F-4417/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-4417/2019 Urteil vom 6. April 2020 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiber Daniel Grimm. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot betreffend B._______. Sachverhalt: A. Der aus dem Libanon stammende B._______ (geb. [...]) wurde am 5. August 2019 anlässlich einer Kontrolle auf dem Areal der Autohandelsfirma seines Bruders A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) in Y.______/ZH angehalten und wegen des Verdachts auf Verletzung ausländerrechtlicher Vorschriften vorläufig festgenommen. Im Rahmen der Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich wurde ihm das rechtliche Gehör zur allfälligen Verhängung einer Fernhaltemassnahme gewährt (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1, pag. 9 - 11). Danach wurde er wieder aus der Haft entlassen. B. Mit Strafbefehl vom 5. August 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat B._______ wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.- (wovon ein Tagessatz durch Haft erstanden, bei einer Probezeit von zwei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 200.- (SEM act. 3, pag. 16 - 19). C. Am 6. August 2019 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich die Wegweisung von B._______ aus der Schweiz an und forderte ihn auf, das Land unverzüglich (innert 24 Stunden) zu verlassen (SEM act. 1, pag. 1 - 3). D. Aufgrund dieses Sachverhalts erliess die Vorinstanz, ebenfalls am 6. August 2019, gegenüber B._______ ein Einreiseverbot für die Dauer von zwei Jahren und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte das Staatssekretariat aus, gemäss den kantonalen Akten sei die betreffende Person in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. Die Ausübung einer solchen unbewilligten Erwerbstätigkeit stelle einen Verstoss im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) i.V.m. Art. 77a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) dar. Der Erlass einer Fernhaltemassnahme erscheine unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren angezeigt. Sie erweise sich auch unter Berücksichtigung der im Rahmen der Gehörsgewährung abgegebenen Stellungnahme als verhältnismässig und gerechtfertigt. E. Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 1. September 2019 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des betreffend seinen Bruder verhängten Einreiseverbots. In formeller Hinsicht ersucht er sinngemäss um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Dazu bringt er vor, B._______ habe nicht bei ihm gearbeitet und sei auch nie bei ihm angestellt gewesen. Von anfangs Juli 2017 bis zum 12. August 2019 habe er sich ferienhalber in den Libanon begeben. Während dieser Zeit sei sein Bruder beauftragt gewesen, in seinem Garagebetrieb «nachzuschauen», da es in der Vergangenheit viele Vorfälle wie Diebstahl und Randale gegeben habe. Hierfür habe er ihm seine Telefone und die Schlüssel gegeben. Auch anlässlich der Anhaltung habe sich B._______ lediglich auf einem Kontrollgang befunden. Andernfalls hätten sie (der Beschwerdeführer und sein Bruder) diese Straftat begangen, ohne es zu wissen. Dem Rechtsmittel lagen u.a. Kopien von Versicherungsunterlagen zu einem Schadenereignis, das sich am 2. Dezember 2018 in der Firma des Beschwerdeführers zugetragen hatte, bei (BVGer act. 1). F. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab (BVGer act. 3). G. In seiner Vernehmlassung vom 18. Oktober 2019 spricht sich das SEM unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus (BVGer act. 6). H. Von dem ihm am 22. Oktober 2019 eingeräumten Replikrecht machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch (BVGer act. 7 und 8). I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist der Bruder des Verfügungsadressaten. Aufgrund der spezifischen Beziehungsnähe hat er ein ausreichendes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (siehe auch Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 62.29). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

2. Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Das Einreiseverbot kann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AIG gegenüber ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicher-heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AIG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG). Das Verbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Einreiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Dabei genügt es, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften - wie vom Beschwerdeführer nachträglich geltend gemacht - stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt es, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei den zuständigen Stellen zu informieren (vgl. anstelle vieler: Urteil des BVGer F-3163/2017 vom 12. März 2019 E. 6.2). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete die angefochtene Verfügung wie dargetan damit, B._______ sei in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgegangen, ohne im Besitze der erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein. Die Ausübung einer solchen unbewilligten Erwerbstätigkeit stelle einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. 4.2 Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019 E. 6.3.4 und Marc Spescha in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. etwa Urteil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1 sowie Egli/Meyer, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 VZAE). 4.3 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer einer Autohandelsfirma. Aus den Akten geht hervor, dass er ungefähr ab anfangs Juli 2019 bis Mitte August 2019 im Libanon in den Ferien weilte. Während dieser Zeit betraute er seinen Bruder B._______ damit, im Betrieb jeweils nachzuschauen, ob alles in Ordnung ist. Hierfür überliess er ihm laut Darstellung in der Beschwerdeschrift seine Telefone und die Schlüssel. Mit der Entgegennahme von Telefonaten und der Platzkontrolle hat B._______ typische Vertretungsaufgaben eines Autohändlers übernommen. Tätigkeiten dieser Art werden auf dem Schweizer Arbeitsmarkt angeboten. Die Hilfestellung erfolgte zudem nicht in der privaten, sondern in der geschäftlichen Sphäre des Bruders (vgl. hierzu Urteil des BVGer F-384/2019 vom 19. Februar 2020 E. 4.2.3 m.H.). Somit fallen die beschriebenen "Unterstützungs- und Hilfeleistungen" unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Soweit der Beschwerdeführer ergänzend argumentiert, sie hätten aus Unwissen gehandelt, gilt es nochmals in Erinnerung zu rufen, dass es für die Anordnung von Fernhaltemassnahmen im fraglichen Bereich keines vorsätzlichen Verstosses gegen gesetzliche Bestimmungen bedarf (siehe E. 3.2 hiervor). Aufgrund dessen kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass B._______ im dargelegten Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. 4.4 B._______ wurde wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit strafrechtlich belangt (vgl. Bst. B weiter vorne). Der entsprechende Strafbefehl der Staatanwaltschaft Zürich - Limmat blieb, soweit ersichtlich, unangefochten. Unabhängig davon ist bei der Anordnung eines Einreiseverbots nicht relevant, ob gegen die massnahmebelastete Person ein Strafverfahren hängig ist. Eine Fernhaltemassnahme kann gemäss ständiger Rechtsprechung auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt, etwa weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder eingestellt wurde. Es genügt mit anderen Worten, wenn - wie in casu - Verdachtsmomente vorliegen, die von der Behörde als hinreichend konkret erachtet werden (vgl. beispielsweise Urteile des BVGer F-6906/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 4.3 oder F-7649/2016 vom 13. März 2018 E. 3.3). 4.5 Die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG sind somit erfüllt. 5. 5.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 5.2 Das generalpräventiv motivierte Interesse daran, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig einzustufen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sogenannter Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteile des BGer 2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 oder 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 je m.H.). Dazu kommt eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme, den Betroffenen zu ermahnen, ausländerrechtliche Bestimmungen zukünftig einzuhalten und so einer weiteren Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entgegenzuwirken (vgl. F-1827/2018 E. 7.1). Mit seinem Verhalten hat B._______ nach dem bisher Gesagten gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen bzw. unter diesen Oberbegriff fallende Rechtsgüter gefährdet. Damit besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner befristeten Fernhaltung. 5.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Massnahmelasteten gegenüber zu stellen. Der Beschwerdeführer erwähnt in diesem Zusammenhang einzig auf Seiten seines Bruders bestehende Gründe beruflicher Natur. Die allfällige vorübergehende Einschränkung seiner Geschäftstätigkeit (der Beschwerde zufolge betätigt sich B._______ im Autohandel, laut Strafbefehl ist er nicht erwerbstätig) hat er jedoch selbst zu verantworten und in Kauf zu nehmen. Die diesbezüglichen Interessen des in Italien ansässigen Bruders werden zudem durch den Verzicht auf die Ausschreibung im SIS relativiert. 5.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.

6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2098 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 4. Oktober 2019 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...] retour) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Daniel Grimm Versand: