E-3936/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3936/2019 Urteil vom 3. März 2020 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiberin Eliane Hochreutener. Parteien A._______, geboren am (...), Kosovo, vertreten durch Annina Mullis, Advokatur 4a, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 4. Juli 2019. Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 1. November 2001 in der Schweiz um Asyl. Sein Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. Februar 2002 abgelehnt. Ein dagegen erhobener Rekurs vom 2. Mai 2002 wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) abgeschrieben, da er ab dem 12. April 2002 als verschwunden galt. Am 23. Mai 2003 reiste er erneut in die Schweiz ein. Am 12. September 2003 ging er die Ehe mit einer Schweizer Staatsangehörigen ein. Als Folge erhielt er am 7. November 2003 eine Aufenthaltsbewilligung B sowie später eine Niederlassungsbewilligung C. Am 25. August 2011 wurde die Ehe geschieden. Am 3. Oktober 2014 ersuchte die kosovarische Staatsangehörige B._______ bei der Schweizerischen Vertretung in C._______ für sich und ihre drei Kinder, deren Vater der Beschwerdeführer ist, um Einreise- und Aufenthaltsbewilligungen in der Schweiz. Mit Entscheid vom 29. Januar 2016 stellte das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (BMA) fest, der Beschwerdeführer habe mit der Schweizer Staatsbürgerin eine Scheinehe geführt und widerrief seine Niederlassungsbewilligung, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs von B._______ und ihren Kindern. Nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs wies das Bundesgericht seine Beschwerde mit Entscheid vom 11. September 2017 ab. B. Am 25. Juni 2018 reichte der Beschwerdeführer ein zweites Asylgesuch ein. Die Familie der Mutter seiner drei Kinder stelle Geldforderungen an ihn und bedrohe ihn. Im Jahr 2017 sei auf Antrag ihrer Familie im Kosovo ein Gerichtsverfahren gegen ihn eröffnet worden. Weil er auf die Geldforderungen des Gerichts nicht eingegangen sei, sei ihm durch ihre Familie im Jahr 2018 mit dem Volksgesetz des "Lekë Dukagjini" gedroht worden. In der Schweiz habe er ein Ehevorbereitungsverfahren mit einer in der Schweiz lebenden albanischen Staatsangehörigen eingeleitet. Der Beschwerdeführer reichte eine Übersetzung eines Schreibens eines Anwalts der Familie der Kindsmutter in Kopie, diverse Unterlagen für das Ehevorbereitungsverfahren in Kopie, ein ärztliches Zeugnis von Dr. C._______, FMH Médecine Interne Générale, vom 4. Mai 2018 im Original, ein Schreiben des Polizeiinspektorats der Stadt Bern vom 26. April 2018 in Kopie, seine C-Bewilligung in Kopie, seinen schweizerischen Führerausweis in Kopie, seinen kosovarischen Pass und seine kosovarische Identitätskarte im Original ein. C. Mit Verfügung vom 20. März 2019 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies sein Asylgesuch ab, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Wegweisungsvollzug an. D. Am 15. April 2019 ging der Beschwerdeführer die Ehe mit einer in der Schweiz lebenden albanischen Staatsbürgerin ein. E. Das Bundesverwaltungsgericht wies die gegen die Verfügung vom 20. März 2019 erhobene Beschwerde mit Urteil E-1509/2019 vom 16. Mai 2019 betreffend Asyl, Flüchtlingseigenschaft und Anordnung der Wegweisung ab. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung wurde die Beschwerde gutgeheissen, die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung wurden aufgehoben und die Sache wurde zur Neubeurteilung an die Vor-instanz zurückgewiesen. In der Begründung wurde festgehalten, die Vorbringen des Beschwerdeführers seien zwar glaubhaft, aber nicht asylrelevant, da die Verfolgungsmassnahmen von Privatpersonen ausgehen würden. Kosovo sei als verfolgungssicherer Staat (Safe Country) eingestuft worden. Dies beinhalte die Regelvermutung, dass eine asylrelevante staatliche Verfolgung nicht stattfinde und der Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet sei. Es wäre dem Beschwerdeführer bei Nachstellungen seitens der Familie der Kindsmutter unbenommen gewesen, den Schutz der kosovarischen Behörden in Anspruch zu nehmen. Dies gelte auch bei seiner Rückkehr in seinen Heimatstaat. Die Beschwerde sei betreffend die Ablehnung des Asyls, der Flüchtlingseigenschaft sowie der Anordnung der Wegweisung abzuweisen. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung sei die Beschwerde gutzuheissen, da die Ehefrau des Beschwerdeführers über die Aufenthaltsbewilligung B verfüge und die Vorinstanz die Wegweisung und den Wegweisungsvollzug vor diesem neuen Hintergrund noch nicht habe prüfen können. Es sei Sache der Vorinstanz, Fragen bezüglich allfälliger Ansprüche des Beschwerdeführers aus Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art. 8 EMRK, etwaiger alternativen Aufenthaltsmöglichkeiten unter Wahrung der Einheit der Familie sowie allfälliger ausländerrechtlicher Zuständigkeiten erstmalig zu prüfen, beziehungsweise den diesbezüglichen Sachverhalt zu erstellen. F. Mit Schreiben vom 27. Mai 2019 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf, aufgrund der Aufenthaltsbewilligung B seiner Ehefrau bei den zuständigen kantonalen Behörden um eine Aufenthaltsbewilligung zu ersuchen. G. Am 4. Juni 2019 stellte das Polizeiinspektorat für Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF) der Stadt Bern fest, eine asylsuchende Person könne ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, bestehe für ihn kein Rechtsanspruch auf die Gutheissung des Familiennachzugs und auf Erteilung der entsprechenden Bewilligung. Die Vorinstanz habe gemäss Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts vorab über den Vollzug der Wegweisung zu entscheiden. H. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs bestätigte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Juni 2019, er habe bei der zuständigen Behörde des Kantons Bern ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht. Er habe ein Gesuch um Einsicht in seine kantonalen Akten und diejenigen seiner Ehefrau gestellt, diese seien ihm jedoch nicht zugestellt worden, weshalb er nicht umfassend Stellung nehmen könne und um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme inklusive Einreichung weiterer Beweismittel ersuche. I. Mit Schreiben vom 3. Juli 2019 teilt die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, er sei mit seinem Schreiben vom 27. Juni 2019 ihrer Aufforderung vollumfänglich nachgekommen, weshalb sie auf die Ansetzung einer zusätzlichen Frist verzichte. J. Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 (eröffnet am 5. Juli 2019) ordnete die Vor-instanz die Wegweisung aus der Schweiz und den Wegweisungsvollzug an. K. Mit Eingabe vom 4. August 2019 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragt, die Verfügung der Vor-instanz vom 4. Juli 2019 sei aufzuheben und zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und er sei vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. Der Beschwerdeführer reicht diverse Chatnachrichten inklusive Übersetzung ein. L. Mit Zwischenverfügung vom 8. August 2019 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. Am 14. August 2019 kam sie dieser Aufforderung nach. M. Mit Replik vom 9. Oktober 2019 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer reichte weitere Chatnachrichten inklusive Übersetzung, bezüglich seiner Ehefrau eine Kopie ihrer Aufenthaltsbewilligung B, ihres Betreibungsregisterauszugs vom 2. September 2019, einer Bestätigung vom 9. September 2019, wonach sie nicht auf Sozialhilfeunterstützung angewiesen sei, und ihres Strafregisterauszugs vom 13. September 2019 sowie die Niederlassungsbewilligung C ihrer Tochter ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS 2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.2 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Der vorliegend anzuwendende Gesetzesartikel (Art. 83 Abs. 1-4) ist unverändert vom AuG ins AIG übernommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbezeichnung verwenden wird.

2. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).

3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kognition nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

4. Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der Drohungen gegen ihn dränge sich wiedererwägungsweise eine erneute Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft auf. Ein Wiedererwägungsgesuch respektive ein Mehrfachgesuch (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.6) müsste bei der Vorinstanz eingereicht werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die geltend gemachten Drohungen gegen den Beschwerdeführer bereits mit rechtskräftigem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1509/2019 vom 16. Mai 2019 als glaubhaft, jedoch als nicht asylrelevant eingestuft wurden.

5. In der Beschwerde werden verschiedene formelle Rügen erhoben, die vorab zu beurteilen wären, da sie allenfalls geeignet sein könnten, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. Angesichts dessen, dass die materielle Prüfung zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfällt und die angefochtene Verfügung aufgehoben wird, kann auf die Prüfung der formellen Rügen verzichtet werden. 6. 6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder nicht darauf eintritt. Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist (Art. 32 Abs. 1 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]), oder wenn ein potenzieller Anspruch auf Erteilung einer solchen besteht (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 6.2 Die Vorinstanz begründet die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs damit, die Ehefrau des Beschwerdeführers verfüge in der Schweiz über eine jährlich zu erneuernde Aufenthaltsbewilligung B und damit nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Er könne sich somit nicht auf die Familieneinheit berufen. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Ehefrau halte sich seit dem 2. August 2008, somit mehr als zehn Jahre, in der Schweiz auf. Gemäss der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts sei nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von zehn Jahren grundsätzlich davon auszugehen, dass die sozialen Beziehungen in der Schweiz so eng geworden seien, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe und insofern ein bedingter Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung bestehe (BGE 144 I 266; Urteil des BGer 2C_81/2018 vom 14. November 2018). Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel. Die Ehefrau des Beschwerdeführers befinde sich seit ungefähr elf Jahren in der Schweiz und besitze die Aufenthaltsbewilligung B. Ihre leibliche Tochter verfüge seit Geburt über die Niederlassungsbewilligung C. Die Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau sei vor kurzem bis zum 1. August 2020 verlängert worden. Beim nächsten Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung werde der Fall neu geprüft. Auch wenn die Ehefrau über einen bedingten Bewilligungsanspruch verfügen würde, könne in Bezug auf das Gesuch um Familiennachzug des Beschwerdeführers festgehalten werden, dass die öffentlichen Interessen seinen privaten Interessen und seinem bisherigen Verhalten in der Schweiz bei der Entscheidfindung einander gegenübergestellt werden würden. In seiner Replik macht der Beschwerdeführer zusätzlich geltend, mit der kürzlich erfolgten Bewilligungsverlängerung gelte als erwiesen, dass seine Ehefrau alle Aufenthaltsvoraussetzungen erfülle. Sein Interesse am Verbleib bei seiner Ehefrau sei als hoch zu gewichten. Die Trennung des Ehepaares sei als unverhältnismässig zu qualifizieren. 6.3 In Art. 14 Abs. 1 AsylG ist der sogenannte Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens (gegenüber ausländerrechtlichen Verfahren) festgehalten. Demnach kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein potenzieller Anspruch auf deren Erteilung. Ist dies der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde über, welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4 und EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d). 6.4 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist daher vorfrageweise zu prüfen, ob sich die asylsuchende Person auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Als Anspruchsgrundlage fällt dabei unter anderem Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist. Diese besagt, dass Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vorliegt. Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl. BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.; BVGE 2017 VII/4 E. 6.2). Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR), des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird respektive aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 und 137 I 113 E. 6.1 m.w.H.; vgl. zur Rechtsprechung des EGMR die Urteile Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014, 12738/10, § 103 ff. m.w.H., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 3295/06, § 44 ff. und Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 24404/05, § 61 ff.). 6.5 Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass sich die asylsuchende Person auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann, ist sie im Asyl- und Wegweisungsverfahren darauf hinzuweisen, dass sie ein entsprechendes Bewilligungsgesuch bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde einzureichen hat. Ist bei der kantonalen Ausländerbehörde bereits ein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hängig, so hat das SEM - weist es das Asylgesuch ab oder tritt es auf dieses nicht ein - die Wegweisung nicht zu verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht hebt diesfalls eine vom SEM verfügte Wegweisung auf (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 9a; ebenso BVGE 2013/37). 6.6 Der Beschwerdeführer ist seit dem 15. April 2019 in der Schweiz mit einer albanischen Staatsangehörigen verheiratet, weshalb von einer gelebten familiären Beziehung auszugehen ist. Seine Ehefrau verfügt in der Schweiz über eine jährlich zu erneuende Aufenthaltsbewilligung B. Nach Art. 33 Abs. 3 AIG kann eine befristete Aufenthaltsbewilligung verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG vorliegen. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Niederlassungsbewilligung in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden, bei wichtigen Gründen auch nach einem kürzeren Aufenthalt. Auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht jedoch kein Rechtsanspruch, denn aus dem Umstand, dass eine Bewilligung erteilt werden kann, kann nicht gefolgert werden, dass sie auch ohne Weiteres erteilt werden muss (BGE 144 I 266). Die Ehefrau des Beschwerdeführers hält sich seit dem 2. August 2008 und somit seit mehr als zehn Jahren in der Schweiz auf. Seit der letzten Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung B vom 12. Juli 2019 ist keine Veränderung ihrer Verhältnisse bekannt, was auf das Fehlen besonderer Widerrufsgründe hindeutet. Selbst die Vorinstanz stellt in ihrer Vernehmlassung fest, es lägen keine Widerrufsgründe vor. Hinzu kommt, dass das Anwesenheitsrecht der Ehefrau auf dem gefestigten Aufenthaltsrecht ihres Kindes in der Schweiz beruht. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist deshalb davon auszugehen, dass die Ehefrau zumindest über ein faktisch gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt. Der Beschwerdeführer kann somit einen Anspruch auf Achtung der Familieneinheit aus Art. 8 EMRK geltend machen. Er hat daher grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die Prüfung dieses Anspruchs fällt jedoch in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden. Ein entsprechendes Gesuch wurde vom Beschwerdeführer am 26. April 2019 beim EMF der Stadt Bern eingereicht. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben.

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die verfügte Wegweisung und der Wegweisungsvollzug sind aufzuheben. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat keine Kostennote eingereicht. Der Aufwand lässt sich allerdings aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8-11 VGKE) ist das Honorar auf Fr. 1'500.- (inkl. Auslagen) festzusetzen. Dieser Betrag ist RA Annina Mullis als Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz auszurichten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die angefochtene Verfügung vom 4. Juli 2019 wird aufgehoben.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Hochreutener