ein hypothetischer Markteintreter das etablierte Unternehmen in seiner Preisfestlegung und verhindert Gewinne (ökonomische Renten), die über die marktübliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals hinausgehen. Ein neuer Markteintreter würde für die Erstellung seines eigenen Netzes aus Effizienzgründen auf die jeweils aktuellste Technolo- gie zurückgreifen. Weil diese Technologie das Kostenniveau des hypothetischen Marktein- treters bestimmt, ist sie auch für das Kostenniveau der marktbeherrschenden Anbieterin massgebend. Beim Konzept der bestreitbaren Märkte richtet sich der damit verbundene kostenorientierte Preis nicht nach den tatsächlichen, historischen Kosten des marktbeherrschenden Anbie- ters, sondern nach denjenigen einer effizienten Leistungsbereitstellung in einer potentiellen Konkurrenzsituation. Als in hohem Masse geeignet, diese Kosten zu bestimmen, erweist sich der Ansatz der langfristigen Zusatzkosten (Long Run Incremental Costs [LRIC]). Der LRIC-Methode hat sich – einem weit verbreiteten, internationalen Trend folgend7 – auch das schweizerische Interkonnektionsregime verschrieben (Art. 45 FDV). Hauptaspekt der LRIC-Methode ist die langfristige, zukunftsgerichtete Betrachtungsweise der interkonnektionsbedingten Zusatzkosten. Es gilt mit ihr, die inkrementellen Zusatzkos- ten zu bestimmen. Um sich mit dem LRIC-Ansatz möglichst den Kosten eines effizienten Markteintreters zu nähern, ist aber eine Reihe von weiteren Bedingungen und Annahmen zu berücksichtigen, welche durchaus auch als Wesenselemente der LRIC-Methode be- zeichnet werden können. Bei der Bestimmung des effizienten Kostenniveaus ist, wie bereits ausgeführt, im Sinne des Konzepts der bestreitbaren Absatzmärkte von einem hypotheti- schen Anbieter auszugehen, der sein Netz mit neuster Technologie aufbaut und seine An-

7 Für die EU siehe die Principles of Implementation and Best Practice regarding FL-LRIC Cost Mod- elling der Independent Regulators Group vom 24. November 2000 (nachfolgend PIBs FL-LRIC, act. 301).

E. 36 lagen demzufolge nach Wiederbeschaffungspreisen bewertet. Das relevante eingesetzte Kapital soll zudem branchenüblich verzinst werden. Ferner ist neben den interkonnektions- bedingten Zusatzkosten auch ein verhältnismässiger Anteil an den gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten zu berücksichtigen.

E. 37 te Nachfrage auf sich ziehen und gleichwohl kostendeckend arbeiten. Damit fehlt dem etab- lierten Unternehmen auch die Möglichkeit, eine Leistung zu Gunsten einer anderen quer zu subventionieren. Der Preis für eine Leistung kann also auf einem bestreitbaren Markt nie unter den langfristigen Kosten der Leistungserstellung liegen.

E. 38 Null. Daher wären auch die Preise für Interkonnektionsleistungen verschwindend klein und die Interkonnektionspartner würden von tieferen Preisen profitieren als sie für die Re- tailsparte der Gesuchsgegnerin gelten würden. Wie die Gesuchsgegnerin betrachtet auch die ComCom das ganze Verbindungsnetz (von der Gesuchsgegnerin als Core bezeichnet) als das relevante Inkrement für die Bestimmung der Kosten der Interkonnektion. Es werden demnach die Zusatzkosten betrachtet, die für das ganze Verbindungsnetz bei gegebenem Teilnehmeranschlussnetz anfallen. Für die Preisfestlegung der Interkonnektionspreise werden von den Zusatzkosten des Verbin- dungsnetzes die Kosten ausgeschieden, die nicht mit vermittelten Interkonnektionsleistun- gen in Verbindung stehen. Nicht relevant sind namentlich Mietleitungen und Leistungen für Endkundenmärkte.

E. 39 einer unternehmerischen Aktivität bzw. Anlage ab. Die Rendite hängt dabei von der Korrela- tion der Rendite der betrachteten Anlage zur Rendite des Marktportfolios ab. Die verlangte Branchenüblichkeit bezieht sich insbesondere auf die Abgeltung des Unternehmensrisikos, welches je nach Branche, in welcher das Unternehmen tätig ist, unterschiedlich beurteilt wird. Die Eigenkapitalgeber erwarten eine genügend hohe Verzinsung ihres Kapitals, um das eingegangene Risiko, das mit dem Betrieb eines Telekommunikationsnetzes für Inter- konnektionsleistungen üblicherweise verbunden ist, abgegolten zu sehen.

E. 40 veau auf einem bestreitbaren Absatzmarkt ist, dass das etablierte Unternehmen in seinem Preissetzungsverhalten durch einen hypothetischen Markteintreter diszipliniert wird. Der in Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV verlangte Effizienzmassstab kann somit nur demjenigen eines hypothetischen Markteintreters entsprechen. Würde dabei lediglich die von der Gesuchs- gegnerin definierte „realisierbare Effizienz“ (auch als Pfadeffizienz oder pfadabhängige Effi- zienz bezeichnet) berücksichtigt, würde dies nicht den gesetzlichen Anforderungen genü- gen. Selbst die von der Gesuchsgegnerin beauftragte Beratungsfirma Price Waterhouse Coo- pers scheint in ihrer Analyse des LRIC-Modells der Gesuchsgegnerin zum Schluss zu kommen, dass die Interpretation des Begriffs „effiziente Anbieterin“ durch die Gesuchsgeg- nerin nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht (act. 24/14 S. 58). Daran ändert auch die Feststellung nichts – welche hier im Übrigen nicht geteilt wird –, der Verzicht auf Be- rücksichtigung dieser Pfadeffizienz sei nicht mit dem Top Down-Ansatz vereinbar (act. 24/14 S. 55). Ferner stellt das Beratungsunternehmen auch treffend fest, dass in der von der Instruktionsbehörde organisierten Industrie-Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV11 lediglich die Gesuchsgegnerin Verfechterin der „realisierbaren Effizienz“ war (act. 24/14 S. 55). Auch die übergangsrechtliche Regelung (Art. 65 FDV, Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000) weist darauf hin, dass die „realisierbare Effizienz“ nicht mit Art. 45 Abs. 2 FDV vereinbar ist. Diese liess es für den beschränkten Zeitraum zu, dass die marktbeherrschende Anbieterin Altlasten in die Preisbildung einbezog (Art. 65 Abs. 1 lit. e FDV, Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000). E contrario ist daraus zu schliessen, dass seit dem 1. Januar 2000 keine Altlasten mehr in die Interkonnektionspreise einfliessen dürfen. Das Konzept der „rea- lisierbaren Effizienz“ wäre von der Gesuchsgegnerin wenn schon in der Übergangszeit zur Anwendung zu bringen gewesen, jedenfalls nicht mehr nach dem 1. Januar 2000. Unterstri- chen wird diese Sichtweise nicht zuletzt auch durch die Aufnahme des LRIC-Konzepts in Art. 45 FDV, welches die Kostenberechnung auf aktueller Basis (Forward Looking) vor- schreibt, was das rückwärtsgewandte Berücksichtigen von Altlasten per se ausschliesst. Mit diesem in die Zukunft gerichteten Kostenmassstab ist denn auch allein kompatibel, Effizienz an Hand der jeweils aktuell verfügbaren Technik zu beurteilen.

11 Die Arbeitsgruppe hatte das Ziel, dass sich die Industrie und der Regulator über die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe von Art. 34 FDV (heute Art. 45 FDV) unverbindlich austauschen konn- ten. Die Ergebnisse sind im sog. Living Paper (act. 300) zusammengefasst.

E. 41 Weiter ist die Unterscheidung der Begriffe Netzstruktur, Kostenstruktur und Kostenniveau wichtig, um die Implikationen des Konzepts des effizienten Anbieters für das marktbeherr- schende Unternehmen zu verstehen: • Mit Netzstruktur sind die Netztopologie und die verwendete Technologie gemeint. • Die Kostenstruktur ist das Verhältnis der Elemente Kapitalkosten, Abschreibungen und Betriebskosten untereinander. • Das Kostenniveau reflektiert die Gesamtkosten eines Netzes. Von regulierten Unternehmen wird oft angeführt, das geforderte, effiziente Kostenniveau liesse sich nur bei einem völligen Neubau des Netzes (Änderung der Netzstruktur) errei- chen. Diese Auffassung verkennt jedoch die kostenrechnerische Bedeutung von ökonomi- schen Abschreibungen12. Durch den reduzierten Wert der Anlage fallen die Kapitalkosten der Anlage in den folgenden Zeitperioden kleiner aus als vor der Abschreibung. Von regu- lierten, marktbeherrschenden Unternehmen wird somit keineswegs verlangt, tatsächlich ein dem heutigen Stand der Technik entsprechendes Netz zu errichten. Jedoch muss ein marktbeherrschendes Unternehmen sein Netz bereits in den vergangenen Perioden soweit abgeschrieben haben, dass die gegenwärtig von ihm ausgewiesenen Kosten (Kostenni- veau) nicht höher sind als die eines hypothetischen, effizienten Markteintreters auf einem bestreitbaren Absatzmarkt. Dabei muss ein Unternehmen abwägen zwischen Abschreibun- gen in der Vergangenheit auf der einen Seite und gebundenem Kapital bzw. Finanzierungs- kosten auf der anderen Seite. Hätte ein marktbeherrschendes Unternehmen sein Netz in den vergangenen Perioden stärker abgeschrieben, so würde es heute ein geringeres ge- bundenes Kapital bzw. geringere Finanzierungskosten in seiner Kostenrechnung ausweisen (Änderung in der Kostenstruktur). Die soeben beschriebene Anwendung der ökonomischen Abschreibungen und das vom hypothetischen Markteintreter vorgegebene Effizienz- resp. Kostenniveau ermöglicht es der Gesuchsgegnerin im Übrigen, sich auf einem bestreitbaren Markt zu behaupten. Somit würde auch dem Bestreben der Gesuchsgegnerin genüge getan, langfristig am Wettbewerb partizipieren zu wollen (act. 23 S. 16).

12 Abschreibungen sind Kosten, die durch eine Verminderung des Wertansatzes (Zahlungsbereit- schaft) von Anlagen im zeitlichen Ablauf definiert sind. Für eine eingehende Diskussion der ökono- mischen Abschreibungen, siehe EWERS MARTIN, Zusammenschaltung von Telekommunikationsnet- zen: Entgeltbestimmung und Kostenrechnung, Baden-Baden 2002, S. 291 ff.

E. 42 c. Fazit Das Konzept der „realisierbaren Effizienz“ der Gesuchsgegnerin entspricht nicht den Anfor- derungen von Art. 45 FDV. Der gesetzlich geforderte Effizienzmassstab verlangt vielmehr einen wettbewerbsorientierten Standard, bei dem die entsprechenden Leistungen zu mini- malen Kosten produziert werden. Von der Gesuchsgegnerin wird keineswegs verlangt, ihr Netz neu aufzubauen, sondern ihr aktuelles Kostenniveau durch Abschreibungen in der Vergangenheit auf das Kostenniveau eines hypothetischen Markteintreters zu senken.

E. 43 • Ein neu angeschafftes Anlagegut weist eine höhere technische (Rest-)Lebensdauer auf als eine bereits in der Vergangenheit angeschaffte Anlage. Allen diesen Beispielen ist gemein, dass der ökonomische Wert einer bereits in der Ver- gangenheit gekauften Anlage geringer ist als der einer neu angeschafften Anlage. Im ersten Beispiel würde auf einem bestreitbaren Markt ein hypothetischer Markteintreter geringere Betriebskosten ausweisen als ein etabliertes Unternehmen, das seine Anlagen bereits in der Vergangenheit gekauft hat. Allerdings weisen die Anlagen des etablierten Unterneh- mens einen geringeren ökonomischen Wert bzw. geringere Finanzierungskosten auf als die eines neuen Unternehmens. Dies geht einher mit Abschreibungen, die das etablierte Unter- nehmen bereits in der Vergangenheit getätigt hat. Die Gesuchsgegnerin bestimmt Kapitalkosten und Abschreibungen summarisch mit der Tilted Annuity-Methode (act. 103 Ziff. B.4). Dabei wird der Anschaffungspreis einer Anlage mit einem bestimmten Faktor, dem Tilted Annuity-Faktor, multipliziert (Beilage 1 Anlage Kostenallokation Tabellenblatt Parameter Summary). Die Annuitätenmethode definiert ei- nen Abschreibungsbedarf, der unter gewissen Bedingungen14 mit den ökonomischen Ab- schreibungen übereinstimmen. Die ComCom geht vorliegend davon aus, dass die Annuitätenmethode eine genügend ge- naue Approximation der ökonomischen Abschreibungen auf bestreitbaren Absatzmärkten darstellt. Im Übrigen ist die exakte Bestimmung von ökonomischen Abschreibungen mit erheblichem Modellierungsaufwand verbunden.15 Auch die Industrie kam in der Arbeits- gruppe zum Art. 34 FDV zu Schluss, dass bei der Preisfestlegung der Interkonnektionstarife die Annuitätenmethode zur Anwendung kommen soll (act. 300 S. 18).

E. 44 geber keine Preisreziprozität vor, was allerdings einer entsprechenden vertraglichen Rege- lung zwischen den Parteien nicht entgegensteht. Wenn sich die Parteien diesbezüglich nicht einigen, liegt es gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG an der ComCom, eine markt- und branchenübliche Lösung zu verfügen. Wenn bei der marktbeherrschenden Anbieterin zur Preisbildung der Massstab der effizien- ten Leistungsbereitstellung angesetzt wird, impliziert dies, dass auch an die Konkurrenz entsprechende Effizienzerwartungen gerichtet werden, ansonsten ihr Markteintritt wenig Erfolg versprechend wäre. Das dem Interkonnektionsregime zu Grunde liegende ökonomi- sche Konzept scheint somit eine reziproke Preisregelung zu favorisieren, insbesondere wenn es sich um Interkonnektion zwischen Netzen handelt, welche vergleichbaren Effi- zienzanforderungen zu genügen haben (z.B. Festnetz-Festnetz). Diese Sichtweise bestätigt auch die Praxis in anderen Ländern, wo bzgl. Festnetz-Festnetz bislang eine klare Tendenz zur reziproken Preisregulierung festzustellen ist (so z.B. Grossbritannien, Österreich und USA). Die Gesuchsgegnerin verlangt denn auch, dass die Preise für reziproke Interkonnektions- dienste der Gesuchstellerin auf der gleichen Höhe wie die entsprechenden Preise der Ge- suchsgegnerin festzulegen sind (act. 23 S. 3). Sie verweist dabei insbesondere auf die Re- ziprozitätsklausel in Ziff. 2.4 der zwischen den Parteien gültigen Geschäftsbedingungen 3.1 (act. 2/4/2). Auch die Gesuchstellerin ist mit einer reziproken Preisregelung einverstanden, wenn sie mit Ausnahme der speziell in Antrag 2.1 ihres Gesuches (act. 1 S. 4) aufgeführten Interkonnektionsbedingungen in Antrag 2.2 ausdrücklich verlangt, dass im Übrigen die Be- dingungen der Interkonnektion in Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf 4.1 (act. 24/2) zu verfügen seien. Eben dieser Vertragsentwurf sieht in Kapitel 3.1.4 die Reziprozität vor. Einer vertraglichen Reziprozitätsregelung resp. einer behördlichen Verfügung derselben steht somit im vorliegenden Fall nichts entgegen.

E. 45 auch input-bezogene Vergleichswerte heranzuziehen, welche entsprechend auf die zu ver- fügenden Endpreise umgerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b und c VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 3 FDV besteht für die marktbe- herrschende Anbieterin aber auch eine Beweisführungspflicht, was allerdings nichts an der grundsätzlich zur Anwendung kommenden Untersuchungsmaxime ändert, wonach die Be- hörde den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 12 VwVG). Sie ist somit nicht an die Beweisofferten der Parteien gebunden. Die Überprüfung der an LRIC-Grundsätzen orientierten Kosten marktbeherrschender Un- ternehmen richtet sich – wie bereits verschiedentlich ausgeführt – nach den Kosten einer hypothetischen, neuen Markteintreterin mit effizienter Leistungsbereitstellung. Unbestritte- nermassen handelt es sich dabei um Modellkosten, welche von den in den Rechenwerken vorkommenden Kosten eines marktbeherrschenden Unternehmens abweichen können. Es gibt grundsätzlich zwei Möglichkeiten, diese Modellkosten festzustellen: Die sog. Top Down-Methodik geht von den realen Kosten eines konkreten marktbeherrschenden Anbie- ters aus und reduziert diese um die Kosten, welche auf Ineffizienzen bei der Leistungsbe- reitstellung zurückzuführen sind. Bei einer sog. Bottom Up-Betrachtung wird eine hypotheti- sche, neue Markteintreterin angenommen und es werden auf Grund von sachlichen und logischen Zusammenhängen diejenigen Kosten festgestellt, welche bei der hypothetischen Markteintreterin für eine effiziente Leistungsbereitstellung anfallen würden. Die Top Down- die Bottom Up-Betrachtung führen im Idealfall zu vergleichbaren Ergebnissen. Beim Top Down-Ansatz, welcher primär auch bei der Gesuchsgegnerin zur Anwendung kommt, stellt sich jeweils die Frage, ob genügend Effizienzanpassungen vorgenommen wurden, um aus den ausgewiesenen Kosten eines marktbeherrschenden Anbieters die (in der Regel reduzierten) Kosten eines effizienten Leistungserbringers zu eruieren. Top Down- Ansätze bergen somit eine gewisse Tendenz in sich, die Kosten einer effizienten Leis- tungserbringung zu überschätzen. Darüber hinaus stellen Top Down-Modelle in der Regel keine geschlossenen sowie in ihren Details einfachen und vollständig überprüfbaren Kos- tenmodelle dar, sondern setzen sich aus einzelnen Teilmodellen zu einem komplexen Ge- samtmodell zusammen. Um dennoch eine für Aussenstehende erfassbare, geschlossene Gesamtsicht der im zu betrachtenden Modell angenommenen Kostenzusammenhänge zu erhalten, ist der Beizug von Plausibilisierungsinstrumenten meist unumgänglich. Oft wird behauptet, dass Bottom Up-Modelle bei zu grosser Abstraktion und zu losgelöster Betrachtungsweise dagegen eher dazu neigen, die Kosten einer effizienten Leistungsbe- reitstellung zu unterschätzen. Die eventuelle Unterschätzung der Kosten ist aber nicht auf

E. 46 Bottom Up-Modelle an sich zurückzuführen, sondern auf die fehlerhaften Modell- und Pa- rameterspezifikation. Mehrere europäische Regulierungsbehörden haben zusammen mit der Telekommunikationsindustrie Referenzmodelle für Bottom Up-Berechnungen unter teil- weisem Einbezug der Kostenstruktur des betrachteten Anbieters erarbeitet und setzen die- se bei ihren Entscheiden auch ein. Die entsprechende Modellierung ist weit entwickelt und wohl dokumentiert. Zur Anwendung gelangen bei diesen Modellen auch markt- und bran- chenübliche Vergleichswerte auf der Inputseite der Modellierung, international anerkannte, technische Funktionszusammenhänge sowie Kosten/Funktionsbeziehungen. Zudem flies- sen in grossem Umfang Angaben des marktbeherrschenden Anbieters über netztechnische Zusammenhänge in Preise und in die Modellbildung ein. Die Zuhilfenahme von Bottom Up- Modellen ist auch unter schweizerischem Regime denkbar, namentlich dann, wenn der Kostennachweis des marktbeherrschenden Anbieters nicht den gesetzlichen Anforderun- gen genügt. Die Gesuchsgegnerin verwendet für einzelne Fragestellungen (z.B. Implemen- tierungsdienste) selber eine Bottom Up-Modellierung (act. 152 Beilage 1 S. 1). Auch im Rahmen der Arbeitsgruppe zu Art. 34 FDV wurde ein Bottom Up-Modell für ein Schweizer Verbindungsnetz erstellt.

3 Überprüfung des Kostennachweises und der Preisgestaltung

E. 47 wies die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sich mit ihrem Modell nur in einem sehr be- schränkten Ausmass Sensitivitäten16 berechnen liessen (act. 100 S. 4). Aus diesen Grün- den sah sich die Instruktionsbehörde im Verlaufe des Beweisverfahrens gezwungen, basie- rend auf den einschlägigen Beweismitteln – insbesondere den sog. Schulungsunterlagen17 (act. 24/12.1) – in enger Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ein Plausibilisierung- sinstrument in Form von Excel-Tabellen (sog. Plausibilitätstabellen, Beilage 1) zu entwi- ckeln. Die Gesuchsgegnerin war jeweils gehalten, die dazu erforderlichen Daten und Infor- mationen zu liefern, die sie selbst auch ihrem Modellansatz zu Grunde gelegt hat, wobei ihr die verschiedenen Versionen der Tabellen dafür zur Verfügung gestellt wurden. Sie erhielt auch verschiedentlich Gelegenheit, Korrekturen anzubringen. Das gesamte Tabellenwerk pro Jahr besteht aus etwa zehn Excel-Dateien. Die untereinander verknüpften Dateien und Tabellenblätter zeigen auf, wie die Gesuchsgegnerin vom geltend gemachten investierten Kapital und den ausgewiesenen Betriebskosten die Interkonnektionstarife ableitet. Im Er- gebnis stellen sie ein Abbild des LRIC-Modells der Gesuchsgegnerin dar und ermöglichen es der Entscheidbehörde, (1) eine unabhängige Sicht auf das LRIC-Modell der Gesuchs- gegnerin zu gewinnen, (2) die Höhe des investierten Kapitals und der ausgewiesenen Be- triebskosten zu erkennen, (3) allfällige Doppelzählungen zu identifizieren, (4) Kostenalloka- tionen zu überprüfen und (5) auf Grund von Anpassungen neue Interkonnektionspreise zu berechnen. Der Gütetest für das Tabellenwerk besteht in der Fähigkeit, die Ergebnisse der bestrittenen Interkonnektionstarife bei gleichen, von der Gesuchsgegnerin bereitgestellten Dateninputs in ihrer Grössenordnung reproduzieren zu können. Im Bereich der verbindungsunabhängigen Interkonnektionstarife (Non Usage Charges), gemeinhin auch als Implementierungsdienste bezeichnet, legte die Gesuchsgegnerin ihre Tarife auf Grund von Bottom Up-Modellen oder relativ rudimentär gehaltenen Kostenauf- stellungen dar (act. 152 Beilage 1, act. 160 Beilage 1, act. 241 Beilage 2). Auf Aufforderung der Instruktionsbehörde hin (act. 232 S. 2) verzichtete die Gesuchsgegnerin auf das Einrei- chen von detaillierteren Kosteninformationen (act. 248 S. 2). Im Bereich der Implementie- rungsdienste wurden in der Folge ebenfalls eigenständige Plausibilisierungsüberlegungen angestellt und Effizienzanpassungen vorgenommen (Kapitel 3.3).

16 Wie bei jedem Modell drücken Sensitivitäten die prozentuale Änderung des Resultats bei verän- derten Inputparametern aus. Beispielsweise lässt sich anhand der Plausibilitätstabellen die prozen- tuale Änderung der Interkonnektionspreise berechnen, wenn der unterstellte Preiszerfall bei Vermitt- lungstechnik um X Prozent erhöht oder reduziert wird. 17 Es handelt sich dabei um eine Modell-Dokumentation, welche gemäss Angaben der Gesuchsgeg- nerin primär zur internen Schulung eingesetzt wird.

E. 48 Zum branchenüblichen Kapitalertrag reichte die Gesuchsgegnerin für die einzelnen Jahre Parteigutachten als Beweismittel ein (act. 24/2, act. 134 LRIC 2001/2002 Ordner 1 Ziff. 2, act. 241 Ordner 1 Ziff. 2). Die Kapitalkosten verursachen üblicherweise einen erheblichen Teil der Gesamtkosten. Auf Grund der grundlegenden Differenzen bei der Auslegung des Effizienzbegriffes, welche sich auch auf die Kapitalkosten auswirken, entschied sich die Instruktionsbehörde, einen unabhängigen Gutachter zu beauftragen, den branchenüblichen Kapitalertrag für die relevanten Jahre festzulegen. Im Einvernehmen mit den Parteien (act. 85 S. 1, act. 86 S. 1) wurde Prof. Dr. Klaus Spremann, Vorsteher des Bankeninstituts der Universität St. Gallen, als Gutachter bestimmt. Der Auftrag an ihn lautete: „1. Wie viel beträgt der branchenübliche Kapitalertrag gem. Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV? Begründen Sie bitte Ihr Resultat unter Würdigung der Ausführungen der Parteien zum branchenüblichen Kapitalertrag.

2. Veranlasst Sie der vorliegende Gutachtensauftrag zu weiteren Bemerkungen zum branchenüblichen Kapitalertrag gem. Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV?“ (act. 105a S. 2)

E. 50 Den unterschiedlichen, jährlichen Produktionssteigerungen liegt die Annahme zu Grunde, dass sog. degressive Lerneffekte vorhanden sind. Diese wirken sich entsprechend auf die Produktivität und somit auf die Effizienzanpassung aus.

103

Dispositiv

Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 die nachfol- genden Interkonnektionsdienste zu den aufgeführten Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten resp. abzurechnen: 1.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges) 151 152 1.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) 153 154 Für die übrigen Interkonnektionsdienste gelten die Preise gemäss dem jeweils aktuellen Standard-Angebot.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, reziproke Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Gesuchsgegnerin anzubieten resp. ab- zurechnen.
Mit Ausnahme der nachfolgend aufgeführten Punkten werden die Bedingungen der In- terkonnektion in Übereinstimmung mit dem Vertragsentwurf 4.1, samt den in Ziff. 1.2-1.3 und Ziff. 1.5-1.14 desselben aufgeführten, integrierenden Vertragsbestandteilen verfügt. 3.1 Die Bestimmung, wonach die Parteien berechtigt sind, Preisanpassungen für eine oder mehrere Dienstleistungen unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungs- frist jeweils per 1. Juli und 1. Januar zu verlangen (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertrags- entwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. 3.2 Die Bestimmung, wonach Preisanpassungen bei Behördenentscheiden auf Begeh- ren eines Dritten erst ab Rechtskraft der Verfügung gelten sollen (Ziff. 3.2.3 Ver- tragsentwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. Stattdessen ist Ziff. 14.2 der Ge- schäftsbedingungen 3.1 in den Vertrag aufzunehmen. 3.3 Die Bestimmung, wonach bei reziproken Implementierungsdiensten der Gesuch- stellerin andere Preise zur Anwendungen kommen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1), ist nicht Vertragsbestandteil. 3.4 Das Setzen von Payphone Flags durch die Gesuchsgegnerin hat sich vorderhand auf öffentliche Payphones (Publiphone) zu beschränken. Die vertragliche Rege- lung gemäss Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1 ist in entsprechend modifizierter Form Vertragsbestandteil. 3.5 Der Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedin- gungen 4.0) ist nicht Vertragsbestandteil.
[…]
[…]
Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet. Eidgenössische Kommunikationskommission Dr. Fulvio Caccia Präsident 155 Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen seit ihrer Eröffnung schriftlich beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Die Be- schwerde ist mindestens in dreifacher Ausführung einzureichen. Sie hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Der Vertreter muss für seine Befugnisse über eine schriftliche Vollmachtsurkunde verfügen. Die angefochtene Verfügung und die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen, soweit die Beschwerdefüh- rerin sie in Händen hat.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Eidgenössische Kommunikations- kommission

Commissione federale delle comunicazioni Federal Communications Commission Commission fédérale de la communication Cumissiun federala da communicaziuns

V e r f ü g u n g der Eidg. Kommunikationskommission Zusammensetzung: Fulvio Caccia, Präsident, Gian Andri Vital, Vizepräsident, Christian Bovet, Pierre-Gérard Fontolliet, Beat Kappeler, Hans-Rudolf Schurter, Heidi Schelbert-Syfrig

vom 6. November 2003

in Sachen

MCI WorldCom AG, Hardturmstrasse 181, 8005 Zürich Gesuchstellerin

gegen

Swisscom AG, Headquarters, 3050 Bern

Gesuchsgegnerin

betreffend Interkonnektion

2 INHALTSVERZEICHNIS I PROZESSGESCHICHTE.........................................................................................................................6 II RECHTLICHES.......................................................................................................................................15 A. FORMELLES...................................................................................................................................15 1 Zuständigkeit ................................................................................................................................15 2 Geheimhaltungsinteressen............................................................................................................15 B. MATERIELLES................................................................................................................................15 1 Interkonnektionspflicht .................................................................................................................16 1.1 Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht ..................................................................................................17 1.1.1 Betroffene Jahre.............................................................................................................................17 1.1.2 Wirkungszeitpunkt der Verfügung.................................................................................................19 1.2 Marktbeherrschung.........................................................................................................................................21 1.2.1 Strittige Marktbeherrschung...........................................................................................................22 1.2.2 WEKO-Gutachten zur Marktbeherrschung....................................................................................22 1.2.2.1 Vorgehen und Grundlagen...............................................................................................................22 1.2.2.2 Ergebnisse, Kritik und Würdigung...................................................................................................22 1.2.2.2.1 Marktbetrachtung ...................................................................................................................23 1.2.2.2.2 Transitdienste .........................................................................................................................23 1.2.2.2.3 Auskunftsdienste ....................................................................................................................27 1.2.2.2.4 Implementierungsdienste........................................................................................................28 1.2.2.3 Zwischenergebnis ............................................................................................................................31 2 Rechtliche Anforderungen an die Preisgestaltung und Kostenüber-prüfung ...............................32 2.1 Rechtlicher Rahmen .......................................................................................................................................32 2.2 Ökonomischer Hintergrund............................................................................................................................33 2.3 Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe........................................................................................................36 2.3.1 Relevante Kosten (Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV) ................................................................................36 2.3.2 Langfristige Kosten (Long Run; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV)...........................................................36 2.3.3 Aktuelle Basis (Forward Looking; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV).....................................................37 2.3.4 Zusatzkosten (Incremental Costs; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV).........................................................37 2.3.5 Gemeinsame Kosten und Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) ...............38 2.3.6 Branchenüblicher Kapitalertrag (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV) ..........................................................38 2.3.7 Effiziente Anbieterin (Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV) ........................................................................39 2.3.8 Wiederbeschaffungswerte (Modern Equivalent Asset [MEA]; Art. 45 Abs. 2 Satz 2 FDV)..........42 2.4 Preisreziprozität..............................................................................................................................................43 2.5 Beweislast und Beweisführung ......................................................................................................................44 3 Überprüfung des Kostennachweises und der Preisgestaltung......................................................46 3.1 Überblick........................................................................................................................................................46 3.2 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges) ..............................................................................48 3.2.1 Datengrundlagen ............................................................................................................................48 3.2.2 Aufbau der Plausibilitätstabellen....................................................................................................49

3 3.2.2.1 Kostenstellenrechnung.....................................................................................................................49 3.2.2.2 Kostenträgerrechnung......................................................................................................................51 3.2.2.3 Kostenartenrechnung .......................................................................................................................52 3.2.3 Nachvollzug der Preisgestaltung....................................................................................................56 3.2.4 Plausibilitätstabellen und Kosten/Volumen-Beziehungen..............................................................57 3.2.5 Beurteilung des Vorgehens der Gesuchsgegnerin ..........................................................................60 3.2.5.1 Einleitende Bemerkungen................................................................................................................60 3.2.5.2 Bemerkungen zur Nachvollziehbarkeit............................................................................................60 3.2.5.3 Kostenallokation ..............................................................................................................................61 3.2.5.3.1 Konzentratoren und Knotenzentralen .....................................................................................61 3.2.5.3.2 Kostenallokation der Schächte ...............................................................................................62 3.2.5.4 Wiederbewertung der PDH-Technik................................................................................................63 3.2.5.5 Nicht realisierbare Kosteneinsparungen...........................................................................................64 3.2.5.6 Migrations- und Umrüstkosten ........................................................................................................65 3.2.5.7 Effizienzanpassung im Bereich Linientechnik.................................................................................65 3.2.5.8 Irrelevante Kosten............................................................................................................................67 3.2.5.9 Kapitalertrag ....................................................................................................................................68 3.2.5.10 Inkonsistenzen im Vorgehen der Gesuchsgegnerin..........................................................................68 3.2.5.10.1 Investiertes Kapital im Jahre 2000........................................................................................68 3.2.5.10.2 Unterschied zwischen prognostiziertem und tatsächlichem Preiszerfall...............................68 3.2.5.10.3 Kostenallokation auf die Teilleistungen Verbindungsaufbau und „Halten der Verbindung“71 3.2.5.10.4 Effizienzanpassungen im Bereich Linientechnik..................................................................72 3.2.5.10.5 Mehrwertdienstspezifische Kosten.......................................................................................73 3.2.5.10.6 Investiertes Kapital und Betriebskosten des Intelligent Network .........................................74 3.2.6 Fazit ...............................................................................................................................................74 3.3 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) ..........................................................75 4 Notwendige Anpassungen in der Preisgestaltung.........................................................................77 4.1 Vermittelte Interkonnektionsleistungen (Usage Charges) ..............................................................................77 4.1.1 Eingesetzte Investitionen (Capital Expenditures [CapEx]) ............................................................77 4.1.1.1 Beschreibung des Referenzszenarios ...............................................................................................77 4.1.1.2 Herleitung des Referenzszenarios....................................................................................................81 4.1.1.3 Allgemeines zu den Anpassungen....................................................................................................84 4.1.1.4 Anpassungen im Bereich der Vermittlungstechnik..........................................................................85 4.1.1.4.1 Anpassungen im Mengengerüst..............................................................................................85 4.1.1.4.2 Anpassungen im Preisgerüst...................................................................................................85 4.1.1.4.3 Anpassungen an der Kostenallokation....................................................................................86 4.1.1.4.4 Doppelzählung einzelner Kostenpositionen............................................................................87 4.1.1.5 Anpassungen im Bereich der Übertragungstechnik .........................................................................87 4.1.1.5.1 Anpassungen am Mengengerüst.............................................................................................88 4.1.1.5.2 Anpassungen im Preisgerüst...................................................................................................88 4.1.1.5.3 Anpassungen an der Richtfunktechnik ...................................................................................89 4.1.1.6 Anpassungen im Bereich der Linientechnik.....................................................................................89 4.1.1.6.1 Anpassungen am Mengengerüst.............................................................................................89

4 4.1.1.6.2 Anpassungen am Preisgerüst..................................................................................................91 4.1.1.7 Anpassungen im Bereich der Technikgebäude und Büroflächen.....................................................92 4.1.1.7.1 Anpassungen am Mengengerüst.............................................................................................92 4.1.1.7.2 Anpassung an der Kostenallokation .......................................................................................94 4.1.1.8 Mehrwertdienstspezifische Kosten ..................................................................................................94 4.1.1.8.1 Anpassungen am Mengengerüst.............................................................................................94 4.1.1.8.2 Anpassungen an den Betriebskosten.......................................................................................94 4.1.1.8.3 Anpassungen „Emergency Termination Service“...................................................................95 4.1.1.8.4 Anpassungen der „Publifon Charge“......................................................................................95 4.1.2 Interkonnektionsspezifische Kosten...............................................................................................96 4.1.3 Betriebskosten (Operational Expenditures [OpEx]).......................................................................96 4.1.3.1 Elimination irrelevanter Kosten.......................................................................................................97 4.1.3.2 Veränderter Gemeinkostenschlüssel auf Grund Elimination irrelevanter Betriebskosten................98 4.1.4 Berechnung der zu verfügenden Interkonnektionspreise................................................................98 4.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) ..........................................................99 4.2.1 Generelle Anpassungen an Modellannahmen der Gesuchsgegnerin ..............................................99 4.2.2 “Swisscom Network Joining Services”........................................................................................101 4.2.2.1 Anpassungen für das Jahr 2000......................................................................................................101 4.2.2.2 Anpassungen für die Jahre 2001 bis 2003......................................................................................102 4.2.3 „Interconnection Voice Services“ ................................................................................................103 4.2.3.1 „Interconnection Voice Services“ im Allgemeinen........................................................................103 4.2.3.2 „Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service“ im Besonderen.........................................103 4.2.4 „Network Implementation Services“............................................................................................106 4.2.4.1 „Network Implementation Services“ im Allgemeinen...................................................................106 4.2.4.2 “Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‘Virtual Carrier System’” im Speziellen................................................................................................................................106 4.3 Tarifstruktur .................................................................................................................................................107 4.3.1 Tarifmodell bezogen auf die Verbindungsdauer ..........................................................................107 4.3.2 Tarifmodell bezogen auf die Tageszeit ........................................................................................108 4.3.3 Tarifmodell bezogen auf die Distanz ...........................................................................................110 4.3.4 Fazit .............................................................................................................................................110 5 Branchenüblicher Kapitalertrag.................................................................................................111 5.1 Gutachten .....................................................................................................................................................111 5.2 Kritik der Parteien am Gutachten .................................................................................................................115 5.2.1 Position der Gesuchstellerin.........................................................................................................116 5.2.2 Position der Gesuchsgegnerin ......................................................................................................117 5.2.2.1 Stellungnahme Volkart/Vettiger ....................................................................................................117 5.2.2.2 Anmerkungen Knieps ....................................................................................................................118 5.3 Würdigung der Kritikpunkte ........................................................................................................................119 5.3.1 Zinsniveau für Fremdkapital (Kritikpunkt 1) ...............................................................................119 5.3.2 Verschuldungsgrad (Kritikpunkt 2)..............................................................................................121 5.3.3 Grundversorgungskonzession (Kritikpunkt 3) .............................................................................122 5.3.4 Beta (Kritikpunkt 4).....................................................................................................................123

5 5.3.5 Aussergewinneffekte (Kritikpunkt 5)...........................................................................................126 5.3.6 Marktwert-/Buchwert-Problematik (Kritikpunkt 6) .....................................................................127 5.3.7 Berechnung der WACC (Kritikpunkt 7) ......................................................................................128 5.3.8 Internationaler Vergleich (Kritikpunkt 8).....................................................................................129 5.3.9 Netzaufbau (Kritikpunkt 9)..........................................................................................................130 5.3.10 Lebensdauer (Kritikpunkt 10) ......................................................................................................131 5.3.11 Entscheidungsorientierte Kosten outputorientiert (Kritikpunkt 11) .............................................132 5.3.12 Option verzögerter Investition (Kritikpunkt 12)...........................................................................132 5.4 Empfehlung Preisüberwachung....................................................................................................................133 5.5 Fazit..............................................................................................................................................................134 6 Ergebnisse ..................................................................................................................................134 6.1 Vermittelte Interkonnektionsdienste (Usage Charges) .................................................................................135 6.1.1 Nationale Tarife ...........................................................................................................................135 6.1.2 Regionale Tarife...........................................................................................................................135 6.2 Nutzungsunabhängige Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges) ........................................................135 7 Weitere Interkonnektionsbedingungen........................................................................................135 7.1 Grundsätzliches ............................................................................................................................................135 7.2 Preisanpassungsklausel (Ziff. 3.2.2 Absatz 2 Vertragsentwurf 4.1) .............................................................138 7.3 Keine Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden gegenüber Dritten (Ziff. 3.2.3 Vertragsentwurf 4.1)....................................................................................................................................139 7.4 Preisanpassung Mehrwertdienst (Ziff. 3.2.5 Vertragsentwurf 4.1)...............................................................141 7.5 Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 Vertragsentwurf 4.1)..................................................................143 7.6 Preisreziprozität für Implementierungsdienstleistungen (Ziff. 4.6 Vertragsentwurf 4.1) .............................144 7.7 Identifikation von Payphone-Anrufen (Ziff. 4.10 Vertragsentwurf 4.1).......................................................144 7.8 Haftung (Ziff. 10.2 Geschäftsbedingungen Wholesale 4.0)..........................................................................146 7.9 Tragung des Bad Debt Risk (Ziff. 6.2 Standard Manual of Accounting and Billing 4.0).............................147 7.10 Verfügung der übrigen Interkonnektionsbedingungen .................................................................................149 III KOSTEN ...................................................................................................................................149

6 I Prozessgeschichte Am 20. April 2000 reichte die Gesuchstellerin bei der Eidgenössischen Kommunikations- kommission (ComCom) ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen der Interkonnektion sowie vorsorglicher Massnahmen (act. 1) mit den folgenden Anträgen ein: „1. Feststellung von Interkonnektionspreisen 1.1 Es seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin mit Wirkung ab dem 1.1.2000 für die in der nachfolgenden Liste aufgeführten In- terkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegnerin, wie sie in den entspre- chenden Swisscom Service Descriptions, Version 4.0, beschrieben sind, kosten- orientierte Preise im Sinne von Art. 34 FDV festzulegen. Bezüglich der Tarifgestaltung für unterschiedliche Tageszeiten sei dabei auf den Time Table gemäss dem aktuell geltenden Price Manual, Version 4.5, der Ge- suchstellerin vom 28.1.00 abzustellen. Liste der Swisscom Interkonnektionsdienstleistungen:

I. Verbindungsabhängige Gebühren

a) Terminating Services

- Swisscom Terminating Service

- Swisscom Emergency Termination Service

- Swisscom Directory Enquiry Access Service (111, 1145)

b) Access Services

- Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service

- Swisscom fixed-line to PTS Freephone Access Service

- Swisscom Publifon® to PTS Freephone Access Service

- Network Access Charge

- Publifon® Charge

- Swisscom to PTS VAS Access Service (without 0869)

- Swisscom to PTS VAS Access Service (only 0869)

c) Transit Services Der Antrag der Gesuchstellerin betreffend die Transit Services bezieht sich jeweils nicht auf die 3rd Party Costs, sondern ausschliesslich auf den Swisscom Transit An- teil.

- Swisscom Transit Termination Service to Fixed Line Customer

- Swisscom Transit Termination Service to Mobile Networks (Swisscom, diAx, Or- ange)

- Swisscom Transit Termination Service to all wireless Paging Services (0740x, 0742x, 0744x)

- Swisscom Transit to Selected Carrier Access Service (from fixed line and mobile networks)

- Swisscom Transit from Fixed Line Customer to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit from Mobile (Swisscom, diAx, Orange) to PTS Freephone Ser- vices Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Access Service

II. Verbindungsunabhängige Gebühren

d) Swisscom Network Joining Service

- Installation and testing For the Swisscom Carrier System

- Installation and testing For the SAP to SAP ‚Virtual Carrier System‘

- Installation and testing For each Swisscom Standard Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom In-house Network Joining Link

- Installation and testing For each Swisscom Signalling Link

e) SS7 Testing

- Network Acceptance Test

- Network Implementation Test

- ISUP Confidence Test

- Test documentation

f) PTS Number Implementation

- per Access Area

g) Interconnection Voice Services, Implementation Charges

- Swisscom Terminating Service

- Swisscom to Selected Carrier (PTS) Access Service

Activation Fee

Relocation Fee

- Swisscom Emergency Services Termination Service

- Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service

- Swisscom to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom to PTS VAS Access Service

- Swisscom to PTS 090x Access Service

- Swisscom to PTS 084x Access Service

- Swisscom to PTS 0869 Access Service

- Swisscom Transit Services

- Swisscom Transit Termination Service

- Swisscom Transit to PTS Freephone Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS VAS Services Access Service

- Swisscom Transit to PTS to Selected Carrier Access Service

h) Network Implementation Service

- Operation, maintenance and network management of one Swisscom Carrier Sys- tem

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Network Joining Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Link

- Operation, maintenance and network management of each Swisscom Signalling Rout Set

- Operation, maintenance and network management of the SAP to SAP ‚Virtual Car- rier System‘

8 1.2 Für in der voranstehenden Liste nicht aufgeführte Dienstleistungen bzw. Preisele- mente (z.B. 3rd Party Anteil bei Swisscom Transit Termination Service to Swisscom Mobile gemäss aktuellem Swisscom Price Manual, Version 4.5, vom 28.1.00) be- hält sich die Gesuchstellerin die Stellung eines Gesuchs um Interkonnektion zu ei- nem späteren Zeitpunkt ausdrücklich vor.

2. Verfügung von Interkonnektionsbedingungen 2.1 Es seien mit Wirkung ab der Rechtskraft der Verfügung durch die ComCom zu den folgenden Punkten des Vertragsentwurfs der Swisscom vom 28.2.00 samt den dort in Ziff. 1.2-1.3 und 1.5-1.14 aufgeführten integrierenden Vertragsbestandteilen die massgeblichen Bedingungen zu verfügen:

a) Preisänderungsklausel (Ziff. 3.2.2 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

b) Rückwirkung von Preisanpassungen bei Behördenentscheiden (Ziff. 3.2.3 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

c) Preisanpassung Mehrwertdienste (Ziff. 3.2.5 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

d) Preisanpassung Transitdienste (Ziff. 3.2.6 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

e) Preisreziprozität für Implementierungs-Dienstleistungen (Ziff. 4.6 des Ver- tragsentwurfes vom 28.2.00);

f) Identifikation der Payphone-Anrufe (Ziff. 4.10 des Vertragsentwurfes vom 28.2.00);

g) Haftungsausschluss (Ziff. 10.2 der Geschäftsbedingungen, Version 4.0, vom

31. Oktober 1999);

h) Tragung des Bad Debt Risk durch den PTS (Ziff. 6.2 des ‚Standard Manual of Accounting and Billing‘, Version 4.0, vom 31. Oktober 1999).

2.2 Im übrigen seien die Bedingungen der Interkonnektion im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin in Übereinstimmung mit dem Vertrags- entwurf vom 28.02.00, samt den in Ziff. 1.2-1.3 und Ziff. 1.5-1.14 desselben aufge- führten integrierenden Vertragsbestandteilen, zu verfügen, jedoch exklusive des Price Manual, Version 4.2, gemäss Ziff. 1.3 der Vertragsurkunde (vgl. Antrag 1).

3. Vorsorgliche Massnahme 3.1 Die Preise für die Interkonnektionsdienstleistungen der Gesuchsgegnerin seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin bereits während der Dauer des Verfahrens mit Wirkung per 1.1.2000 vorsorglich kostenorientiert festzulegen. eventualiter: 3.2 Die Preise für die Interkonnektionsdienstleistungen der Swisscom seien im Verhält- nis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin bereits während der Dauer des Verfahrens mit Wirkung per 1.1.2000 mindestens auf das Niveau des kommerziellen Angebotes der Gesuchsgegnerin gemäss Vertragsentwurf vom 28.2.2000 zu reduzieren.“ (act. 1 S. 2 ff.)

In ihrer Antwort vom 11. Mai 2000 (act. 8) bestritt die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit der ComCom und stellte dabei die folgenden Anträge: „I Hauptverfahren Hauptantrag Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 20. April 2000 sei nicht einzutreten. Verfahrensantrag Das Verfahren sei auf die Frage der Zuständigkeit der Eidg. Kommunikationskommis- sion (ComCom) zu beschränken. Eventualantrag Falls die ComCom sich als zuständig erachten und das Verfahren nicht auf die Frage der Zuständigkeit beschränken sollte, sei der Gesuchsgegnerin für ihre Stellungnah- me zum Gesuch der Gesuchstellerin eine neue Frist von mindestens 60 Tagen anzu- setzen. II Vorsorgliche Massnahmen Hauptantrag Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten wird. Eventualantrag (eventuelles Massnahmenbegehren der Gesuchsgegnerin) Für die Dauer des Verfahrens seien im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin für die in Ziffer I 1.1 des Gesuchs aufgeführten Dienstleistungen mit Wirkung ab 21. April 2000 vorsorglich die von der Gesuchsgegnerin am 1. No- vember 1999 offerierten Preise zu verfügen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.“ (act. 8 S. 2)

10 Mit Verfügung vom 16. August 2000 (act. 20) erklärte sich die ComCom in der vorliegenden Sache für zuständig. Die Gesuchsgegnerin wurde zudem verpflichtet, rückwirkend ab dem

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -“ (act. 23 S. 3)

11 Mit Schreiben vom 11. Mai bzw. 1. Juni 2001 (act. 55 und 57) ersuchten die Parteien um Akteneinsicht in die im Rahmen der Marktumfrage von den verschiedenen Fernmelde- dienstanbietern eingereichten Unterlagen. Die Gesuche hiess die ComCom mit Verfügung vom 15. Juni 2001 (act. 62) insofern gut, als den Parteien unter Vorbehalt der vorgenom- menen Abdeckungen Einsicht in die der WEKO zur Verfügung gestellten Unterlagen ge- währt wurde. Mit Schreiben vom 13. Juni resp. 17. Juli 2001 (act. 61 und 66) nahmen die Parteien zum Gutachten der WEKO Stellung. Am 6. September 2001 wurde der WEKO Gelegenheit ge- geben, sich zu den beiden Stellungnahmen zu äussern (act. 68). Diese verzichtete am 18. September 2001 auf eine entsprechende Stellungnahme (act. 69). Nach eingehender Analyse der bereits umfassenden Beweismittel orientierte die Instrukti- onsbehörde mit Schreiben vom 4. Juni 2002 (act. 74) die Parteien über das geplante, weite- re Vorgehen, insbesondere über die Erhebung weiterer Beweismittel sowie die Konsultation einer Beratungsfirma zur personellen Unterstützung resp. methodischen Begleitung und den Beizug eines externen Gutachters zur Frage des branchenüblichen Kapitalertrages. Mit Schreiben vom 20. resp. 21. Juni 2002 (act. 76 und 78) nahmen die Parteien zum geplan- ten Vorgehen Stellung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 (act. 79) wurden die Parteien zur Wahl des Gutachters Prof. Dr. Klaus Spremann, Universität St. Gallen, resp. zu den an ihn gerichteten Fragen bzgl. der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages vernommen. Diese reichten ihre Stellungnahmen mit Schreiben vom jeweils 12. Juli 2002 (act. 85 f. und 89) ein. In der Folge wurde Prof. Spremann der Gutachtensauftrag erteilt (act. 105a). Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 84) wurden die Parteien über den Beizug der Berater- firma WIK Consult GmbH informiert. In der Folge erhielt die Gesuchsgegnerin umfassend Gelegenheit, ihre Beweisführung bzgl. der Kostenorientiertheit der Interkonnektionspreise zu erläutern resp. zu ergänzen. Dabei wurden in der Zeit zwischen dem 25. Juli 2002 und 9. Juli 2003 mit der Gesuchsgegnerin zu verschiedenen Themenkomplexen insgesamt 16 Instruktionstreffen durchgeführt (act. 90, 104, 111, 113, 122, 123, 144, 145, 151, 156, 159, 164, 227, 230, 250 und 266). Im selben Zeitraum erhob die Instruktionsbehörde zahlreiche weitere Beweismittel resp. legte der Ge- suchsgegnerin Fragen zur schriftlichen Beantwortung vor (vgl. dazu insbesondere das Be- weismittelverzeichnis der Gesuchsgegnerin; act. 272). Die Instruktionsbehörde bediente sich dabei u.a. eines Plausibilitätsinstrumentes in Form von Excel-Tabellen (Beilage 1), welches während des Beweisverfahrens in Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin ent-

12 wickelt wurde. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiserhebungen kam es zu zahlreicher Korrespondenz zwischen der Instruktionsbehörde und der Gesuchsgegnerin, insbesondere auch zu organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen. Diese bedürfen vorliegend nicht alle der Erwähnung. Am 15. Dezember 2002 ging das Kapitalkosten-Gutachten ein (act. 170 f.). Es wurde den Parteien am 18. Dezember 2002 zur Stellungnahme übergeben (act. 168 f.). Zur Vorbereitung der Schlichtungsverhandlung präsentierte die Instruktionsbehörde am 18. Dezember 2002 den Parteien das methodische Vorgehen bei der Überprüfung der ge- suchsgegnerischen Beweisführung sowie zu diesem Zeitpunkt vorliegende Ergebnisse (act. 172 ff.). Bei dieser Gelegenheit stellte Prof. Spremann auch sein Gutachten vor. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 (act. 177) wurde den Parteien die beabsichtigte Beendigung des Beweisverfahrens für die Jahre 2000 bis 2002 angekündigt, wobei von der Instruktionsbehörde in der Folge noch gewisse Daten erhoben wurden. Mit Schreiben vom

2. Die Schlichtungsverhandlungen seien gestuft wie folgt durchzuführen: 2.1 betreffend die Interkonnektionstarife und übrigen Gesuchspunkte für die Jahre 2000, 2001 und 2002 raschmöglichst, nachdem die Parteien zu den entspre- chenden Ergebnissen des Beweisverfahrens Stellung nehmen konnten, und 2.2 nach Abschluss der Beweiserhebung gemäss oben Antrag 1 und, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zu den Beweisergebnissen Stellung zu nehmen, in Bezug auf die Interkonnektionstarife und die übrigen Gesuchspunkte auch für das Jahr 2003 und gegebenenfalls das Jahr 2004. eventuell: 3. Über die Beschränkung der Beweiserhebung über die Kostenorientiertheit der In- terkonnektionstarife der Gesuchsgegnerin sowie die übrigen Gesuchspunkte auf die Jahre 2000-2002 sei eine anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen.“ (act. 197 S. 2)

Mit Schreiben vom 6. Februar 2003 (act. 209) nahm die Gesuchsgegnerin zu diesen Anträ- gen Stellung. In der Folge dehnte die Instruktionsbehörde mit Schreiben vom 26. Februar 2003 (act. 215) das Beweisverfahren auf das Jahr 2003 aus und kündigte entsprechende Beweiserhebungen an.

13 Mit Eingaben vom jeweils 31. Januar 2003 (act. 202 und 204) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zum Kapitalkosten-Gutachten ein. Die Gesuchsgegnerin stellte dabei fol- gende Anträge: „1. Bei der Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrages seien die Ergebnisse des Gutachtens von Prof. Spremann nicht zu berücksichtigen.

14 Mit Schreiben vom 12. Juni 2003 (act. 254) resp. 11. Juli 2003 (act. 270) wurde der Ge- suchsgegnerin die Gelegenheit gegeben, die von der Instruktionsbehörde auf Grund der übrigen Beweiserhebung in die Plausibilitätstabellen 2000-2003 eingesetzten Daten zu kon- trollieren resp. zu korrigieren. Ferner wurde ihr die Möglichkeit einer abschliessenden Stel- lungnahme zum Ablauf und Inhalt des Instruktionsverfahrens gegeben. Der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit zu einer Schlussstellungnahme mit Schreiben vom 30. Juni 2003 (act. 261) eröffnet. Am 22. Juli 2003 (act. 279) reichte der Gutachter Prof. Spremann seinen Kommentar zu den Stellungnahmen der Parteien zum Kapitalkosten-Gutachten ein, welcher den Parteien wiederum zum Gehör vorgelegt wurde. Mit Schreiben vom 17. und 23. Juli 2003 (act. 277 und 278) reichten die Parteien ihre Schlussstellungnahmen resp. mit Schreiben vom 25. August und 8. September 2003 (act. 289 und 293) ihre Stellungnahmen zum Kommentar des Gutachters ein. Mit Schreiben vom 5. September 2003 (act. 292) stellte die Preisüberwachung ihre Empfeh- lung der Instruktionsbehörde zu, nachdem sie auftrags der ComCom mit Schreiben vom 7. August 2003 (act. 284) über die von der ComCom vorzunehmende Preisbeurteilung orien- tiert wurde. Die Preisüberwachung empfiehlt in Bezug auf das vorliegende Verfahren die aus der Analyse resultierenden Interkonnektionspreise unter Berücksichtigung folgender Punkte zu verfügen: „1. Die Prognosewerte für den Preiszerfall sind mit der tatsächlichen ausgewiesenen jährlichen Abnahme des Wiederbeschaffungswerts der entsprechenden Investiti- onsgüter zu vergleichen. Sollte sich herausstellen, dass der Preiszerfall von der Gesuchsgegnerin systematisch falsch eingeschätzt wurde, sind entsprechende Korrekturen vorzunehmen.

2. Für die Fremdkapitalkosten (einschliesslich Kapitalbeschaffungskosten) sind für die Jahre 2000 – 2003 die Sätze 6.02, 5.73, 5.60 bzw. 5.29 Prozent nicht zu über- schreiten.

Mit Schreiben vom 25. resp. 26. September 2003 (act. 302 f.) reichten die Parteien ihre Stellungnahmen zur Empfehlung des Preisüberwachers ein.

15 II Rechtliches A. Formelles 1 Zuständigkeit Im Falle von Interkonnektionsstreitigkeiten verfügt die ComCom die Bedingungen gemäss den gesetzlichen Vorgaben, wenn zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager innert dreier Monaten keine Einigung zustande kommt. Mit Schreiben vom 1. November 1999 unterbreitete die Gesuchsgegnerin der Gesuchstelle- rin die Interkonnektionsofferte 2000 (act. 2/10). Mit Schreiben vom 15. November 1999 noti- fizierte die Gesuchstellerin der Instruktionsbehörde die Aufnahme von Interkonnektions- verhandlungen (act. 2/7). Im Zeitpunkt der Einreichung des Interkonnektionsgesuches am

20. April 2000 (act. 1) war die dreimonatige Verhandlungsfrist abgelaufen. Damit ist die formelle Voraussetzung für den Erlass einer Interkonnektionsverfügung gegeben. Bereits mit Verfügung vom 16. August 2000 (act. 20) stellte die ComCom ihre Zuständigkeit im vorliegenden Verfahren fest. 2 Geheimhaltungsinteressen Die Gesuchsgegnerin stützt ihre Beweisführung grösstenteils auf Daten und Informationen, welche im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. b VwVG dem Geschäftsgeheimnis unterliegen und somit nicht der Einsicht der Gesuchstellerin im Rahmen des rechtlichen Gehörs unterliegen. Solche dem Geschäftsgeheimnis unterliegende Angaben der Gesuchsgegnerin werden in der vorliegenden Verfügung (inkl. Beilagen) gegenüber der Gesuchstellerin denn auch ab- gedeckt.

B. Materielles In Kapitel 1 gilt es zunächst zu prüfen, inwiefern der dem vorliegenden Verfahren zu Grun- de liegende Sachverhalt dem Interkonnektionsregime im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG unterliegt. Dabei gilt es neben der Klärung der Marktbeherrschung insbesondere auch den Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht zu bestimmen. In Kapitel 2 werden sodann die rechtlichen Anforderungen an die Preisgestaltung und den Kostennachweis erörtert. Dabei werden insbesondere die dem Gesetz zu Grunde liegenden

16 ökonomischen Konzepte dargelegt und erläutert. Von zentraler Bedeutung ist dabei die Auslegung des Effizienzbegriffes von Art. 45 Abs. 2 Satz 1 FDV. Kapitel 3 beschreibt im Wesentlichen die behördliche Vorgehensweise bei der Überprüfung der Preisgestaltung und des Kostennachweises. Dabei unterscheiden sich die entsprechenden Vorgehen bei vermittelten Interkonnektionsleistungen (Usage Charges; Kapitel 3.2) und nutzungsunabhängigen Interkonnektionsleistungen (Non Usage Charges; Kapitel 3.3). Kapitel 4 zeigt den konkreten Anpassungs- resp. Korrekturbedarf bei der Preisgestaltung der Gesuchsgegnerin auf. Kapitel 5 widmet sich den Kapitalkosten, welche auf Grund ihrer umfassenden Relevanz und grundlegenden Bedeutung für die Preisgestaltung separat behandelt werden. In Kapitel 6 werden die Ergebnisse der Überprüfung der Preisgestaltung in Form der zu verfügenden Interkonnektionspreise für die Jahre 2000 bis 2003 dargestellt. Schliesslich befasst sich Kapitel 7 mit weiteren, strittigen Interkonnektionsbedingungen, welche es bezüglich ihrer Markt- und Branchenüblichkeit zu beurteilen gilt. 1 Interkonnektionspflicht Interkonnektion ist gem. Art. 3 lit. e FMG die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fern- meldediensten, welche ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der ver- bundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewäh- ren. Zudem muss gemäss Art. 11 Abs. 2 FMG, wer Dienste der Grundversorgung nach Art. 16 FMG anbietet, die Kommunikationsfähigkeit zwischen allen Benutzern dieser Dienste sicherstellen und ist auch zur Interkonnektion verpflichtet, wenn er keine marktbeherr- schende Stellung hat und nicht Grundversorgungskonzessionär ist. Die Interkonnektionspflicht zu kostenorientierten Preisen ist an drei Voraussetzung gebun- den: (1) Zunächst muss es sich beim Nachfrager (Gesuchstellerin) und dem Nachgefragten (Gesuchsgegnerin) um Fernmeldedienstanbieter handeln, was vorliegend unbestrittener- massen der Fall ist. (2) Ferner hat es sich beim Nachfragegegenstand um Interkonnektions- leistungen zu handeln, was vorliegend ebenfalls unbestritten ist. In zeitlicher Hinsicht gilt es vorliegend den Verfahrensgegenstand zu präzisieren. Strittig sind einerseits der Wirkungs-

17 zeitpunkt der Verfügung und andererseits die von der Verfügung betroffenen Jahre. (3) Schliesslich muss der nachgefragte Fernmeldedienstanbieter bei den fraglichen Interkon- nektionsdiensten marktbeherrschend sein, was vorliegend bezüglich einzelner Dienste be- stritten und somit ebenfalls zu prüfen ist. 1.1 Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht Vorliegend strittig ist der Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht. Einerseits geht es um die Frage, für welche Jahre Interkonnektionspreise zu verfügen sind (betroffene Jahre), andererseits um die Frage, ab welchem Zeitpunkt die ComCom Interkonnektionspreise ver- fügen kann (Wirkungszeitpunkt). 1.1.1 Betroffene Jahre a. Standpunkt Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, da sich die Parteien bezüglich der Interkon- nektionsofferte vom 1. November 1999 für das Jahr 2000 nicht hätten einigen können, sei- en auch lediglich die Preise für das Jahr 2000 Verfahrensgegenstand (act. 23 S. 10). Die Preise würden von der Gesuchsgegnerin laufend geprüft und angepasst. Diese neuen Preisofferten müssten, sofern sie nicht akzeptiert würden, in neuen Verfahren angefochten werden. In Ihrem Schreiben vom 12. Juli 2002 (act. 86 S. 2) macht die Gesuchsgegnerin zudem geltend, massgebend für die Beurteilung des Verfahrensgegenstandes in zeitlicher Hinsicht sei die Offerte Version 4.0 vom 31. Oktober 1999 und nicht etwa die Version 3.1 vom 25. November 1998. Ziff. 3.2.2 der Version 4.0 sehe explizit eine Gültigkeitsdauer vom

1. Januar bis 31. Dezember 2000 vor. Eine Ausweitung des Verfahrensgegenstandes auf die Folgejahre würde der Dispositionsmaxime widersprechen, wonach die Parteien und nicht die Behörde über den Verfahrensgegenstand verfügten. b. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin weist in ihrem Schreiben vom 8. August 2002 (act. 95) daraufhin, dass vorliegend das Vertragswerk Version 3.1 und nicht 4.0 ausschlaggebend sei. Aber selbst in den einschlägigen Bestimmungen des Vertragswerkes 4.0 (act. 2/11) resp. des Commercial Offers vom Januar 2000 (act. 2/12, act. 2/19) sei keine zeitliche Gültigkeitsbeschränkung vorgesehen. Weder aus den Verfahrensanträgen noch aus anzuwendenden Rechtsvor- schriften ergebe sich eine zeitliche Limitierung (act. 95 S. 2 ff.).

18 c. Würdigung Der Gesuchstellerin ist beizupflichten, dass für die Beurteilung des Verfahrensgegenstan- des allein das nach wie vor Gültigkeit beanspruchende Vertragswerk 3.1 (abgeschlossen am 23. Juli resp. 5. August 1998) ausschlaggebend ist. Auf diesen Umstand hat die Instruk- tionsbehörde bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2002 (act. 80) hingewiesen. Es entspricht nicht den allgemeinen Grundsätzen der Vertragslehre, dass eine Partei durch eine neue Vertragsofferte einen gültig abgeschlossen Vertrag einseitig abändern kann, ohne dass die andere Partei die Änderung akzeptieren würde. Eine Einigung wurde ja aber gerade nicht erzielt, auch nicht in allfälligen Teilpunkten. Gemäss Ziff. 13.1.1 der Geschäftsbedingungen Version 3.1 (act. 2/11/2) ist somit von einem unbefristeten Vertragsverhältnis auszugehen. Auch aus Ziff. 14 kann nicht abgeleitet werden, dass Preisanpassungen jeweils nur für ein Jahr Gültigkeit hätten. Die Gesuchsgegnerin macht im Übrigen auch nicht geltend, der Ver- trag sei ordnungsgemäss gekündigt worden, oder er beanspruche aus einem anderen Grund keine Gültigkeit mehr. Wie bereits die Instruktionsbehörde feststellte, ist auch dem Price Manual Version 4.0 keine zeitliche Beschränkung zu entnehmen, wird dort eben nur der Beginn der Gültigkeit bestimmt („Valid from 1st January 2000“; act. 2/11/21). Vor diesem Hintergrund resp. in diesem Sinn ist auch Ziff. 1.1 der Gesuchsanträge auszulegen, nämlich dass die Preise der Gesuchsgegnerin „mit Wirkung ab dem 1.1.2000“ und somit ohne zeitli- che Limitierung festzulegen sind (act. 1 S. 2). Auch die Bemühung der Dispositionsmaxime (auch Verfügungsprinzip genannt) durch die Gesuchsgegnerin vermag daran nichts zu än- dern. Zumindest ist nicht einzusehen, weshalb die Gesuchsgegnerin unter Berufung auf diese Verfahrensmaxime über die Anträge der Gegenpartei verfügen können sollte. Wie die Gesuchstellerin den Antrag verstanden haben will, hat sie ja unmissverständlich dargelegt. Aber selbst die im „Vertrag Sample Version 4.1“ (act. 2/19, der Gesuchstellerin offensicht- lich am 11. Januar 2000 als Commercial Offer zugestellt [act. 95 S. 3]) in Ziff. 3.2.2 vorge- sehene Regelung, wonach die im Price Manual erwähnten Preise für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 „fest vereinbart“ seien, ist – wie auch die Gesuchstellerin treffend feststellt (act. 95 S. 4) – wohl eher als Minimal- denn als Maximaldauer zu betrachten, im Sinne, dass eine Preisänderung erst ab dem 1. Januar 2001 in Frage kommt. Dieser Schluss liesse eigentlich alleine schon die Wortwahl „fest vereinbart“ zu, würde eine Maxi- malgültigkeitsdauer eher eine Formulierung wie „…gelten bis zum…“ erwarten lassen. Eine entsprechende Regelung ist den aktenkundigen Vertragsofferten Version 4.0 (act. 2/11/1) und 4.1 (act. 2/21, act. 24/2) aber ohnehin nicht zu entnehmen, geschweige denn der vor- liegend gültigen Version 3.1 (act. 2/4/1). Im Übrigen wird auch nicht beantragt, eine ent- sprechende Regelung sei von der ComCom zu verfügen.

19 d. Fazit Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Verfahrensgegenstand in Bezug auf die Interkonnektionspreise in zeitlicher Hinsicht die Jahre 2000 bis 2003, d.h. die Jahre der Anhängigmachung des Gesuches bis zum erstinstanzlichen Entscheid, umfasst. 1.1.2 Wirkungszeitpunkt der Verfügung a. Standpunkt Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin verlangt gemäss Antrag 1.1 ihres Gesuches vom 20. April 2000 die Festlegung von kostenorientierten Preisen rückwirkend ab dem 1. Januar 2000 (act. 1 S. 2). Sie begründet diesen Antrag damit, dass nur durch die rückwirkende Festlegung der Preise die gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 45 FDV erfüllt würden. Es sei ausserdem die Gesuchsgegnerin selbst gewesen, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisanpassung per 1. Januar 2000 verlangt habe (act. 1 S. 29). b. Standpunkt Gesuchsgegnerin Dagegen macht die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen geltend, die Preisfestsetzung könne nicht vor dem 21. April 2000 greifen, d.h. in einem Zeitpunkt, in welchem die ComCom mit der Angelegenheit noch gar nicht befasst gewesen sei (act. 23 S. 6). Dies entspreche an- gesichts der bestehenden, vertraglichen Regelung von Ziff. 14.1 der Geschäftsbedingun- gen1 dem Verhandlungsprimat resp. dem Prinzip der Subsidiarität staatlicher Eingriffe in Interkonnektionsverträge. Im Weiteren stelle Art. 45 FDV kein zwingendes Recht dar. c. Würdigung Die ComCom hat sich im vorliegenden Verfahren bereits in ihrer Verfügung vom 16. August 2000 zur Frage der Rückwirkung des Endentscheides geäussert (act. 20 S. 20). So lehnte sie im Ergebnis die Rückwirkung des Massnahmenentscheides mangels eines drohenden Nachteils ab, da ein allfälliger Endentscheid ohnehin rückwirkend auf den 1. Januar 2000 verfügt würde. Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, wenn sie Art. 45 FDV als nicht zwingendes Recht bezeichnet. Allerdings kann damit lediglich gemeint sein, dass beide Parteien einvernehm- lich von dieser Bestimmung abweichen dürfen. Nicht regelkonform wäre beispielsweise, dass eine Partei die andere im Glauben lässt, die Preisvorgaben von Art. 45 FDV seien

1 Die Gesuchsgegnerin verweist hier im Gegensatz zur Frage der betroffenen Jahre (vgl. Kapitel IIB.1.1.1) offensichtlich auf Version 3.1 [act. 2/11/2], jedenfalls nicht auf die Version 4.0 [act. 24/2/3].

20 eingehalten, oder eine entsprechende Einhaltung sogar vortäuscht. Die marktbeherrschen- de Partei, an welche sich Art. 45 FDV primär richtet, hat somit allfällige Preisanpassungen zur Einhaltung von Art. 45 FDV von sich aus den Vertragspartnern anzuzeigen resp. an diese weiterzugeben. Das folgt alleine schon aus der Tatsache, dass die Interkonnekti- onspartner trotz Art. 44 FDV erfahrungsgemäss nur sehr beschränkte Einsicht in die Preis- bildung des marktbeherrschenden Anbieters haben. Daraus folgt, dass der marktbeherr- schende Anbieter verpflichtet ist, seine Interkonnektionspreise periodisch zu überprüfen und allfällige Kostensenkungen als Preissenkungen weiterzugeben, d.h. zumindest anzubieten. Die in Art. 44 Abs. 1 FMG statuierte jährliche Veröffentlichung ist dabei als Minimalvorgabe zu verstehen. Die Gesuchsgegnerin passt ihre Preise – soweit ersichtlich – jährlich per 1. Januar auf Grund von Modellberechnungen an. Sie unterbreitet ihren Vertragspartnern in der Regel während des Monats Oktober die Interkonnektionsofferte für das Folgejahr. Falls ein Ver- tragspartner mit der Offerte nicht einverstanden ist, nimmt er mit der Gesuchsgegnerin Ver- handlungen auf. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG kann eine Partei erst nach Ablauf von 3 Mo- naten ab diesem Zeitpunkt an die ComCom gelangen. Unschwer zu erkennen, dass dieser Termin in der Regel nach dem 1. Januar zu liegen kommt. Der Vertragspartner hat somit gar nicht die Möglichkeit, ein Interkonnektionsverfahren vor dem 1. Januar anhängig zu machen, es sei denn, die Gesuchsgegnerin würde ihre Offerte spätestens 3 Monate im Voraus unterbreiten. Der Verordnungsgeber hat nun aber nicht den Weg gewählt, dem marktbeherrschenden Anbieter vorzuschreiben, wieviel vor dem angekündigten Inkrafttreten Vertragsänderungen anzukündigen seien. Dies wäre womöglich auch eine unnötige Vorga- be für die Modellrechnungen und somit unverhältnismässig gewesen. Der Verordnungsge- ber hat sich mit Art. 51 FDV für den Lösungsansatz der Notifikation der Verhandlungsauf- nahme gegenüber der Instruktionsbehörde entschieden. Diese Notifikation ist nicht zwin- gend; der Beweis der Verhandlungsaufnahme kann auch anders erbracht werden. In die- sem Sinn dient die Bestimmung in erster Linie der Durchsetzung des materiellen Anspruchs auf kostenorientierte Preise im Sinne von Art. 45 FDV. Die generelle Notwendigkeit einer solchen Regelung veranschaulichen mag der Fall einer angekündigten („offerierten“) Preis- erhöhung, welcher zwar denkbar aber wohl eher die Ausnahme bleibt. Wenn die marktbe- herrschende Anbieterin eine solche Erhöhung spät und – wie sich im Nachhinein zeigen würde – ungerechtfertigt ankündigt, müsste ihr Vertragspartner für eine gewisse Dauer überhöhte Preise bezahlen, nur weil er von Gesetzes wegen verpflichtet ist, zuerst während 3 Monaten zu verhandeln. Dies hat er aber eben gerade nicht zu befürchten, da die Ver- handlungsaufnahme vor dem angekündigten Inkrafttreten der Vertragsänderung den dro-

21 henden Nachteil abzuwenden vermag. Unter anderem deshalb wurde die spezielle Be- weismöglichkeit der Notifikation geschaffen. Wäre dies nicht der Fall, würden die Verfah- rensvorschriften der Durchsetzung des materiellen Rechts im Wege stehen. Dass dies we- der im Sinne des Gesetz- noch des Verordnungsgebers gewesen sein kann, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Diese Regelung steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum Verhandlungsprimat. Dieses besteht nämlich einzig darin, dass die Parteien vor einer Be- hördenintervention während einer gewissen Zeit nach einer einvernehmlichen Lösung zu trachten haben resp. dass die Behörde erst nach Ablauf dieser Frist (in der Regel auf An- trag einer Partei) interveniert. Konkret hat die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 23. Dezember 1999 die Verhandlungsaufnahme per 8. November 1999 bestätigt (act. 2/6), was unbestrit- ten blieb. Schliesslich weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass es die Gesuchsgegnerin selbst gewesen sei, welche mit Schreiben vom 24. September 1999 (act. 2/5) die Preisan- passung per 1. Januar 2000 verlangt habe; im Übrigen der Zeitpunkt, welcher durch den gesetzlichen Systemwechsel bei der Preisbildung – die Übergangsbestimmung von Art. 65 FDV (Schlussbestimmungen, Stand 25. April 2000) wurde durch die Regelung in Art. 34 FDV (heute Art. 45 FDV) abgelöst – vorgegeben war. d. Fazit Somit sind im vorliegenden Verfahren die Preise per 1. Januar 2000 zu verfügen. 1.2 Marktbeherrschung Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ist das Vorliegen der Marktbeherrschung im entsprechenden Markt. Als marktbeherrschen- de Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als An- bieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentli- chem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Sofern die Frage der Marktbe- herrschung strittig und somit zu beurteilen ist, konsultiert die Instruktionsbehörde gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die WEKO. Um festzustellen, ob sich ein einzelnes oder mehrere Unternehmen in einem bestimmten Bereich tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten können, ist jeweils vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hin- sicht abzugrenzen.

22 1.2.1 Strittige Marktbeherrschung Die Gesuchsgegnerin bestreitet ihre Marktbeherrschung unter Bezugnahme auf das Ge- such für sämtliche Transitdienste, die Auskunftsdienste „Swisscom Directory Enquiry Servi- ces Terminating Service“ sowie für folgende Implementierungsdienste (nutzungsunabhän- gige Interkonnektionsdienste, Non Usage Charges): „Swisscom Network Joining Services“, „SS7 Testing“, „Initial Services für Swisscom Transit Services“ und „Network Implementati- on Services“ (act. 23 S. 12, act. 43 S. 2 ff.). Die Gesuchstellerin geht dagegen für sämtliche verfahrensrelevanten Interkonnektions- dienstleistungen von einer Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin aus (act. 28 S. 2 und 4 ff.). Zur strittigen Frage der Marktbeherrschung konsultierte die Instruktionsbehörde, wie in Art. 11 Abs. 3 FMG vorgesehen, die WEKO. 1.2.2 WEKO-Gutachten zur Marktbeherrschung 1.2.2.1 Vorgehen und Grundlagen Dem Gutachten der WEKO vom 10. April 2001 (act. 51) liegt neben den wichtigsten Akten eine Marktbefragung zu Grunde, welche die Instruktionsbehörde in Zusammenarbeit mit der WEKO durchführte (act. 33 ff.). Dabei wurden insgesamt 34 Fernmeldedienstanbieter be- fragt (act. 41a und 46). Die Parteien erhielten die Gelegenheit, sich zum dazu verwendeten Fragebogen zu äussern. Die Gesuchstellerin war mit den vorgeschlagenen Fragen einver- standen (act. 39). Die Änderungs- und Ergänzungsvorschläge der Gesuchsgegnerin wur- den teilweise berücksichtigt (act. 40). 1.2.2.2 Ergebnisse, Kritik und Würdigung Gemäss Art. 19 VwVG i.V.m Art. 40 BZP würdigt die entscheidende Behörde sämtliche Beweismittel nach freier Überzeugung. Dagegen ist aber gerade bei neutralen Gutachten und gutachtensmässigen Ausführungen von Amtsstellen Zurückhaltung geboten. Abwei- chungen sind nur bei triftigen Gründen angezeigt, da der Gutachter ja gerade auf Grund seines Expertenwissens beigezogen wird (BGE 122 V 157, 161). Dies gilt umso mehr, wenn wie in Art. 11 Abs. 3 FMG das Gesetz den Beizug einer Expertenmeinung zwingend vorschreibt (BGE 101 IV 129, 130). Darüber hinaus bezweckt die Konsultation der WEKO auch die Sicherstellung, dass die Anwendung von Art. 11 FMG im Einklang mit dem Wett- bewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden eine unterschiedliche Praxis für

23 gleiche Tatbestände entwickeln (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1427). Dies gilt es bei der Würdigung des Gutachtens resp. der Stellung- nahmen der Parteien zu berücksichtigen. 1.2.2.2.1 Marktbetrachtung Die von der Gesuchstellerin vertretene Ansicht (act. 28 S. 3 f., act. 66 S. 17), massgebend für die Beurteilung der Marktbeherrschung sei in sachlicher Hinsicht nicht der Markt der fraglichen Interkonnektionsdienste (sog. Wholesale), sondern der entsprechend nachgela- gerte Endkundenmarkt (sog. Retail), geht fehl. Keinesfalls ist dies, wie die Gesuchstellerin behauptet, aus Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 43 Abs. 1 lit. a und b FDV abzuleiten. Zu Recht weist die Gesuchsgegnerin daraufhin, dass auch Interkonnektionsdienste Fernmel- dedienste sind (act. 43 S. 4). Auch wenn es sich nach allgemeiner Wettbewerbstheorie in gewissen Konstellationen rechtfertigt, bei der Beurteilung der Marktbeherrschung vor- und allenfalls auch nachgelagerte Märkte zu berücksichtigen, wird dies nie dazu führen, den dazwischen liegenden, direkt betroffenen Markt als irrelevant zu betrachten. Diese Sicht- weise entspricht auch der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden und liegt dem vor- liegenden Gutachten der WEKO zu Grunde. 1.2.2.2.2 Transitdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Transitdienste in ihrer Gesamtheit als eigenen, sachlich relevan- ten Markt (act. 51 S. 3). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die ge- samte Schweiz umfasst (act. 51 S. 7). Auf Grund der Analyse des Wettbewerbs kommt die WEKO zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im Markt für Transitdienste nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne (act. 51 S. 15). Einige Anbieter würden über Infrastruktur verfügen, die geeignet sei ihrerseits Transitdienste anzubieten. Andere seien im Begriff solche Infrastruktur aufzubauen (act. 51 S. 8). Die WEKO weist aber auch darauf hin, dass es viele Anbieter aus „Praktikabilitätsüberlegungen“ bevorzugen würden, Interkonnektion „aus einer Hand“ (gemeint ist diejenige der Gesuchsgegnerin) zu beziehen (act. 51 S. 9). Insgesamt schätzt sie den disziplinierenden Einfluss des potentiellen Wett- bewerbs auf das Verhalten der Gesuchsgegnerin als hoch ein. Dies lasse sich auch durch bereits vorhandene Alternativinfrastruktur belegen (act. 51 S. 11 f.). Demzufolge liege keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG vor.

24 b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin wirft der WEKO vor, sie verwechsle bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes die Begriffe Transit und Transport (act. 66 S. 3 ff.). Auch wenn die Ge- suchsgegnerin für den Transport von Fernmeldeverkehr nicht mehr über eine marktbeherr- schende Position verfüge, bedeute dies nicht, dass das Gleiche auch in Bezug auf die Transitdienstleistungen gelte. Beim Transit gehe es um die Frage der Verbindung von Points of Interconnection (POI) verschiedener Anbieter zur Sicherstellung der Interoperabili- tät im Sinne von Art. 11 Abs. 2 FMG. Die marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegne- rin im Anschlussnetz zwinge die anderen Anbieter zum Abschluss von Interkonnektions- verträgen mit der Gesuchsgegnerin. Für Anbieter, welche über einen entsprechenden Inter- konnektionsvertrag mit der Gesuchsgegnerin verfügten, mache ein Transit über einen Dritt- anbieter wirtschaftlich keinen Sinn, da sie damit zusätzlich Investitionen für die Interkonnek- tion mit diesem Transitanbieter tätigen müssten. Dies gelte umso mehr als der auf diesen Investitionen basierende Transitverkehr nur einen sehr geringen Anteil des gesamten von einem Anbieter abgewickelten Fernmeldeverkehrs ausmachen würde. Die im Zusammen- hang mit der Gesuchsgegnerin zu realisierenden Einsparungen würden in keinem Verhält- nis zu den im Zusammenhang zu anderen Anbietern anfallenden Kosten stehen. Aus Kos- tengründen fehle somit die Nachfrage nach Transit über Dritte und ein entsprechendes An- gebot bestehe nicht. Im Weiteren beanstandet die Gesuchstellerin, bei der Beurteilung des potentiellen Wettbewerbs sei die WEKO von einem zu kurzen Zeithorizont ausgegangen, ohne dies allerdings näher auszuführen (act. 66 S. 9). Ferner erachtet sie die Antworten der in die Marktumfrage einbezogenen Anbieter zum Transit häufig als undifferenziert und unpräzise (act. 66 S. 10 f.). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). In ihrer Eingabe vom 27. November 2002 (act. 152) weist sie darauf hin, dass sämtliche nationalen Inter- konnektionsprodukte sog. „Bündelprodukte“ aus verschiedenen Diensten seien. So handle es sich beispielsweise bei der nationalen Terminierung nicht, wie die Produktbezeichnung vermuten lasse, um eine Terminierungsleistung, sondern um ein aus Transit und Terminie- rung zusammengesetztes „Bündelprodukt“. Da die WEKO aber in ihrem Gutachten für die Gesuchsgegnerin keine marktbeherrschende Stellung bei den Transitdiensten festgestellt habe, sei auch keine marktbeherrschende Stellung für die „Bündelprodukte“ anzunehmen.

25 d. Würdigung Sinn und Zweck von Transitdiensten ist die Durchleitung von vermittelten Anrufen durch das Verbindungsnetz eines anderen Betreibers. Als Transit wird somit die Durchleitung eines Anrufes durch ein Verbindungsnetz B bezeichnet, wobei der Anruf von einem Verbindungs- netz A übernommen und an ein Verbindungsnetz C weitergegeben wird. Entscheidend ist, dass der Betreiber des Netzes B nicht identisch mit demjenigen des Netzes A oder C ist. Die Betreiber des Netzes A und C können hingegen identisch sein. Weiteres entscheiden- des Wesensmerkmal des Transits ist, dass es sich um Verbindungs- und nicht um An- schlussnetze handelt. Sobald ein Interkonnektionsdienst somit ein Element der Originierung oder Terminierung enthält, handelt es sich nicht mehr um einen eigentlichen Transitdienst, da der Anruf nicht in ein weiteres Verbindungsnetz weitergeben wird. Transport ist dagegen die Bezeichnung für den rein physikalischen Vorgang, dass Informationen von einem Punkt X zu einem Punkt Y transportiert werden. Der Transport ist kein Selbstzweck, sondern er- möglicht gewisse Dienstleistungen, insbesondere auch im Bereich des Transits. Die nach- stehenden Darstellungen mögen dies veranschaulichen.

local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local local transit local transit FDA B FDA X FDA A FDA C

26 local (i4) POI (i1) POI (i2) POI local transit local local transit FDA B FDA C FDA X FDA A

Abbildung 2: Transitverbindung, doppelter Transit Die Anrufe werden von einem POI zu einem andern POI durch mehrere Transitzentralen geleitet. Zum Beispiel vom Referenzpunkt i2 zum Referenzpunkt i4.

27 Die Gesuchsgegnerin geht fehl in der Annahme, dass es sich bei den von ihr erwähnten Bündelprodukten um Transitdienste handelt. Die WEKO geht in ihrem Gutachten von einer klaren Unterscheidung von Diensten zur direkten Erschliessung von Endkunden (Access und Terminierung) und Diensten zur Verbindung von nicht direkt zusammengeschaltenen Netzen (Transitdiensten) aus und grenzt die entsprechenden Märkte gegeneinander ab. Das von der Gesuchsgegnerin angeführte Konstrukt der „Bündelprodukte“ steht dieser Sichtweise klar entgegen und scheint in erster Linie darauf ausgelegt zu sein, einen mög- lichst grossen Teil der Interkonnektionsdienste von der Marktbeherrschung auszunehmen. Das Argument der „Bündelprodukte“ – wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht – nimmt auch keinen Bezug auf die vorzunehmende Prüfung, ob in einem sachlich und räumlich relevanten Markt aktueller oder potentieller Wettbewerb vorliegt. Die WEKO begründet aber ihre Einschätzung der fehlenden marktbeherrschenden Stellung bei den Transitdiensten durch die Annahme von potentiellem Wettbewerb bei den Transportnetzen (Backbone- Netzen) und eben nicht auf Grund einer Betrachtung von „Bündelprodukten“. Es lässt sich nicht rechtfertigen, die Analyse eines klar abgegrenzten Marktes ohne weitere Untersu- chungen auf andere (vorliegend als „gebündelt“ bezeichnete) Märkte übertragen zu wollen, ohne diese in die Analyse miteinzubeziehen. Bei der Betrachtung von vor- oder nachgela- gerten Märkten ginge die Wettbewerbstheorie aber ohnehin davon aus, dass sich gegebe- nenfalls die Marktbeherrschung – und nicht die Nichtmarktbeherrschung – von dem einen auf den andern (vor- oder nachgelagerten) Markt überträgt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei sämtlichen im vorliegenden Verfahren relevanten Transitdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.2.3 Auskunftsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet den Zugang zu telefonischen Sprachauskunftsdiensten als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 6). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Angesichts der zu erwartenden Markt- zutritte als Folge der per 30. Januar 2001 erteilten Kurznummern für das Anbieten von Aus- kunftsdiensten sei der potentiellen Konkurrenz ein in hohem Mass disziplinierender Einfluss zuzuschreiben. Die WEKO kommt zum Schluss, dass sich die Gesuchsgegnerin im rele-

28 vanten Markt nicht mehr unabhängig verhalten könne und damit nicht über eine marktbe- herrschende Stellung verfüge (act. 51 S. 15). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin glaubt nicht, dass die zu erwartenden Marktzutritte geeignet seien, um die Position der Gesuchsgegnerin wirksam zu bedrängen (act. 66 S. 12). Dazu trage auch die Tatsache bei, dass es der Gesuchsgegnerin bis auf Weiteres erlaubt sei, die im Be- wusstsein der Kunden fest verankerte Nummer „111“ zu benützen. c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin pflichtet dem Ergebnis der WEKO bei (act. 61 S. 1). d. Würdigung Die momentane Marktsituation bei den Auskunftszugangsdiensten zeigt, dass es neben der Gesuchsgegnerin vier weitere Anbieter gibt (Conduit Europe SA, Digicall SA, Xentel AG, TDC Switzerland AG [Sunrise]), welche den Zugang zu ihrem Auskunftsdienst gewährleis- ten. Die Prognose der WEKO, der potenzielle Wettbewerb führe wahrscheinlich zu Markteintritten, hat sich somit bewahrheitet. Damit wird auch nicht der temporäre Wettbe- werbsvorteil der Gesuchsgegnerin bei der Benutzung der Kurznummer 111 im Retail-Markt in Abrede gestellt, welcher natürlich auch das Angebot auf dem vorliegend relevanten Who- lesale-Markt beeinflusst. Immerhin ist aber festzustellen, dass die Kurznummer 111 auch von anderen Anbietern benutzt werden darf. Schliesslich ist der WEKO beizupflichten, dass das Datenmonopol der Gesuchsgegnerin ein Problem darstellt, das es im Lichte des allge- meinen Wettbewerbsrechts zu beurteilen gilt. e. Fazit Im Sinne des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Auskunftszugangsdiensten keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.2.4 Implementierungsdienste a. Gutachten Die WEKO betrachtet die Implementierungsdienste als eigenen, sachlich relevanten Markt (act. 51 S. 7). Sie geht dabei von einem räumlichen Markt aus, welcher die gesamte Schweiz umfasst (act. 51 S. 8). Auf Grund der Tatsache, dass die Implementierungsdienste immer von der jeweiligen Infrastruktureigentümerin abhängig seien und die Implementie-

29 rung häufig auch von dieser ausgeführt werde, könne weder von aktuellem noch von poten- tiellem Wettbewerb ausgegangen werden. Die Gesuchsgegnerin könne sich im Markt für Implementierungsdienste somit im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten. Demzufol- ge nehme die Gesuchsgegnerin in diesem Markt eine marktbeherrschende Stellung im Sin- ne von Art. 11 Abs. 1 FMG ein (act. 51 S. 16). b. Stellungnahme Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin pflichtet den Schlussfolgerungen der WEKO grundsätzlich bei (act. 66 S. 12). c. Stellungnahme Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin wirft der WEKO vor, dass sie die Implementierungsdienste irrtümlich auf der Stufe des Anschlussnetzes ansiedle. Die Fernmeldedienstanbieter seien nicht auf eine direkte Netzzusammenschaltung mit der Gesuchsgegnerin angewiesen. Ferner hätte die Gesuchsgegnerin bei überhöhten Preisen Retorsionsmassnahmen der Vertragspartner zu fürchten. Dieses sog. „Nash-Gleichgewicht“2 bei einem unendlich wiederholten „Prisoner Dilemma Game“ führe hinsichtlich der Preisfestsetzung zu einer Kooperationslösung und somit zu einer für beide Parteien optimalen Lösung (act. 61 S. 1 f.). Die Gesuchsgegnerin sei somit gezwungen, eine Verhandlungslösung zu suchen und könne sich somit nicht im wesentlichen Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. d. Würdigung Implementierungsdienste werden üblicherweise für eine Vielzahl von Interkonnektions- diensten gemeinsam benutzt (z.B. „Network Joining Services“, „Network Implementation Services“, „Testing“), weshalb sich die Betrachtung der Implementierungsdienste als eige- ner, sachlich relevanter Markt rechtfertigt. Jedoch existieren gewisse Implementierungs- dienste, welche spezifisch für gewisse Interkonnektionsprodukte beansprucht werden müs- sen, so auch für Transit und Auskunftszugang. Diese Implementierungsdienste, welche einzig den Zweck verfolgen, diese spezifischen Interkonnektionsdienste zu ermöglichen, würden nicht beansprucht, sofern Letztere nicht angeboten würden. Es rechtfertigt sich, diesen engen sachlichen Zusammenhang bei der Beurteilung der Marktbeherrschung zu berücksichtigen. In Ergänzung des WEKO-Gutachtens ist somit festzuhalten, dass für die „Initial Services für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swiss- com Transit Services“) und den „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“

2 Vgl. dazu an Stelle vieler VARIAN H. R., Grundzüge der Mikroökonomik, München/Wien 1993, 3. Auflage, S. 456 f.

30 („Interconnection Voice Service“) sowie den „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Access Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Service“) keine Marktbeherrschung gegeben ist, da diese Dienste als spezifische Vorleistungsdienste der eigentlichen Transitdienste resp. Auskunftszugangsdienste zu be- trachten sind. Die Annahme der Gesuchsgegnerin, dass zwischen Interkonnektionspartnern bezüglich der Netzzusammenschaltung eine identische Interessenlage bestehe (Nash-Gleichgewicht), welche in jedem Fall zu einer Kooperationslösung führe, sind nicht korrekt3, da einerseits die Implementierungsdienstleistungen nicht vollumfänglich komplementär ausgetauscht werden und es sich andererseits im Sinne der Spieltheorie nicht um ein wiederholtes Spiel handelt.4 Vor diesem Hintergrund kann eine dominante Anbieterin versucht sein, Markteintritte durch hohe Implementierungskosten zu behindern. Anschaulich und deshalb erwähnenswert in diesem Zusammenhang ist die Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin widersprüchlicherweise eine neue Vertragsklausel verlangt, welche die Preisreziprozität für Implementierungsdienste beseitigen würde (vgl. dazu Kap. 7.6). Auch das Argument der Gesuchsgegnerin, es sei niemand auf direkte Interkonnektion mit ihr angewiesen, geht an der Sache vorbei. Obschon es im Einzelfall Sinn machen kann, Interkonnektion für einzelne spezifische Dienste mit der Gesuchsgegnerin über einen Drittanbieter zu betreiben, ist die indirekte Interkonnektion ihrem Wesen nach kein Substitut der direkten Interkonnektion, da lediglich ein Intermediär dazwischen geschaltet wird. e. Fazit In teilweiser Präzisierung des WEKO-Gutachtens ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegne- rin bei den vorliegend relevanten Implementierungsdiensten mit Ausnahme der „Initial Ser- vices für Swisscom Transit Services“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom Transit Services“) und des „Swisscom Directory Enquiry Services Termination Service“ („Intercon-

31 nection Voice Service“) sowie des „Swisscom to PTS 18XY Directory Enquiry Services Ac- cess Service“ („Interconnection Voice Services“ – „Swisscom to PTS INA VAS Access Ser- vice“) eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG hat. 1.2.2.3 Zwischenergebnis Die von der WEKO vorgenommene Beurteilung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegne- rin – soweit von dieser überhaupt bestritten – hat unter Würdigung der Stellungnahmen der Parteien ergeben, dass von den im vorliegenden Verfahren relevanten Interkonnektions- diensten die nachfolgenden Dienste mangels Marktbeherrschung nicht kostenorientiert an- geboten werden müssen: Transitdienste: