E-5650/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5650/2016 Urteil vom 12. April 2017 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiber Arthur Brunner. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Thurgau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 23. August 2016 / N (...). Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer ist eritreischer Staatsangehöriger und hatte seinen letzten Wohnsitz in B._______ (Zoba Debub, Subzoba Adi Quala). Eigenen Angaben zufolge verliess er sein Heimatland im Oktober 2012 illegal und gelangte nach längeren Aufenthalten in Äthiopien und im Sudan nach Libyen. Von Libyen aus überquerte er in einem Boot das Mittelmeer und kam in Italien an Land. Im Zug reiste er am 1. Juli 2015 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 9. Juli 2015 wurde er summarisch zu seinen Asylgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]). Die ausführliche Anhörung zu den Asylgründen fand am 15. Oktober 2015 statt. A.b Der Beschwerdeführer machte im Rahmen der Befragungen im Wesentlichen geltend, sein Vater sei Soldat gewesen und nur einmal pro Jahr respektive alle zwei Jahre für einen Monat nach Hause gekommen. Wenn sein Vater dem Dienst länger als erlaubt ferngeblieben sei, sei er von der Militärverwaltung mitgenommen worden. Weil die wirtschaftliche Situation schwierig gewesen sei, habe er neben der Schule arbeiten und die Schule letztlich abbrechen müssen. Weil er diese Situation nicht mehr ertragen habe und Angst gehabt habe, in den Militärdienst gebracht zu werden, sei er im Oktober 2012 aus seinem Heimatland geflohen. B. Mit Verfügung vom 23. August 2016 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht (Dispositivziffer 1), lehnte sein Asylgesuch ab (Dispositivziffer 2) und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz (Dispositivziffer 3). Aufgrund der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea schob es den Vollzug der Wegweisung jedoch zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf, wobei der zuständige Kanton mit der Umsetzung der vorläufigen Aufnahme beauftragt wurde (Dispositivziffern 4-7). C. Mit Eingabe vom 15. September 2016 focht der Beschwerdeführer die Verfügung des SEM vom 23. August 2016 durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht an. Er beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 1 und 4 der angefochtenen Verfügung, die Anerkennung als Flüchtling und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; zudem sei ihm ein amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen.Der Beschwerde beigelegt waren zwei Schnellrecherchen der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 3. und 15. August 2016 zur Situation von Rückkehrenden nach Eritrea und zur Bestrafung der illegalen Ausreise von Minderjährigen. Eingereicht wurde zudem eine Mittellosigkeitsbestätigung des (...) vom 12. September 2016. D. Mit Zwischenverfügung vom 24. November 2016 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Dem Beschwerdeführer wurde Christian Hoffs als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Zudem forderte der Instruktionsrichter die Vorinstanz auf, eine Vernehmlassung einzureichen. E. In der Vernehmlassung vom 7. Dezember 2016 hielt die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung vollumfänglich fest. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Dezember 2016 stellte der Instruktionsrichter die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer zu und gewährte ihm das Replikrecht. F. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2016 reichte der Beschwerdeführer durch seinen amtlichen Rechtsbeistand eine Replik ein. Der Replik beigelegt war eine weitere Schnellrecherche der SFH vom 22. September 2016 zur Bestrafung von illegaler Ausreise in Eritrea. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).Dass dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 24. November 2016 die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gewährt worden ist, die Beschwerde also als nicht aussichtslos qualifiziert wurde, steht einer Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG in bestimmten Konstellationen nicht entgegen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Beschwerde - wie hier - aufgrund neuer Erkenntnisse oder einer geänderten Rechtsauffassung während des Beschwerdeverfahrens als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer E-8098/2015 vom 26. April 2016, E. 2.2.2). Zwar decken sich die Begriffe der Aussichtslosigkeit (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) materiell weitgehend. Für die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) ist jedoch der Urteilszeitpunkt massgebend, während für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Beschwerdebegehren (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung abzustellen ist (vgl. BGE 133 III 614 E. 5). Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass eine im Rahmen der Instruktion als nicht aussichtslos beurteilte Beschwerde später als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird. 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. 3.2 Beruft sich eine Person darauf, dass durch ihre illegale Ausreise (sog. Republikflucht) oder durch ihr Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat (insbesondere durch politische Exilaktivitäten) eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, hat sie begründeten Anlass zur Furcht vor künftiger Verfolgung, wenn der Heimat- oder Herkunftsstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit vom fraglichen Umstand erfahren hat und die Person deshalb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrechtlich relevanter Weise verfolgt würde (vgl. Urteil des BVGer E-5232/2015 vom 3. Februar 2015, E. 5.3). Durch Republikflucht zum Flüchtling wird demzufolge, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Art, ihres Ausmasses und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 239, 241). Solch subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 m.w.H.). 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund anzusehen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr nach Eritrea mit erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen mussten (vgl. Urteil des BVGer D-3892/2008 vom 6. April 2010, E. 5.3.3). Diese Rechtsprechung wurde jüngst aufgegeben. Das Bundesverwaltungsgericht kam im Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) nach einer eingehenden quellengestützten Lageanalyse (E. 4.6-4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr aufrechterhalten werden könne (E. 5.1). Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe (a.a.O.). Nicht asylrelevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde; ob eine drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit beziehungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (a.a.O.). Für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft im eritreischen Kontext bedürfe es neben der illegalen Ausreise zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Verschärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (E. 5.2). 3.4 Eine asylsuchende Person muss diese zusätzlichen Anknüpfungspunkte nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Art. 7 Abs. 1 AsylG). Glaubhaft gemacht ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält (Art. 7 Abs. 2 AsylG). Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 Abs. 3 AsylG). Glaubhaftmachung bedeutet - im Gegensatz zum strikten Beweis - ein reduziertes Beweismass und lässt Raum für gewisse Einwände und Zweifel. Entscheidend ist, ob die Gründe, die für die Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung sprechen, überwiegen oder nicht. Dabei ist auf eine objektivierte Sichtweise abzustellen. Für die Glaubhaftmachung reicht es nicht aus, wenn der Inhalt der Vorbringen zwar möglich ist, aber in Würdigung der gesamten Aspekte wesentliche und überwiegende Umstände gegen die vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung sprechen (vgl. BVGE 2013/11 E. 5.1). 3.5 Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung im Asylpunkt im Wesentlichen damit, es sei dem Beschwerdeführer angesichts seines Alters nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihm im Zeitpunkt seiner Ausreise im Jahr 2012 eine baldige Einziehung in den Militärdienst gedroht habe. Die illegale Ausreise sei für sich genommen ebenso wenig asylrelevant, wie die schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse in Eritrea.Zur Asylrelevanz der illegalen Ausreise führte sie aus, gemäss aktuellen Erkenntnissen sei die Behandlung von Rückkehrern hauptsächlich davon abhängig, welchen Nationaldienst-Status sie vor ihrer Ausreise gehabt hätten. Zudem spiele eine Rolle, ob die Rückkehr nach Eritrea freiwillig oder unter Zwang erfolge. Für freiwillige Rückkehrer würden die eritreischen Straftatbestände für eine illegale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Interne Richtlinien sähen vielmehr vor, dass sie straffrei in ihre Heimat zurückkehren könnten, wenn zuvor gewisse Forderungen der eritreischen Behörden erfüllt seien (namentlich die Bezahlung der Diasporasteuer). Personen, die ihre nationale Dienstpflicht nicht erfüllt hätten, müssten zudem ein sogenanntes Reueformular unterzeichnen. Davon befreit seien insbesondere Personen, die das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hätten, aus dem Nationaldienst entlassen oder von der Nationaldienstpflicht befreit worden seien. Der Beschwerdeführer habe weder den Nationaldienst verweigert noch sei er desertiert, sondern sei noch als Minderjähriger aus seinem Heimatland ausgereist. Er habe folglich nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch sonst lägen keine Hinweise dafür vor, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte. 3.6 In der Beschwerde werden die vorinstanzlichen Erwägungen zur Unglaubhaftigkeit einer Entziehung vom eritreischen Militärdienst und zur fehlenden Asylrelevanz der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse in Eritrea nicht in Frage gestellt. Hingegen wird die Auffassung vertreten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der illegalen Ausreise bei einer Rückkehr in sein Heimatland mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen hätte und daher als Flüchtling zu gelten habe. Zudem sei die Vorgehensweise der Vorinstanz bei der Praxisänderung unzulässig gewesen. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, verfangen diese Einwände nicht. 3.6.1 Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Beurteilung der illegalen Ausreise aus Eritrea ist vom Bundesverwaltungsgericht in einem Koordinationsverfahren mittlerweile geklärt worden. Nicht nur, aber auch für Minderjährige kommt das Gericht klar zum Schluss, dass allein aufgrund einer illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden kann (ausführlich dazu Urteil des BVGer D-7898/2015 vom 30. Januar 2017, E. 4.6-5.1 [vgl. oben, E. 3.3]). Nachdem der Beschwerdeführer neben der illegalen Ausreise keine zusätzlichen Anknüpfungspunkte für eine Verschärfung seines Profils aufweist und solche auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht behauptet, ist vorliegend nicht von einer asylrechtlich beachtlichen Verfolgung auszugehen. 3.6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zwischenzeitlich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Vorgehen der Vorinstanz bei ihrer Praxisänderung zu Eritrea zulässig gewesen ist (vgl. Urteil des BVGer D-632/2017 vom 23. Februar 2017, E. 5.1.2):Die vom SEM eingeleitete Praxisänderung wurde mittels einer Medienkonferenz vom 23. Juni 2016 publik gemacht und fand ihren Niederschlag in namhaften Medien (vgl. etwa Neue Zürcher Zeitung [NZZ], Asylbewerber aus Eritrea: Die Praxis wird etwas verschärft, erstellt am 23. Juni 2016; Tages-Anzeiger, Eritrea bestraft nicht mehr so hart wie früher, erstellt am 23. Juni 2016). Auch die SFH nahm in einer Stellungnahme unter dem Titel "Eritreer bei Asylgesuchen strenger beurteilt" vom 27. Juli 2016 Bezug auf die Praxisänderung des SEM vom 23. Juni 2016 und forderte in dieser Publikation gleichzeitig die Rücknahme der Praxisänderung. Mit dem erwähnten Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7898/2015 vom 30. Januar 2015 wurde die Praxisänderung des SEM mittlerweile bestätigt. Selbst wenn die diesbezügliche Vorgehensweise, insbesondere hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs, mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen im zitierten BVGE 2010/54 nicht gänzlich korrespondieren sollte und allenfalls die Kassation zur Folge haben müsste, käme vorliegend eine solche einem prozessökonomischen Leerlauf gleich, weshalb von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen ist. Die Begründung in einem neuen Entscheid des SEM bliebe nämlich zu Recht grundsätzlich unverändert. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenommen wurde und sich allfällige zusätzliche Verfahrensschritte somit nicht begünstigend im Sinne einer Verlängerung des Bleiberechts in der Schweiz auswirken würden. Mit anderen Worten entstünden ihm aufgrund eines diesbezüglichen Mangels keine nicht wiedergutzumachenden Nachteile. 3.7 Wie die Vorinstanz kommt das Gericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG geltend machen kann; entsprechend liegen keine subjektiven Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG vor. Zu Recht hat die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und sein Asylgesuch abgewiesen. Für eine Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz besteht kein Anlass.

4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG).Die von der Vorinstanz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs verfügte vorläufige Aufnahme bleibt dadurch unberührt. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 24. November 2016 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, sind jedoch keine Verfahrenskosten zu erheben. 5.2 Bei amtlicher Vertretung wird in der Regel von einem Stundenansatz von Fr. 200.- bis Fr. 220.- für Anwältinnen und Anwälte und Fr. 100.- bis Fr. 150.- für nicht-anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter ausgegangen (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wird nur der notwendige Aufwand entschädigt (vgl. Art. 8 Abs. 2 VGKE). 5.3 Der amtliche Rechtsbeistand hat eine Kostennote zu den Akten gereicht, die einen Aufwand von insgesamt fünf Stunden zu einem Stundenhonorar von Fr. 200.- ausweist. Weil es sich bei ihm nicht um einen Anwalt handelt, ist der geltend gemachte Stundenansatz auf Fr. 150.- zu kürzen. Unter Einbezug der Barauslagen ist die amtliche Entschädigung auf Fr. 815.- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Ass. iur. Christian Hoffs wird zu Lasten der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 815.- entrichtet.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Arthur Brunner