F-6022/2020

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-6022/2020 Urteil vom 8. März 2022 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Pierre André Rosselet, Rechtsanwalt, ammann + rosselet rechtsanwälte, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ordentliche Einbürgerung. Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, geboren (...), ist griechischer Staatsangehöriger. Vom 28. April 2008 bis 1. Mai 2011 verfügte er jeweils über gültige Kurzaufenthaltsbewilligungen (L-Bewilligungen) in der Schweiz. Anschliessend wurde seine Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung umgewandelt. Seit dem 26. April 2016 ist er im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1/24). B. Mit Eingabe vom 11. November 2018 ersuchte der Beschwerdeführer beim Gemeindeamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Gemeindeamt) um Erteilung der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung nach Art. 13 des Bürgerrechtsgesetzes vom 20. Juni 2014 (BüG, SR 141.0). Das Gemeindeamt wies das Gesuch mit Verfügung vom 2. Mai 2019 ab, und begründete dies mit der L-Bewilligung des Beschwerdeführers, welche nicht an die notwendige Aufenthaltsdauer im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. b BüG angerechnet werden könne (SEM act. 1/75, 1/24). Nachdem der Beschwerdeführer gegen den Entscheid Rekurs eingelegt hatte, erteilte das Gemeindeamt dem Beschwerdeführer das Kantonsbürgerrecht - unter dem Vorbehalt der Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes durch das SEM - am 5. Dezember 2019 (SEM act. 1/8, 1/85). C. Am 17. Dezember 2019 beantragte das Gemeindeamt für den Beschwerdeführer bei der Vorinstanz die Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes (SEM act. 2/80). D. Das SEM teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1. September 2020 mit, dass die Einbürgerungsbewilligung nicht erteilt werden könne, da er die formellen Voraussetzungen des zehnjährigen Aufenthalts in der Schweiz nach Art. 9 Abs. 1 BüG nicht erfülle. Er sei vom 28. April 2008 bis zum 1. Mai 2011 im Besitz von L-Bewilligungen gewesen, die nicht an die Aufenthaltsdauer von zehn Jahren angerechnet werden können (SEM act. 4). E. Nach mehrmaligem Schriftenwechsel ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz am 15. Oktober 2020 um Ausstellung einer anfechtbaren Verfügung (SEM act. 8). F. Mit Verfügung vom 19. November 2020 trat das SEM auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der Einbürgerungsbewilligung mangels Erfüllung der formellen Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 Bst. b BüG nicht ein (SEM act. 12). Es vertrat wiederum die Auffassung, der Aufenthalt, während dem er über L-Bewilligungen verfügt habe, könne nicht an die gesetzlich erforderliche Aufenthaltsdauer von zehn Jahren angerechnet werden. G. Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 30. November 2020 beantragte der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben; weiter sei festzustellen, dass er die bundesrechtliche Aufenthaltsfrist von zehn Jahren bereits bei Einreichung seines Gesuchs erfüllt habe; es sei das Einbürgerungsverfahren fortzusetzen und die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung zu erteilen (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1). H. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 28. Januar 2020 (recte: 2021) auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 7). I. Mit Replik vom 16. Februar 2021 hält der Beschwerdeführer am eingereichten Rechtsmittel fest (BVGer act. 9). J. Mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2022 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Beschwerdeführer die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b BüG mittlerweile erfüllen dürfte und demgegenüber der Ausgang des vorliegenden Verfahrens ungewiss sei. In diesem Sinne wurde ihm Frist gesetzt zur Stellungnahme, ob er weiterhin an der Fortführung des Verfahrens interessiert sei (BVGer act. 10). K. Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 9. Februar 2022 dazu Stellung und legte sein aktuelles Rechtsschutzinteresse dar (BVGer act. 12). L. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 47 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. dazu auch Schreiben des Beschwerdeführers vom 9. Februar 2022 [BVGer act. 12]). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist im vorstehend dargelegten Rahmen einzutreten. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. b BGG).

2. Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 19. November 2020 auf den Antrag um Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes nicht ein. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist daher nur zu prüfen, ob das SEM zu Recht einen Nichteintretensentscheid gefällt hat bzw. ob ein Anspruch auf Eintreten und materielle Prüfung besteht (vgl. etwa BGE 135 II 38 E. 1.2 oder BGE 132 V 74 E. 1.1 sowie Urteile des BVGer F-5059/2019 vom 15. Dezember 2020 E. 1.3, F-5421/2018 vom 2. März 2020 E. 4.3 je m.w.H.).

3. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).

4. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BüG erteilt der Bund die Einbürgerungsbewilligung nur, wenn die Bewerberin oder der Bewerber bei der Gesuchstellung eine Niederlassungsbewilligung besitzt (Bst. a) und zudem einen Aufenthalt von insgesamt zehn Jahren nachweist, wovon drei in den letzten fünf Jahren vor Einreichung des Gesuches (Bst. b). Für die Berechnung der Aufenthaltsdauer nach Absatz 1 Buchstabe b wird die Zeit, während welcher die Bewerberin oder der Bewerber zwischen dem vollendeten achten. und 18. Lebensjahr in der Schweiz gelebt hat, doppelt gerechnet. Der tatsächliche Aufenthalt hat jedoch mindestens sechs Jahre zu betragen (Art. 9 Abs. 2 BüG). Art. 33 Abs. 1 BüG bestimmt dabei, welche Aufenthaltstitel an die Aufenthaltsdauer angerechnet werden. Dies sind die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (Bst. a), die vorläufige Aufnahme, wobei die Aufenthaltsdauer zur Hälfte angerechnet wird (Bst. b) oder eine vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten ausgestellte Legitimationskarte oder ein vergleichbarer Aufenthaltstitel (Bst. c). 5. 5.1 Mit Verfügung vom 19. November 2020 trat das SEM auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes nicht ein. Strittig war dabei, ob die Aufenthalte des Beschwerdeführers hierzulande mit einer L-Bewilligung an die für die ordentliche Einbürgerung erforderliche Aufenthaltsdauer von zehn Jahren im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. b BüG angerechnet werden können. 5.2 Zur Begründung verwies das SEM im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen auf den Wortlaut von Art. 33 BüG. Gemäss Botschaft vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht (nachfolgend: Botschaft) sei die Aufzählung der anrechenbaren Aufenthaltstitel in Art. 33 Abs. 1 Bst. a - c BüG abschliessend geregelt. Der Gesetzgeber hätte die entsprechenden Voraussetzungen anders regeln können. Es sei daher nicht von einem gesetzgeberischen Versehen des Gesetzgebers auszugehen. Des Weiteren hielt das SEM fest, es könne nicht seine Aufgabe sein, rechts- oder systemwidrige kantonale Praxen im ausländerrechtlichen Bereich unter Missachtung der bundesrechtlichen Mindestvorschriften zum Bürgerrecht zu korrigieren. Für das SEM bestehe folglich kein Spielraum für die vom Beschwerdeführer im Rahmen des kantonalen Rekursverfahrens vorgeschlagene Anwendung von Art. 33 Abs. 1 BüG, weder aufgrund des klaren Wortlauts der Gesetzesbestimmung noch auf der Basis der entsprechenden Gesetzesmaterialien. In Anwendung von Art. 33 Abs. 1 BüG könne das SEM die Aufenthalte, in denen der Beschwerdeführer über eine L-Bewilligung verfügt habe, nicht anerkennen. Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Einbürgerungsbewilligung des Bundes nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b BüG seien daher nicht erfüllt. 5.3 Der Beschwerdeführer führte in seiner Rechtsmitteleingabe dagegen zusammenfassend aus, grammatikalisch sei auch eine Kurzaufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung. Zudem sei dem Beschwerdeführer damals in Verletzung seines Rechtsanspruchs gemäss Freizügigkeitsabkommen die L-Bewilligung als Ersatz für eine B-Bewilligung erteilt worden. Entgegen dem Hinweis des SEM gehe es vorliegend nicht um einen Spielraum, sondern um den Sinn und Zweck der Gesetzesrevision des BüG. Weder der Wortlaut noch die Gesetzesmaterialien dürften in einer Art und Weise interpretiert werden, die dem erklärten Ziel der Revision des BüG, nämlich der schnelleren Einbürgerung gut integrierter ausländischer Staatsangehöriger widersprechen würden. Der Beschwerdeführer habe damit die Bedingung eines zehnjährigen Aufenthalts in der Schweiz bereits bei der Einreichung seines Gesuchs erfüllt. Müsste er mit der Stellung seines Einbürgerungsgesuchs warten, wäre er damit als gut integrierter EU/EFTA-Ausländer schlechter gestellt als vor der Revision des BüG, was gerade nicht Ziel dieser Revision gewesen sei. Nachdem der Gesetzgeber die Wohnsitzfrist für gut integrierte Ausländer nicht um vier Jahre wie ursprünglich vorgesehen, sondern lediglich um zwei Jahre herabgesetzt habe, müsse diese Verkürzung umso konsequenter umgesetzt werden. Die vom SEM erwähnte Wartefrist bis 2021 bis zur Stellung des Gesuches könne dem Beschwerdeführer nicht zugemutet werden. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil F-5059/2019 vom 15. Dezember 2020 eingehend mit der Auslegung von Art. 33 BüG auseinandergesetzt. Es kam dabei zum Schluss, dass gemäss eindeutigem Wortlaut von Art. 33 BüG keine anderen Aufenthaltstitel angerechnet werden könnten, als diejenigen, die in Bst. a - c aufgelistet seien. Die Botschaft spreche in dieser Hinsicht von einer «klaren und abschliessenden Regelung». Das SEM verfüge somit über keinen Ermessensspielraum (E. 5.2). Der Gesetzgeber habe sich zudem bewusst gegen eine nicht abschliessende Aufzählung der zu berücksichtigenden Aufenthaltstitel entschieden; eine damit einhergehende Verschärfung der Zulassungsvoraussetzungen sei gewollt (E. 5.3). Eine grosse Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmenden habe dabei die heutige Regelung befürwortet. Als Ausfluss daraus seien nur noch diejenigen Aufenthaltstitel anrechenbar, die in Art. 33 Abs. 1 Bst. a - c BüG aufgelistet seien. Mit Blick auf den Verzicht der Nennung weiterer Aufenthaltskategorien sei nicht von einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen (E. 5.4); zu keinem anderen Ergebnis führe die Abweichung vom Gesetzeswortlaut bei der teleologischen Auslegung von Art. 34 Abs. 4 und 5 AIG (SR 142.20). Hätte der Gesetzgeber Kurzaufenthaltsbewilligungen oder zumindest besondere Umstände von deren Erteilung mitberücksichtigt haben wollen, hätte er eine andere Lösung getroffen. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit könne keine Rede sein. Auf den eine sachliche Lösung ergebenden Wortlaut von Art. 33 BüG könne damit abgestellt werden; eine grundrechts- bzw. verfassungskonforme Auslegung erübrige sich und würde zu keinem anderen Ergebnis führen (vgl. dazu E. 5.4 und E. 5.5). Von den Verschärfungen und Erleichterungen der Totalrevision seien zudem alle Gesuchstellenden gleichermassen betroffen (E. 5.6). Das Gericht sah folglich keinen Raum dafür, vom klaren (abschliessenden) Wortlaut von Art. 33 BüG abzuweichen. 6.2 Dazu besteht - auch in Anbetracht der Vorbringen des Beschwerdeführers - im vorliegenden Verfahren kein Anlass. Bezüglich des obgenannten Entscheids F-5059/2019 bringt er ausdrücklich vor, der dortige Sachverhalt unterscheide sich vom vorliegenden schon allein dadurch, dass es sich dort um zwei russische Staatsangehörige (Vater und Sohn), also Drittstaatsangehörige handle, er aber Bürger der EU/EFTA sei. Zudem sei er von Anfang an zur Erwerbstätigkeit zugelassen gewesen, im anderen Fall habe der russische Staatsangehörige (Vater) eine Bewilligung zu Studienzwecken erhalten (Replik Ziff. 1). Allein aus dem Umstand, dass es sich im vorstehend zitierten Entscheid F-5059/2019 um Drittstaatsangehörige handelt, kann der Beschwerdeführer als EU/EFTA-Angehöriger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Kurzaufenthaltsbewilligungen (L-Bewilligungen) werden denn sowohl an EU/EFTA-Angehörige wie auch an Drittstaatsangehörige erteilt und zeichnen sich unabhängig davon dadurch aus, dass sie für befristete Aufenthalte bis zu einem Jahr erteilt werden (können). Der Aufenthalt kann dabei in beiden Fällen mit oder ohne Erwerbstätigkeit erfolgen (Art. 32 AIG; zur Ausgestaltung der Kurzaufenthaltsbewilligung vgl. auch BVGE 2020 VII/7 E. 4.3.4). Entscheidend ist - und damit ohne weiteres mit vorliegender Konstellation vergleichbar -, dass auch im Verfahren F-5059/2019 der dortige Beschwerdeführer im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung war, die ihm vom SEM nicht an die für die ordentliche Einbürgerung erforderliche zehnjährige Aufenthaltsdauer angerechnet wurde (siehe Sachverhalt Bst. D ebenda). 6.3 Des Weiteren machte der Beschwerdeführer geltend, dass sich der Entscheid F-5059/2019 nicht mit Art. 50 Abs. 1 BüG, dem Grundsatz der Nichtrückwirkung, befasse. Danach richteten sich Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts nach dem Recht, das bei Eintritt des massgebenden Tatbestands in Kraft stehe. Der hier entscheidende Tatbestand, nämlich die Erteilung der Bewilligungen, die der Beschwerdeführer zum Zwecke der Erwerbstätigkeit im Hinblick auf seinen unbefristeten Aufenthalt in den Jahren 2008 bis 2011 erhalten habe, sei unter der Herrschaft des früheren Rechts eingetreten, also zu einem Zeitpunkt, in welchem die L-Bewilligungen, wie sie der Beschwerdeführer damals erhalten habe, an die Aufenthaltsdauer angerechnet worden seien. Damit sei vorliegend das frühere und mildere Recht anwendbar (Replik Ziff. 2; vgl. auch Beschwerde III Ziff. 10). Am 20. Juni 2014 erliess die Bundesversammlung das neue BüG. Per 1. Januar 2018 trat dieses in Kraft und hob das Bundesgesetz vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (aBüG; AS 1952 1087) auf (vgl. Art. 49 BüG i.V.m. Ziff. I Anhang BüG). Gemäss der in Art. 50 Abs. 1 BüG statuierten Übergangsregelung richten sich der Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts nach dem Recht, das bei Eintritt des massgebenden Tatbestands in Kraft steht. Der «massgebende Tatbestand» ist im vorliegenden Fall - entgegen den replikweisen Vorbringen - gerade nicht der Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung L, sondern der Zeitpunkt des Einbürgerungsgesuchs. Da der Beschwerdeführer am 11. November 2018 um Erteilung des Bürgerrechts ersuchte, ist somit das neue BüG massgeblich (vgl. dazu Urteil des BVGer F-2444/2021 vom 9. Februar 2022 E. 1; vgl. dazu auch Botschaft, S. 2867). In diesem Sinn beurteilte sich auch der Sachverhalt im Entscheid F-5059/2019 nach neuem Recht (bei Zeitpunkt der Einreichung des Einbürgerungsgesuchs am 12. Januar 2018). 6.4 Nicht gehört werden kann zudem der Einwand, die dem Beschwerdeführer erteilten L-Bewilligungen seien materiell Aufenthaltsbewilligungen, auch wenn sie formal als L-Bewilligungen ausgestellt worden seien. Der Kanton habe die L-Bewilligung als B-Bewilligung behandelt und dies nicht nur im Zusammenhang mit der Erteilung der Niederlassungsbewilligung, sondern auch im Zusammenhang mit dem Bürgerrechtsgesuch. Das Gemeindeamt habe gegenüber der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich festgehalten, dass die Voraussetzungen für eine B-Bewilligung beim Beschwerdeführer erfüllt gewesen wären, die Behörden aber aus Gründen der Kontingentierung oft L-Bewilligungen anstelle von B-Bewilligungen erteilt hätten, womit auf die vom SEM angesprochene rechts- und systemwidrige kantonale Praxis verwiesen werde. Vorliegend handle es sich aber um einen EU/EFTA-Angehörigen, der nicht unter die Kontingentierung falle, weshalb es keinen Grund für die Anwendung der rechts- und systemwidrigen Praxis gegeben habe. In casu sei keine rechtswidrige kantonale Praxis zu korrigieren, sondern ein offensichtliches Versehen, welches den kantonalen Migrationsbehörden unterlaufen sei (Replik E. 3, vgl. auch Beschwerde III Ziff. 5, 7, 11 f.). Selbst wenn man von einem Versehen der zürcherischen Migrationsbehörden ausgehen würde (siehe dazu Erhebungsbericht ordentliche Einbürgerung vom 5. Dezember 2019, wo angegeben wurde, die L-Bewilligung sei ungerechtfertigt erteilt worden), besteht für das SEM kein Anlass, diesen «Fehler» im Einbürgerungsverfahren durch Abweichung vom klaren Wortlaut von Art. 33 BüG auszugleichen. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass es ihm zum Zeitpunkt der Erteilung der L-Bewilligung durch die kantonale Migrationsbehörde offengestanden hätte, dagegen ein Rechtsmittel zu ergreifen, zumal er als EU/EFTA-Angehöriger bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gehabt hätte (vgl. Beschwerde III Ziff. 3, Ziff. 11). Solches wurde hingegen weder geltend gemacht noch ergibt es sich aus den Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich (siehe dazu auch Ausführungen in Urteil F-5059/2019 E. 5.5). Von überspitztem Formalismus ist damit nicht auszugehen. 6.5 Vorliegend bestehen somit keine Gründe, um vom klaren Wortlaut des Art. 33 BüG abzuweichen (siehe dazu auch Entscheid F-5059/2019 E. 5.1). Das SEM hat in seiner Verfügung zu Recht festgestellt, dass die erforderliche Aufenthaltsdauer von zehn Jahren nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b BüG nicht erfüllt sei. Dem Beschwerdeführer steht es offen, sich mit einem neuen Gesuch betreffend ordentliche Einbürgerung gestützt auf Art. 9 Abs. 1 BüG an die zuständigen Behörden zu wenden, da die entsprechenden Voraussetzungen inzwischen erfüllt sind. Von offensichtlichen Rechtsnachteilen (vgl. Replik Ziff. 6) kann damit nicht ausgegangen werden.

7. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.32.]). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Susanne Stockmeyer Versand: