F-3903/2020

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-3903/2020 Urteil vom 14. Mai 2021 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Gerichtsschreiberin Fabienne Hasler. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Martin A. Kessler, Rechtsanwalt, imkp isenring melunovic kessler kuhn, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin (geb. [...], nigerianische Staatsangehörige) wurde anlässlich einer Personenkontrolle am 1. Juli 2020 in B._______ kontrolliert und wegen des Verdachts auf rechtswidrige Einreise festgenommen. Gegenüber der Kantonspolizei C._______ gab sie zu Protokoll, dass sie nicht illegal in der Schweiz sei. Sie habe im August 2018 ein Problem in Norwegen gehabt und dürfe deshalb während zwei Jahren nicht nach Norwegen gehen, jedoch in alle anderen Länder. Dass eine Einreiseverweigerung für den gesamten Schengen-Raum bestehe, habe sie nicht gewusst. Sie wohne seit sieben Jahren in Italien und sei vor wenigen Tagen als Touristin in die Schweiz gereist. Hier sei sie schon mehrfach von der Polizei kontrolliert worden und es habe nie ein Problem gegeben. Im Rahmen der Einvernahme durch die Kantonspolizei C._______ wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu allfälligen Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen gewährt. B. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft D._______ vom 2. Juli 2020 wurde die Beschwerdeführerin wegen rechtswidriger Einreise zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen, aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschwerdeführerin am 13. Juli 2020 Einsprache. C. Am 3. Juli 2020 wies das Migrationsamt E._______ die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weg. D. Ebenfalls am 3. Juli 2020 verfügte die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot (vom 6. Juli 2020 bis zum 5. Juli 2022), welches für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein gilt. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. E. Am 3. August 2020 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einreiseverbots. Eventualiter sei das Einreiseverbot auf maximal ein Jahr zu reduzieren, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung samt Verbeiständung. F. Mit Verfügung vom 18. September 2020 stellte die Staatsanwaltschaft D._______ das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin ein. Diese Einstellungsverfügung wurde der Vorinstanz am 9. Oktober 2020 zugestellt. G. In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. H. Mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2020 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung und Verbeiständung ab. I. Mit Replik vom 5. November 2020 nahm die Beschwerdeführerin - unter Beilage der Einstellungsverfügung vom 18. September 2020 - zur Vernehmlassung Stellung. J. In der Duplik vom 23. Dezember 2020 und in der Triplik vom 25. Februar 2021 hielten sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin jeweils an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 VZAE). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, dass die Beschwerdeführerin illegal in die Schweiz eingereist sei und damit gegen die Einreisevoraussetzungen des Ausländerrechts verstossen habe. 4.2 Die Beschwerdeführerin führt dagegen an, sie habe lediglich Kenntnis von einem nationalen Einreiseverbot in Norwegen. Es sei ihr jedoch nie gesagt worden, dass dieses Einreiseverbot für den ganzen Schengen-Raum gelte. Jedenfalls sei ihr eine solche Ausschreibung im SIS nie eröffnet worden. Ausserdem verfüge sie seit dem 6. September 2018 über eine italienische Aufenthaltsbewilligung, weshalb Norwegen die Ausschreibung im Schengen-Raum ohnehin längst hätte zurückziehen müssen. Aufgrund ihrer italienischen Aufenthaltsbewilligung sei sie durchaus berechtigt, in die Schweiz einzureisen. Das gegenständliche Einreiseverbot gründe auf dem nicht rechtskräftig festgestellten Sachverhalt des Strafverfahrens. Gegen den entsprechenden Strafbefehl der Staatsanwaltschaft D._______ habe sie Einsprache erhoben. Im Übrigen sei ein zweijähriges Einreiseverbot bei einer geringfügigen (angeblichen) Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht verhältnismässig, zumal auch kein Risiko einer künftigen Gefährdung ersichtlich sei. Dementsprechend sei das Einreiseverbot auf maximal ein Jahr zu reduzieren. 4.3 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, ihre Abklärungen beim SIRENE-Büro in Norwegen hätten ergeben, dass die norwegischen Behörden die Beschwerdeführerin am 1. September 2018 für die Dauer von zwei Jahren im SIS ausgeschrieben hätten. Grund hierfür sei gewesen, dass die Beschwerdeführerin in Norwegen rechtswidrig einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Die entsprechende Ausschreibung sei der Beschwerdeführerin am 31. August 2018 eröffnet worden. Die norwegischen Behörden hätten dann am 13. Oktober 2018 die italienischen Behörden mittels Konsultationsverfahren über die Ausschreibung informiert. Es sei aber kein Löschungsbegehren durch Italien erfolgt. Somit habe sich die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Erlasses des Einreiseverbots illegal in der Schweiz aufgehalten. Das Einreiseverbot sei aufgrund des Verstosses gegen die ausländerrechtlichen Bestimmungen gemäss ständiger Praxis für die Dauer von zwei Jahren und aufgrund der italienischen Aufenthaltsbewilligung lediglich für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein ausgesprochen worden. 4.4 Die Beschwerdeführerin bringt in der Replik vor, zwischenzeitlich sei sie im Strafverfahren durch Einstellungsverfügung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das AIG vollumfänglich freigesprochen worden. Dies mit der Begründung, dass das von Norwegen verhängte Einreiseverbot bzw. die Ausschreibung im SIS nicht in der erforderlichen Art und Weise mitgeteilt worden sei. Da sich das Einreiseverbot auf den im Strafverfahren abgeklärten Sachverhalt stütze, sei die Aufrechterhaltung des Einreiseverbots nicht mehr gerechtfertigt. 4.5 In der Duplik führt die Vorinstanz aus, die strafrechtliche Einstellungsverfügung vermöge an ihrem Entscheid nichts zu ändern. Ein Einreiseverbot könne auch unabhängig vom Strafverfahren erlassen werden. Zudem begründe die Staatsanwaltschaft D._______ die Einstellungsverfügung mit den Aussagen der Beschwerdeführerin, wonach diese keine Kenntnis von der SIS-Ausschreibung gehabt habe. Gemäss Abklärungen bei den norwegischen Behörden sei die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS der Beschwerdeführerin jedoch eröffnet worden und habe damit Rechtskraft erlangt. Es werde noch einmal darauf hingewiesen, dass die norwegischen Behörden das Einreiseverbot erlassen hätten, weil die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und trotz Konsultation der italienischen Behörden kein Antrag zur Löschung erfolgt sei. Ausserdem würden in der Duplik keine privaten Gründe für die Einreise geltend gemacht, die das öffentliche Interesse an der Fernhaltung überwiegen würden. 4.6 In der Triplik führt die Beschwerdeführerin dagegen an, die Vorinstanz stütze das Einreiseverbot offensichtlich und unbestritten auf den Sachverhalt, der Gegenstand des Strafverfahrens gewesen sei und letztendlich mit Einstellungsverfügung bzw. mit einem Freispruch für sie - die Beschwerdeführerin - abgeschlossen worden sei. Die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Einreiseverbot unabhängig von einem Strafverfahren erlassen werden könne, sei deshalb vorliegend nicht von Bedeutung. Die Vorinstanz könne nicht ohne weiteres basierend auf den Erkenntnissen des Untersuchungsverfahrens, aber im Ergebnis davon abweichend, auf das Vorliegen einer ernsthaften Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen, welche die Verfügung einer Fernhaltemassnahme als angezeigt erscheinen liesse. Überdies gelte es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Interesse von Rechtseinheit und Rechtssicherheit zu vermeiden, dass derselbe Lebensvorgang zu voneinander abweichenden Sachverhaltsfeststellungen von Verwaltungs- und Justizbehörden führe und die erhobenen Beweise abweichend gewürdigt und beurteilt würden. Ausserdem verkenne die Vorinstanz, dass gemäss der im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsmaxime die Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen habe, wobei die Beweislast für eine die Verfügung einer Fernhaltemassnahme rechtfertigende ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei der verfügenden Behörde liege. Da die Kenntnis über die Eröffnung der Ausschreibung im SIS eine negative Tatsache sei, könne ihr - der Beschwerdeführerin - im Übrigen auch keine weitergehende Beweisführung auferlegt werden. Die Vorinstanz komme ihrer Beweislast nicht nach, wenn sie lediglich die unbewiesene Behauptung der norwegischen Behörde ins Recht lege, wonach ihr die Einreisesperre tatsächlich und verständlich eröffnet worden sei. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin reiste Ende Juni 2020 in die Schweiz ein. Zu diesem Zeitpunkt verfügte sie über eine italienische Aufenthaltsbewilligung. Diese war ihr am 6. September 2018 erteilt worden und bis zum 21. November 2020 gültig. Zudem bestand gegenüber der Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt ein von den norwegischen Behörden ausgesprochenes Einreiseverbot, welches im SIS ausgeschrieben worden war. Die Gültigkeit dieses Einreiseverbots war auf den Zeitraum vom 1. September 2018 bis zum 1. September 2020 beschränkt. Im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz lag demnach einerseits ein Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum gegen die Beschwerdeführerin vor, andererseits verfügte sie über eine Aufenthaltsbewilligung eines Schengen-Staates. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich diese beiden Anordnungen gegenseitig widersprechen. Die Frage, ob die Koexistenz des Schengener Einreiseverbots und der italienischen Aufenthaltsbewilligung überhaupt rechtmässig ist, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann offen bleiben. Vorliegend ist einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht ein Einreiseverbot gegen die Beschwerdeführerin verfügt hat und wenn ja, ob dessen Dauer verhältnismässig ist. 5.2 In casu stellt sich folglich die Frage, ob die Beschwerdeführerin gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, indem sie in die Schweiz eingereist ist, obwohl sie nicht in den Schengen-Raum hätte einreisen dürfen. 5.2.1 Zwar trifft es - wie von der Vorinstanz ausgeführt - zu, dass ein Einreiseverbot unabhängig vom Strafverfahren erlassen werden und grundsätzlich auch dann verhängt werden kann, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt (vgl. dazu anstelle vieler: Urteile des BVGer F-6906/2018 vom 10. Dezember 2019 E. 4.3; F-5969/2016 vom 28. September 2017 E. 6.4; C-7068/2013 vom 19. Mai 2015 E. 5.5; je m.H.). Die Einstellung des Strafverfahrens hat somit keinen unmittelbaren Einfluss auf das verwaltungsrechtliche Verfahren. Die Grundsätze der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssicherheit gebieten allerdings, dass widersprüchliche Entscheide zwischen Straf- und Administrativbehörden im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind, soweit sie auf den gleichen Tatsachen beruhen (BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; Urteil des BGer 1C_98/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.4; Urteil des BVGer F-7521/2015 vom 20. Dezember 2016 E. 5.5). In diesem Sinne entfernt sich das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht ohne Not von den tatbeständlichen Feststellungen (gemeint: Feststellungen des Sachverhalts) des Strafrichters. Das Gleiche gilt für die rechtliche Würdigung, soweit sie sehr stark von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt, was etwa dann der Fall sein kann, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat (BGE 104 Ib 358 E. 3). 5.2.2 Die Staatsanwaltschaft D._______ hat das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen Widerhandlung gegen das AIG mit Verfügung vom 18. September 2020 eingestellt. Sie stützte sich dabei auf Art. 319 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0). In der Einstellungsverfügung führte die Staatsanwaltschaft aus, es würden keine Empfangsbestätigungen vorliegen, wonach der Beschwerdeführerin das Einreiseverbot für den Schengen-Raum eröffnet worden sei. Bei dieser Sachlage und den Aussagen der Beschwerdeführerin könne ihr in subjektiver Hinsicht nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass sie Kenntnis vom Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum gehabt habe. Das Verfahren wegen rechtswidriger Einreise sei folglich einzustellen. 5.2.3 Für die Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bedarf es zwar keines Vorsatzes, aber natürlich kann der Beschwerdeführerin nur dann ein Verstoss gegen die entsprechende Norm vorgeworfen werden, wenn sie Kenntnis von einer allfälligen SIS-Ausschreibung hatte. Dabei obliegt der Nachweis der gültigen Eröffnung der SIS-Ausschreibung der Vorinstanz. Dies gilt unabhängig davon, ob die Ausschreibung durch die Schweiz oder einen anderen Staat veranlasst wurde. Vorliegend hat die Vorinstanz zwar entsprechende Abklärungen bei den norwegischen Behörden vorgenommen und ist zum Schluss gelangt, die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS sei der Beschwerdeführerin eröffnet worden (vgl. hiervor E. 4.5). Allerdings stützt sich die Vorinstanz hierbei lediglich auf die entsprechende Meldung der norwegischen Behörden, wonach die Ausschreibung der Beschwerdeführerin am 31. August 2018 eröffnet worden sei. Eine schriftliche Empfangsbestätigung der SIS-Ausschreibung liegt hingegen nicht vor. Eine solche wäre für den Nachweis der Eröffnung jedoch erforderlich, zumal die Beschwerdeführerin von Beginn an stets ausführte, sie habe nur Kenntnis von einem nationalen norwegischen Einreiseverbot, eine Ausschreibung im SIS sei ihr jedoch nicht mitgeteilt worden. Bei einer solchen Ausgangslage kann nicht einzig gestützt auf die Mitteilung einer ausländischen Behörde geschlossen werden, die Beschwerdeführerin habe den Fernhaltegrund der Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt.

6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung vom 3. Juli 2020 ist aufzuheben.

7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der einbezahlte Kostenvorschuss ist daher zurückzuerstatten. Der Beschwerdeführerin ist für die ihr durch die anwaltliche Vertretung erwachsenen notwendigen Kosten zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mangels Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der Akten festzulegen. Mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und die Komplexität des Falles sowie in Anwendung der gesetzlichen Bemessungskriterien von Art. 8 ff. VGKE erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- als angemessen. (Dispositiv nachfolgende Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 3. Juli 2020 wird aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Genner Fabienne Hasler Versand: