E-7876/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-7876/2016 Urteil vom 12. Januar 2017 Besetzung Einzelrichter Daniel Willisegger, mit Zustimmung von Richter Bendicht Tellenbach; Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien A._______, geboren am (...), Staat unbekannt, vertreten durch MLaw Sonja Comte, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug; Verfügung des SEM vom 18. November 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste am 26. Februar 2015 in die Schweiz ein und stellte am 28. Februar 2015 ein Asylgesuch. Am 30. März 2015 wurde er zur Person befragt (BzP). Die Vorinstanz hörte ihn am 11. Februar 2016 zu den Asylgründen an. Er machte im Wesentlichen geltend, er sei eritreischer Nationalität, habe jedoch seit seiner Geburt in Äthiopien gelebt. Aufgrund eines Streits um sein Haus, habe er Äthiopien im Jahr 2003 in den Sudan verlassen. Dort habe er bis ins Jahr 2014 gelebt. B. Mit Verfügung vom 18. November 2016 - eröffnet am 23. November 2016 - stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. C. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2016 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren sei zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und ihm sei die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm sei die Unterzeichnende als amtliche Rechtsbeiständin beizuordnen. Er reichte eine CD mit Videos und Fotos seiner Hochzeit, ausgedruckte Fotos der Hochzeit, eine Geburtsurkunde seines Sohnes, die Kopie der Anerkennungserklärung, die Kopie der Rechtsbelehrung für den Vater, eine Fürsorgebestätigung sowie eine Liste der getätigten Aufwendungen seiner Rechtsvertretung zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung im Asylbereich auf Verletzung von Bundesrecht sowie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Wegweisung und der Wegweisungsvollzug. Im Asyl- und Flüchtlingspunkt wird die vorinstanzliche Verfügung vom Beschwerdeführer nicht angefochten. 2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).

3. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl ihre Untersuchungspflicht als auch die Begründungspflicht verletzt. Sie habe das Bestehen einer entscheidrelevanten Beziehung zu seiner Freundin und insbesondere zum gemeinsamen Kind nicht rechtsgenüglich abgeklärt. Auch bezüglich einer Wegweisung nach Eritrea hätte die Vorinstanz nähere Abklärungen treffen müssen. Vorab ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 8 AsylG) verpflichtet gewesen wäre, der Vorinstanz die angebliche Heirat und die Anerkennung seines Sohnes mitzuteilen und die entsprechenden Beweismittel einzureichen. Dem ist er offenbar nicht nachgekommen. Bezüglich der Freundin des Beschwerdeführers und des gemeinsamen Sohnes geht aus den vorinstanzlichen Akten nicht hervor, dass die Vorinstanz von der angeblichen Heirat und dem gemeinsamen Kind im Entscheidzeitpunkt Kenntnis hatte. In der Anhörung spricht der Beschwerdeführer einzig von einer Freundin. Diesbezüglich war die Vorinstanz nicht verpflichtet, weitere Abklärungen zu treffen. Dass der Beschwerdeführer angeblich geheiratet hat, geht aus den vorinstanzlichen Akten nicht hervor. Bezüglich des gemeinsamen Sohnes finden sich in den Akten lediglich zwei Akteneinsichtsgesuche des Zivilstandsamtes und zwei Beantwortungsschreiben der Vorinstanz mit dem Hinweis, das Zivilstandsamt möge ihnen nach erfolgter Eintragung einen Auszug aus dem Zivilstandsregister zukommen lassen, was anscheinend bis heute nicht geschehen ist. Dass die vorgebrachte Heirat und die Anerkennung seines Sohnes bezüglich der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs entscheiderheblich sind, ist, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zu verneinen. Bezüglich der Wegweisung nach Eritrea, welche die Vorinstanz angeblich nicht vollständig abgeklärt habe, ist festzustellen, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit äthiopischer Staatsangehöriger ist. Aus diesem Grund stellt die Vorinstanz zum Vollzug der Wegweisung fest, dass sich aus den Akten keine Hinweise ergeben, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Äthiopien oder Eritrea gefährdet ist. Die Vorinstanz nahm jedoch aufgrund der unglaubhaften Aussagen des Beschwerdeführers zu seinen Ausreisegründen keine vollständige Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernissen vor, da sie aufgrund seiner Angaben hierzu nicht in der Lage war. Dass die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen traf, hat, wie die Vorinstanz korrekt ausführt, der Beschwerdeführer selbst zu verantworten. Der rechtserhebliche Sachverhalt wurde von der Vorinstanz richtig und vollständig erstellt. Auch eine Verletzung der Begründungspflicht, welche in der Beschwerde ansatzweise geltend gemacht wird, liegt nicht vor, zumal eine sachgerechte Anfechtung der vorinstanzlichen Verfügung ohne weiteres möglich war. 4. 4.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt die Vorinstanz in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn sie das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt; sie berücksichtigt dabei die Einheit der Familie. Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a AsylV 1) oder Anspruch auf Erteilung einer solchen hat. 4.2 Nach Art. 44 AsylG führt die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Der Familienbegriff umfasst dabei auch in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner. Familienmitglieder sollen nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch zusammenleben können. Nach Möglichkeit soll ihnen ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt werden (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 7 und 11). 4.3 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung nicht zu verfügen, wenn ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, wobei die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist, über den Anspruch konkret zu befinden (vgl. auch EMARK 2006 Nr. 23 E. 3.2; EMARK 2001 Nr. 21 E. 9). Ist die asylsuchende Person nicht im Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 10), ob die asylsuchende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9). Diese besagt, dass Ausländerinnen und Ausländer gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn eine intakte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (sogenannte Kernfamilie) besteht, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Letzteres ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Angehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1; BGE 130 II 281 E. 3.1; EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1). 4.4 Der Beschwerdeführer verfügt über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Es ergeben sich aus den Akten auch keine Hinweise dafür, dass er bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Gesuch um Erteilung einer solchen gestellt hätte. Er macht jedoch geltend, er habe seine Freundin, welche in der Schweiz vorläufig aufgenommen worden sei, nach afrikanischem Brauch geheiratet. Hierzu reicht er zahlreiche Beweismittel ins Recht. Kennengelernt habe er sie im Sommer 2015 und geheiratet am (...). Am (...) sei der gemeinsame Sohn zur Welt gekommen, welchen er am (...) anerkannt habe. Seine Ehefrau erwarte das zweite gemeinsame Kind im Juli/August 2017. 4.5 Vorab ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin nach hiesigem Recht nicht als verheiratet gelten, zumal die in der Schweiz nach afrikanischem Recht durchgeführte Zeremonie offensichtlich keine Ehe begründet (Art. 44 IPRG). Da die Partner nicht zusammenleben, keine finanzielle Verflochtenheit dargetan ist und aufgrund der kurzen Dauer der Beziehung auch nicht von einer dauerhaften und stabilen Partnerschaft gesprochen werden kann, gilt die Beziehung der beiden nicht als dauernde eheähnliche Partnerschaft, weshalb sie sich weder auf die Einheit der Familie noch auf Art. 8 EMRK berufen können. Das gilt auch für die Partnerin, die nach Angaben in der Beschwerde im Jahr 2013 vorläufig aufgenommen wurde. Der Beschwerdeführer, die Partnerin und das Kind verfügen über keine Aufenthaltsbewilligung, die auf einem gefestigten Aufenthaltsrecht beruht. Die Vorinstanz hat die Wegweisung zu Recht verfügt. 5. 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt die Vorinstanz das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 5.2 Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht wie behauptet die eritreische Nationalität hat, sondern äthiopischer Staatsbürger ist. Dass seine Aussagen zur Staatsbürgerschaft unglaubhaft ausgefallen sind, wird in der Beschwerde nicht mehr in Abrede gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug nach Äthiopien zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich erachtet hat. 5.3 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 83 Abs. 3 AuG unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Da dem Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht zukommt, ist das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 5 AsylG nicht anwendbar. Die Zulässigkeit des Vollzuges beurteilt sich vielmehr nach den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [FoK, SR 0.105]; Art. 3 EMRK). Weder aufgrund der Akten noch aus den Aussagen des Beschwerdeführers ergeben sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung nach Äthiopien dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Wie die obigen Ausführungen zur Wegweisung zeigen, kann der Beschwerdeführer auch aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. E. 4.5). Der Vollzug ist demnach zulässig. 5.4 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AuG unzumutbar sein, wenn der Ausländer oder die Ausländerin im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet ist. Gemäss konstanter Rechtsprechung ist der Vollzug der Wegweisung nach Äthiopien zumutbar. Die allgemeine Lage in Äthiopien ist weder durch Krieg, Bürgerkrieg noch durch eine Situation allgemeiner Gewalt gekennzeichnet, aufgrund derer die Zivilbevölkerung allgemein als konkret gefährdet bezeichnet werden müsste (vgl. BVGE 2011/25). Aus dem Kindeswohl und der Kinderrechtskonvention kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das (...) Monate alte Kind ist vom Wegweisungsvollzug nicht direkt betroffen, bleibt es doch bei seiner Mutter in der Schweiz. Der Beschwerdeführer lebt nicht mit Mutter und Kind zusammen. Er verfügt weder über das Sorgerecht noch das Obhutsrecht. Dass er das Kind und die Mutter finanziell unterstützt, ist angesichts seiner Mittellosigkeit zu bezweifeln. Sein Recht auf Kontakt mit dem Kind kann er, sobald dieses das entsprechende Alter erreicht hat, auch aus Äthiopien mittels Telefon oder anderen Kommunikationsmitteln wahrnehmen. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer bereits Vater von zwei Kindern im Ausland ist. Das führt zwangsläufig dazu, dass er nicht zu allen Kindern unmittelbaren Kontakt pflegen kann und offenbar auch nicht will. Denn der Beschwerdeführer selbst sagte aus, dass er die Mütter jeweils verliess, weil er keine Verantwortung tragen wollte (vgl. SEM-Akten, A21/18 F61). Unter diesen Umständen erscheint es sogar missbräuchlich, dass sich er unter Berufung auf das Kindeswohl ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz erwirken will. Bezüglich allfälliger weiterer individueller Wegweisungsvollzugshindernisse stellt die Vorinstanz zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer widersprüchliche Angaben zu seinen Ausreisegründen macht und es nicht möglich ist, sich in voller Kenntnis zur persönlichen und familiären Situation zu äussern. Trotz Aufforderung hat der Beschwerdeführer keine Identitätsdokumente eingereicht. Grundsätzlich sind auch die individuellen Wegweisungsvollzugshindernisse von Amtes wegen zu prüfen. Diese Untersuchungspflicht findet jedoch ihre Grenze an der Mitwirkungspflicht der asylsuchenden Person (Art. 8 AsylG), welche auch die Substanziierungslast trägt (Art. 7 AsylG). Es ist nicht Sache der Behörden, bei fehlenden, womöglich gezielt vorenthaltenen Hinweisen, nach allfälligen Wegweisungsvollzugshindernissen zu forschen. Vermutungsweise ist deshalb davon auszugehen, einer Wegweisung stünden keine Vollzugshindernisse im gesetzlichen Sinne entgegen (statt vieler: Urteil des BVGer E-2450/2014 vom 22. Mai 2014). 5.5 Der Vollzug der Wegweisung ist schliesslich nach Art. 83 Abs. 2 AuG als möglich zu bezeichnen, weil es dem Beschwerdeführer obliegt, sich bei der zuständigen Vertretung seines Heimatlandes die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG; BVGE 2008/34 E. 12). 5.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AuG).

6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Für eine Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz besteht nach dem Gesagten kein Anlass. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie die Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass seine Begehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb den Gesuchen nicht stattzugeben ist (Art. 65 Abs. 1 VwVG). 7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.- (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3. Das Gesuch um amtliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Pascal Waldvogel Versand: