E-6124/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-6124/2019 Urteil vom 27. November 2019 Besetzung Einzelrichterin Esther Marti, mit Zustimmung von Richterin Sylvie Cossy; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (...), Äthiopien, vertreten durch Guido Ehrler, Advokat, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 17. Oktober 2019 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 19. Juni 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 6. November 2017 stellte die Vorinstanz fest, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Mit Urteil vom 28. Dezember 2017 (E-6951/2017) wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab. B. Mit als «zweites Asylgesuch» bezeichneter Eingabe vom 11. September 2019 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter an das SEM und beantragte, die Verfügung vom 6. November 2017 sei aufzuheben und es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei er vorläufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er zusätzliche Abklärungen, den Erlass einer vorsorglichen Massnahme und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung durch seinen Rechtsvertreter. Als Beweismittel reichte er ein ärztliches Zeugnis vom (...) September 2019 und Fotos seiner Narben zu den Akten. C. Am 13. September 2019 ersuchte die Vorinstanz die zuständige Migrationsbehörde gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG (SR 142.31), den Vollzug der Wegweisung einstweilen auszusetzen. D. Mit am 21. Oktober 2019 eröffneter Verfügung vom 17. Oktober 2019 qualifizierte das SEM die Eingabe vom 11. September 2019 als Wiedererwägungsgesuch, wies es ab und stellte fest, der ablehnende Entscheid vom 6. November 2017 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig wies es das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten ab, erhob eine Gebühr von Fr. 600.-. und wies darauf hin, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 20. November 2019 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter Aufhebung dieser Verfügung die Gewährung von Asyl, eventualiter die vorläufige Aufnahme in der Schweiz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er weitere Abklärungen, den Erlass einer vorsorglichen Massnahme und sinngemäss die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege mit seinem Rechtsvertreter als Rechtsbeistand zu gewähren. Zudem sei das SEM anzuweisen, für das vorinstanzliche Verfahren keine Gebühr zu erheben und ihm seinen Rechtsvertreter als Rechtsbeistand beizuordnen. Als Beilagen liess er eine Kopie der angefochtenen Verfügung und ein Schreiben des Vereins B._______ vom (...). November 2019 einreichen und stellte eine Unterstützungsbescheinigung in Aussicht. F. Mit Verfügung vom 22. November 2019 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 4. 4.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.

5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen. In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb - oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde - können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Werden nachträglich erhebliche Gründe in Bezug auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft vorgetragen, handelt es sich um ein Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 6. 6.1 Im Folgegesuch vom 11. September 2019 wurde unter Verweis auf den gleichzeitig eingereichten Bericht vom (...) August 2019 geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe dem Chirurgen C._______ ([...]) bei den Untersuchungen vom (...) Januar 2019 und (...) September 2019 geschildert, er sei von der äthiopischen Polizei (...). Im Bericht werde festgehalten, der aktuelle klinische Befund stimme mit der Anamnese einer Verletzung überein, die sich beim (...) ergebe. Der Beschwerdeführer habe dieses traumatische Ereignis im ordentlichen Asylverfahren offensichtlich verdrängt. Er habe sich erst im geschützten Rahmen, der ihm der Chirurg geboten habe, offenbaren können. Sein Aussageverhalten weise auf (...) hin. Es seien ihm bei der Anhörung im ordentlichen Asylverfahren immer nur Fragen zum Verhalten der Wärter im Gefängnis gestellt worden. Aus dem Verschweigen der erlittenen Folter könne somit nicht auf Unglaubhaftigkeit dieses erst jetzt geltend gemachten Vorbringens geschlossen werden. Das Beweismittel sei (flüchtlingsrechtlich) erheblich, weil damit nachgewiesen sei, dass die äthiopische Polizei den Beschwerdeführer auf sehr brutale Weise gefoltert habe. 6.2 Die Vorinstanz nahm das Gesuch des Beschwerdeführers als Wiedererwägungsgesuch entgegen und wies es mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer habe den erst jetzt geltend gemachten Vorfall mit (...) im ordentlichen Asylverfahren nicht geltend gemacht. Er habe dort auch nicht erwähnt, wahrscheinlich an einer (...) zu leiden. Sein Vorbringen, er sei nicht im Stande gewesen, darüber zu sprechen, vermöge nicht zu überzeugen. Es wäre ihm ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, die erlittene Folter und die daraus resultierende (...) Beeinträchtigung zumindest auf schriftlichem Weg geltend zu machen sowie mit einem entsprechenden Arztbericht zu belegen. Zudem sei mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass die Asylvorbringen aufgrund zahlreicher Widersprüche und fehlender Substanz in den Schilderungen nicht hätten geglaubt werden können. Die diagnostizierten Narben am Bein könnten folglich anderen Ursprungs sein, zumal sich der Arzt auf eine Anamnese stütze, die nicht geglaubt werden könne. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers selbst bei Annahme der Glaubhaftigkeit zum heutigen Zeitpunkt keine Asylrelevanz entfalten könne. So habe sich die Lage in Äthiopien seit der Ernennung des Oromo Abiy Ahmed zum Premierminister im April 2018 grundlegend zum Positiven verändert. Vor diesem Hintergrund könne selbst bei Annahme der Glaubhaftigkeit seines Vorbringens nicht von einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung ausgegangen werden. Dies umso mehr, als das geltend gemachte politische Profil des Beschwerdeführers vergleichsweise unbedeutend gewesen sei. 6.3 In der Rechtsmitteleingabe wird zusammenfassend ausgeführt, aufgrund der objektiven Beweismittel sei erstellt, dass der Beschwerdeführer in Äthiopien gefoltert worden sei. Er (...) worden. Damit müssten auch die übrigen Aussagen zu den mehrmaligen Inhaftierungen geglaubt werden. Gemäss BVGE 2015/39 (recte wohl: BVGE 2014/39) richte sich die Abgrenzung, ob ein Folgesuch als Wiedererwägungs- oder Mehrfachgesuch entgegen zu nehmen sei, weiterhin danach, ob es auf eine neue Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft abziele (Mehrfachgesuch) oder ausschliesslich Wegweisungsvollzugshindernisse geltend mache (Wiedererwäungsgesuch). Das Folgeasylgesuch stelle eine klassische Variante des Wiedererwägungsgesuchs dar. 7. 7.1 Vorab stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz die Eingabe vom 11. September 2019 zu Recht als Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 111b AsylG an die Hand genommen hat. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2014/39 E. 4.6 die bisherige Rechtsprechung zur Einordnung eines Folgegesuchs als Wiedererwägungsgesuch (vgl. Art. 111b AsylG) respektive als Mehrfachgesuch (vgl. Art. 111c AsylG) bestätigt. Nach gefestigter Praxis beschlägt die klassische Konstellation der Wiedererwägung die nachträgliche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvollzugshindernisse. Werden dagegen nachträgliche erhebliche Gründe in Bezug auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft vorgetragen, stellt dies ein Mehrfachgesuch dar, wobei nach altem Recht eine solche Wiedererwägung ihre spezielle gesetzliche Grundlage in den Regeln betreffend Entgegennahme eines zweiten Asylgesuches im Sinne von aArt. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG fand (a.a.O. E. 4.5). Demnach liegt ein Wiedererwägungsgesuch vor, wenn ein Gesuch um Neubeurteilung einer rechtskräftigen Asyl- und Wegweisungsverfügung ausschliesslich mit neuen Wegweisungsvollzugshindernissen begründet wird. Ein Mehrfachgesuch liegt hingegen dann vor, wenn die gesuchstellende Person geltend macht, sie erfülle aufgrund neuer Vorbringen die Flüchtlingseigenschaft. 7.3 Der Beschwerdeführer macht mit seinen Ausführungen eine neue Tatsache geltend, die die Flüchtlingseigenschaft betrifft. Es liegt somit offensichtlich ein Mehrfachgesuch vor. Die Vorinstanz hat folglich die Eingabe vom 11. September 2019 zu Unrecht als Wiedererwägungsgesuch an die Hand genommen. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zur Auffassung, dass es sich bei der Eingabe um ein Mehrfachgesuch im Sinne von Art. 111c AsylG handelt, hebt es die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zurück, die Eingabe als Mehrfachgesuch entgegenzunehmen. 7.4 Eine Auseinandersetzung mit den im Hinblick auf eine Prüfung der Eingabe als Mehrfachgesuch gestellten Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen erübrigt sich, zumal es Sache der Vorinstanz sein wird, sich damit zu befassen.

8. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die Verfügung vom 17. Oktober 2019 ist aufzuheben und die Sache ist mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Eingabe vom 11. September 2019 als Mehrfachgesuch entgegenzunehmen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 9.2 Dem vertretenenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Damit wird auch der Antrag auf Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG gegenstandslos. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 900.- (inkl. Auslagen) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung vom 17. Oktober 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird an das SEM zurückgewiesen mit der Anweisung, die Eingabe vom 11. September 2019 als Mehrfachgesuch entgegen zu nehmen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Das SEM hat dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.- zu entrichten.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi Versand: