E-5520/2018

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5520/2018 Urteil vom 8. Oktober 2019 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richterin Constance Leisinger, Richter William Waeber, Gerichtsschreiber Olivier Gloor. Parteien A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch MLaw Johannes Mosimann, Advokat, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid des SEM vom 29. August 2018 / N (...). Sachverhalt: A. A.a Am 11. April 2015 reiste die Beschwerdeführerin in die Schweiz ein, wo sie noch am gleichen Tag um Asyl nachsuchte. Am (...) brachte sie ihren Sohn, B._______, zur Welt. A.b Mit Verfügung vom 2. Dezember 2015 anerkannte das SEM die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin sowie deren Kind, B._______, und gewährte ihnen Asyl. B. Am 2. Mai 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz für ihren Ehemann, C._______, geboren am (...), Sri Lanka, sinngemäss um Erteilung einer Einreisebewilligung und Gewährung des Familienasyls. Zusammen mit dem Gesuch reichte sie eine Heiratsurkunde, inklusive einer deutschen und einer englischen Übersetzung, Kopien von Identitätspapieren von C._______ sowie Registerauszüge zu den Akten. C. Mit Verfügung vom 28. September 2016 bewilligte die Vorinstanz die Einreise nicht und lehnte das Gesuch um Familienzusammenführung ab. In den Erwägungen führte das SEM aus, die Beschwerdeführerin habe in ihrem Asylverfahren nie einen Ehegatten oder Lebenspartner erwähnt und erklärt, dass ihr der Vater des Kindes nicht bekannt sei. Die nachgeschobene familiäre Beziehung sei nicht glaubhaft, woran auch die eingereichte Heiratsurkunde nichts zu ändern vermöge. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Mit Berichtigung vom 19. Juli 2017 wurde C._______ als Vater des Kindes der Beschwerdeführerin in das Zivilstandregister aufgenommen und der Name des Kindes im Register sowie im Zentralen Migrationssystem (ZEMIS) entsprechend angepasst. E. Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 um Wiederwägung des Entscheids der Vorinstanz vom 28. September 2016. Zur Begründung führte sie an, sie und C._______ hätten sich bereits im Jahre 2011 verlobt. Aufgrund ihrer eigenen Probleme mit den heimatlichen Behörden sowie familiären Widerstandes hätten sie lange Zeit nicht als Paar zusammenleben können. Im (...) 2014 sei der gemeinsame Sohn gezeugt worden. Die Vaterschaft des Ehemannes sei durch das beigelegte Vaterschaftsgutachten erwiesen. Aufgrund der in Sri Lanka herrschenden Sitten habe sie sich nur auf den Geschlechtsverkehr mit ihrem damaligen Verlobten eingelassen, weil sie sich bereits als seine Ehefrau gesehen und für beide festgestanden habe, dass sie als Familie für den Rest ihres Lebens zusammen sein wollten. Nach ihrer Entlassung aus der von (...) 2014 bis (...) 2015 dauernden Haft, hätten sie bis zu ihrer Ausreise im (...) 2015 in einer gemeinsamen Wohnung in D._______ gelebt und in dieser Zeit geheiratet. Die Prüfung des beim zuständigen Zivilstandsamt eingereichten Original-Ehescheins habe dessen Echtheit ergeben und das Zivilstandsamt habe C._______ als Vater des Kindes im Register eingetragen. Zusammen mit dem Gesuch um Wiederwägung reichte die Beschwerdeführerin ein Vaterschaftsgutachten vom 14. Juli 2017 des Instituts (...) , ein Bestätigungsschreiben betreffend die gemeinsame Wohnung sowie Aufzeichnungen von Kontakten via Chat-Dienst als Beweismittel ein. F. Mit Schreiben vom 20. August 2018 teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit, sie habe in der Zwischenzeit ihren Ehemann in E._______ getroffen und sei mit dem zweiten gemeinsamen Kind schwanger. G. Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. August 2018 ab und stellte fest, die Verfügung vom 28. September 2016 sei rechtskräftig. H. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. September 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügungen des SEM vom 29. August 2018 und vom 28. September 2016 seien vollumfänglich aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, C._______ eine Einreisebewilligung zu erteilen und Familienasyl zu gewähren. Eventualiter seien die Verfügungen des SEM vom 29. August 2018 und vom 28. September 2016 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Sachverhaltsfeststellung und Entscheidung an das SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wird beantragt, im Falle allfälliger Stellungnahmen des SEM das Replikrecht einzuräumen und die unentgeltliche Prozessführung - inklusive Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses - sowie amtliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. I. Mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2018 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf einen Kostenvorschuss. Weiter wies sie das Gesuch um amtliche Rechtsverbeiständung ab und lud die Vorinstanz dazu ein, innert Frist eine Vernehmlassung einzureichen. J. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 15. Oktober 2018 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die Stellungnahme wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt. K. Gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG wurde der am (...) geborenen Tochter der Beschwerdeführerin, F._______, mit Verfügung des SEM vom 29. Mai 2019, Asyl in der Schweiz gewährt. Im Geburtsregister wurde C._______ als Vater eingetragen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).

2. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG [SR 142.31] und Art. 52 Abs. 1 VwVG).

3. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen eine Verfügung, mit der ein Wiedererwägungsgesuch abgewiesen wurde. Im Beschwerdeverfahren ist folglich zu prüfen, ob die Vorinstanz die geltend gemachten Wiedererwägungsgründe zu Recht oder Unrecht verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung festgehalten hat (vgl. Urteil des BVGer D-4909/2016 vom 5. September 2016 E. 4.3). 4. 4.1 Gemäss geltender Praxis und Rechtsprechung ist für die Bewilligung der Einreise nach Art. 51 Abs. 4 AsylG Bedingung, dass bereits vor der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden hat. Es ist erforderlich, dass die betreffenden Personen zum Zeitpunkt der Flucht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben und eine Wiederherstellung dieser Gemeinschaft in der Schweiz angestrebt wird. Die Bewilligung der Einreise zwecks Gewährung von Familienasyl dient der Wiederherstellung von Familiengemeinschaften, die durch die Flucht getrennt wurden, hingegen nicht der Aufnahme von neuen oder der Wiederaufnahme von beendeten Beziehungen (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.4.2; 2017 VI/4 E. 3.1 und 4.4.2). Vorbehalten bleibt der Familiennachzug nach den ausländerrechtlichen Bestimmungen. 4.2 Wer um die Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Familienasyls ersucht, hat die Zugehörigkeit des nachzuziehenden Angehörigen zur Familiengemeinschaft, die im Zeitpunkt der Flucht vorbestandene Familiengemeinschaft, die Familientrennung durch die Flucht sowie die fest beabsichtigte Familienvereinigung beider Anspruchsberechtigten nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7 AsylG; Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, BBl 1996 II 70).

5. Die Vorinstanz kommt in ihrem Wiedererwägungsentscheid zum Schluss, im Zeitpunkt der Ausreise der Beschwerdeführerin aus Sri Lanka habe keine tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zwischen ihr und ihrem Ehemann bestanden. Sie seien somit nicht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG durch Flucht voneinander getrennt worden. Bereits in der ablehnenden Verfügung vom 28. September 2016 sei festgehalten worden, dem nachgeschobenen Vorbringen der gelebten Familiengemeinschaft könne nicht geglaubt werden. Die Beschwerdeführerin habe ihren Ehemann während ihres ganzen Asylverfahrens nie erwähnt und erklärt, ihr sei der Vater des Kindes nicht bekannt. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, die Beziehung sei im Zeitpunkt ihrer Flucht gefestigt gewesen. An dieser Einschätzung vermöchten auch die neu eingereichten Beweismittel nichts zu ändern. Die dokumentierten Gespräche via (...) würden lediglich nachweisen, dass die Ehegatten aktuell regelmässigen Kontakt pflegen würden. Dem Bestätigungsschreiben betreffend das gemeinsame Zusammenwohnen in Sri Lanka sei die Beweistauglichkeit abzusprechen, da es sich um ein Gefälligkeitsschreiben handeln könnte. Sodann bestätige das Vaterschaftsgutachten zwar, dass C._______ der Kindsvater sei, aber es würde nichts darüber aussagen, in welcher Beziehung er und die Beschwerdeführerin in Sri Lanka gelebt hätten. Weiter würde die Heiratsurkunde, welche bereits im vorangegangenen Verfahren gewürdigt worden sei, ebenfalls nichts darüber aussagen, wie gefestigt ihre Beziehung im Zeitpunkt der Ausreise gewesen sei. Die Vorbringen vermöchten die in der Verfügung vom 28. September 2016 enthaltenen Schlussfolgerungen im Ergebnis nicht umzustossen, weshalb das Wiedererwägungsgesuch abzuweisen sei.

6. In der Rechtsmitteleingabe wird einleitend ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei in Sri Lanka als Mitglied der LTTE von den dortigen Sicherheitskräften inhaftiert, gefoltert und vergewaltigt worden. 2011 habe sie sich mit ihrem heutigen Ehemann verlobt, den sie als ihren Cousin bereits lange vorher gekannt habe. Kurz vor ihrer Verhaftung im (...) 2014 sei der gemeinsame Sohn gezeugt worden. Die Einschätzung des SEM, es habe keine gefestigte Beziehung vor der Flucht bestanden, sei angesichts der nachgewiesenen Zeugung eines gemeinsamen Kindes in Sri Lanka, der dortigen soziokulturellen Verhältnisse und der (...) der Eheleute als Cousin und Cousine völlig haltlos. Sexuelle Beziehungen würden für eine unverheiratete tamilische Frau in Sri Lanka ein absolutes Tabu darstellen und könnten zum gesellschaftlichen Ausschluss führen. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem heutigen Ehemann ein Kind gezeugt, weil sie ihn bereits als Ehemann betrachtet und schliesslich auch kurz darauf geheiratet habe. Vor diesem Hintergrund stelle das positive Vaterschaftsgutachten ein klares Indiz für das in Sri Lanka bereits gelebte Eheleben dar. Ferner seien Eheschliessungen unter Cousin und Cousine bei sri-lankischen Tamilen geradezu typisch. Durch die urkundlich belegte Heirat, die Telefonprotokolle und die Schwangerschaft der Beschwerdeführerin mit dem zweiten gemeinsamen Kind würde die Tatsache der gelebten Ehe in Sri Lanka weiter gestützt. Es möge zwar erstaunen, dass die Beschwerdeführerin ihren Ehemann in ihrem Asylverfahren nicht erwähnt habe. Dies könne jedoch mannigfaltige Gründe haben, wie zum Beispiel die Vermeidung, den Ehemann durch Bekanntwerden ihrer LTTE-Vergangenheit zu gefährden, oder familiärer Druck. Die Frage nach den Gründen würde sich jedoch erübrigen, da aufgrund des bereits Ausgeführten erwiesen sei, dass sie in Sri Lanka die Ehe mit ihrem Ehemann gelebt habe und sie nur durch die Flucht getrennt worden seien. 7. 7.1 Aufgrund der vorliegenden Urkunden sowie den Auszügen öffentlicher Register ist substantiiert dargelegt, dass die Beschwerdeführerin C._______ am (...) 2015 in Sri Lanka heiratete. Anhand der genannten Dokumente sowie dem eingereichten Vaterschaftsgutachten (vgl. SEM-Akten D2, Beweismittel 3) ist darüber hinaus überzeugend dargelegt, dass das erste, am (...) geborene Kind der Beschwerdeführerin durch C._______ gezeugt wurde. Insofern ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin noch vor ihrer Ausreise heiratete und von ihrem Ehemann ein Kind erwartete. Vor diesem Hintergrund ist die Würdigung des Nachweises des Zusammenwohnens durch das SEM, welches lediglich ausführt, beim betreffenden Bestätigungsschreiben könnte es sich um ein Gefälligkeitsschreiben handeln und daraus das Nichtvorhandensein eines gemeinsamen Haushaltes ableitet, nicht überzeugend. Vielmehr fügt sich der Inhalt des Schreibens schlüssig in die Vorbringen der Beschwerdeführerin ein (vgl. SEM-Akten D2, Beweismittel 6). Andererseits ist mit der Vorinstanz darin übereinzugehen, dass die Beschwerdeführerin ihren Ehemann während ihres Asylverfahrens nicht erwähnte und vielmehr erklärte, dass ihr der Vater ihres Kindes nicht bekannt sei (vgl. SEM-Akten B34/21 F79). Die in der Rechtsmitteleingabe dazu gemachten Erklärungen (Schutz des Ehemannes, familiärer Druck; vgl. Beschwerdeschrift Materielles N. 11), sind für das Gericht nicht restlos überzeugend. In Anbetracht der vorliegenden Nachweise kann die Beschwerdeführerin jedoch - wie bereits ausgeführt - überzeugend darlegen, dass sie vor ihrem mehrmonatigen Gefängnisaufenthalt, welcher von (...) 2014 bis (...) 2015 dauerte, von ihrem späteren Ehemann ein Kind empfing, das Paar von (...) bis (...) 2015 zusammenlebte und am (...) 2015 heiratete und die Beschwerdeführerin das Kind am (...) in der Schweiz zur Welt brachte. Die urkundlich sowie durch öffentliche Register (in casu die Eheschliessung und die Vaterschaft; vgl. dazu auch die erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 des Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) gestützten Fakten werden vorliegend durch das stellenweise inkohärente Aussageverhalten der Beschwerdeführerin nicht entkräftet oder aufgehoben. Darüber hinaus stehen die kurze Dauer des Zusammenwohnens und der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits (...) nach der Heirat am (...) 2015 das Land verliess, dem Bestehen einer Familiengemeinschaft - zu deren Begründung eine Konkubinatsgemeinschaft bereits ausreichen würde (vgl. Art. 1a Bst. e der der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]) - nicht entgegen. Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin unter dem Eindruck ihrer flüchtlingsrelevanten Erlebnisse im Heimatland bereits seit dem Jahre 2012 - damals stellte sie bei der Schweizer Botschaft in Sri Lanka ein Visa-Gesuch, welches im Jahre 2014, kurz vor ihrer Festnahme, bewilligt wurde - das Land verlassen wollte (vgl. SEM-Akten A18/3). Somit ist durchaus denkbar, dass aufgrund der Existenz ihrer Fluchtgründe nie beabsichtig war, das Familienleben langfristig in Sri Lanka zu führen. Entscheidend ist jedoch im Wesentlichen, dass sich der Wille zur Familiengemeinschaft aufgrund der beschriebenen Umstände, unter anderem auch durch das - wenn auch kurze - Zusammenleben, hinreichend manifestiert hat. Der nach wie vor regelmässige Kontakt zwischen den Eheleuten (vgl. SEM-Akten D2/Beweismittel 8 und 9) und die Zeugung eines weiteren gemeinsamen Kindes, welches am (...) in der Schweiz zur Welt gekommen ist (vgl. das unter Buchstaben F und K ausgeführte), sind starke Indizien dafür, dass der Wille zur Fortführung der Familiengemeinschaft nach wie vor intakt ist. 7.2 Nach dem unter den vorstehenden Ziffern Ausgeführten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegen kann, dass die Familie im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG durch Flucht getrennt wurde. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung, den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sowie die Asylgewährung zugunsten von C._______ sind erfüllt.

8. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtenen Verfügungen sind aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, C._______ die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und in die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin miteinzubeziehen, sofern C._______ die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3 AsylG erfüllt (Art. 37 AsylV 1). 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit ist die mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2018 gewährte unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden. 9.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Auf die Nachforderung einer Kostennote kann verzichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) von Amtes wegen pauschal auf insgesamt Fr. 800.- (inkl. Auslagen) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügungen des SEM vom 28. September 2016 und 29. August 2018 werden aufgehoben.

3. Das SEM wird angewiesen, C._______ die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und in die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin miteinzubeziehen, sofern C._______ die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig erfüllt.

4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 800.- auszurichten.

6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Barbara Balmelli Olivier Gloor Versand: