E-3436/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3436/2017 Urteil vom 9. Januar 2019 Besetzung Einzelrichterin Muriel Beck Kadima, mit Zustimmung von Richter David R. Wenger; Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 12. Mai 2017 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess gemäss eigenen Angaben sein Heimatland im (...) 2014 auf illegale Weise und sei über verschiedene Länder nach Europa gelangt. Am 21. Juli 2015 reiste er in die Schweiz ein und suchte gleichentags um Asyl nach. An der Befragung vom 28. Juli 2015 und der Anhörung vom 6. Januar 2017 brachte der aus B._______ (Zoba C._______, Subzoba D._______) stammende Beschwerdeführer vor, dass er nach der (...) Klasse (respektive [...] Klasse) im (...) 2014 die Schule verlassen und seiner Familie in der Landwirtschaft geholfen habe. (...). Eines Tages im (...) 2014 hätten Soldaten ihn, damals (...)-jährig, unter dem Vorwurf, er habe Beihilfe zur illegalen Ausreise geleistet, mitgenommen und auf der Polizeistation festgehalten. Nach (...) Wochen habe er zusammen mit (...) weiteren Gefangenen während eines Toilettengangs die Flucht ergriffen; daraufhin habe er Eritrea verlassen. Nach seiner Ausreise sei seine Mutter für (...) Tage inhaftiert worden. Er habe keine militärische Einberufung erhalten, doch wegen seiner Festnahme sei er überzeugt, dass er direkt aus der Haft in den Militärdienst eingezogen worden wäre. B. Mit Verfügung vom 16. Mai 2017 lehnte das SEM das Asylgesuch ab, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug dieser Wegweisung an. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, dass er die Festnahme wegen Beihilfe zur illegalen Ausreise nur unsubstantiiert und widersprüchlich geschildert habe, weshalb dieses Ereignis nicht glaubhaft sei (Art. 7 AsylG [SR 142.31]). In gleicher Weise begründete das SEM die illegale Ausreise und zeigte sich darüber hinaus erstaunt über den Umstand, dass der Beschwerdeführer an der Grenze keine Schwierigkeiten gehabt habe, sei diese doch immer gut bewacht. Bezüglich der Wegweisung hielt das SEM fest, dass diese zulässig, zumutbar und möglich sei. C. Am 16. Juni 2017 reichte die mandatierte Rechtsvertreterin im Namen des Beschwerdeführers eine Beschwerde gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte, die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und ein Vollzugshindernis festzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessrechtlicher Hinsicht sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Rechtsvertreterin als amtliche Verbeiständung zu bestellen. Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer vor, dass sich die Vorin-stanz nicht zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz geäussert habe. Es sei unbestritten, dass er aus Eritrea stamme und sich im dienstpflichtigen Alter befinde. Die drohende Einziehung in den Nationaldienst stelle einen Unzulässigkeitsgrund dar (Art. 3 EMRK) und der Militärdienst sei ausserdem nicht als eine Dienstleistung militärischer Art (Art. 4 Abs. 3 EMRK) zu verstehen, sondern es handle sich hierbei um eine Zwangs- und Pflichtarbeit (Art. 4 Abs. 2 EMRK). Ein Wegweisungsvollzug nach Eritrea sei ferner unzumutbar, weil nicht pauschal davon ausgegangen werden könne, dass in diesem Land keine konkrete Gefährdung drohe. Weil das SEM sich in seiner Verfügung nur ungenügend zur Frage der Zumutbarkeit geäussert habe, sei eventualiter eine Verletzung der Untersuchungs- und Begründungspflicht zu prüfen. D. Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und bestellte die Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. E. In den vorinstanzlichen Akten befindet sich eine Taufurkunde des Beschwerdeführers. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Beschwerde richtet sich aus materieller Sicht ausschliesslich gegen den von der Vorinstanz angeordneten Vollzug der Wegweisung. Die Dispositivziffern 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung (Asyl, Flüchtlingseigenschaft und Wegweisung als solche) sind mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und bilden nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Bei der Prüfung des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen ergibt sich die Kognition der Beschwerdeinstanz aus den Bestimmungen des Ausländergesetzes (Ausländer- und Integrationsgesetzes, AIG [SR 142.20]) zur Anwendung (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die zulässigen Rügen umfassen demzufolge die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Die Beschwerde hat sich während des Beschwerdeverfahrens als offensichtlich unbegründet erwiesen. Sie ist daher im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) und mit summarischer Begründung zu beurteilen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Dass dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2017 die unentgeltliche Prozessführung gewährt und die Beschwerde nicht als aussichtslos qualifiziert wurde, steht einer Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG nicht entgegen (vgl. dazu ausführlich das Urteil des BVGer E-4923/2016 vom 9. Februar 2017 E. 2.2).

4. Gemäss Schreiben des Zivilstandsamtes des Kreises E._______ vom 15. Dezember 2017 wurde das SEM zwecks Ehevorbereitungsverfahren um Herausgabe von unter anderem Identitätspapieren gebeten; diesem Gesuch kam das SEM am 9. Januar 2018 nach. Da der Beschwerdeführer gemäss ZEMIS (Zentrales Migrationsinformationssystem) aus aktueller Sicht als ledig registriert ist, wird dieser Umstand nachfolgend nicht weiter berücksichtigt. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer monierte in seinem Eventualbegehren eine Verletzung der Begründungspflicht. Diese verfahrensrechtliche Rüge ist vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. 5.2 Aus der Untersuchungs- und Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ergibt sich, dass die Abfassung der vorinstanzlichen Begründung dem Betroffenen ermöglichen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. Die Begründungspflicht richtet sich dabei nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen. 5.3 Der Beschwerdeführer machte geltend, die Vorinstanz habe sich in ihrer Verfügung ungenügend zur Frage der faktisch vorgenommenen Praxisänderung in Bezug auf die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geäussert. Hierzu ist festzuhalten, dass bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung der Vollzug der Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden nach Eritrea unter Umständen als zumutbar erachtet werden konnte, wenn begünstigende Umstände vorlagen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 12). Das SEM hat - wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird - ausreichend auf individuelle, begünstigende Umstände hingewiesen. Damit hat es die wesentlichen Überlegungen genannt, die es seinem Entscheid zugrunde gelegt hat, und der Entscheid konnte vom Beschwerdeführer sachgerecht angefochten werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend weder eine Verletzung der Untersuchungs- noch der Begründungspflicht erkennen, weshalb keine Veranlassung besteht, die Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und zu neuer Entscheidfindung an das SEM zurückzuweisen. 6. 6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 6.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AIG). 6.2.1 Da der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, ist das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 5 AsylG nicht anwendbar. Die Zulässigkeit des Vollzugs beurteilt sich vielmehr nach den allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 25 Abs. 3 BV; Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [FoK, SR 0.105] und der Praxis zu Art. 3 und Art. 4 EMRK). 6.2.2 Die Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs bei anstehender Einziehung in den eritreischen Nationaldienst ist vom Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzurteil geklärt worden (vgl. Urteil des BVGer E-5220/2017 vom 10. Juli 2018 E. 6.1 [zur Publikation vorgesehen]). Dabei hat es diesbezüglich die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sowohl unter dem Gesichtspunkt des Zwangsarbeitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK) als auch unter jenem des Verbots der Folter und der unmenschlichen und erniedrigen Behandlung (Art. 3 EMRK) geprüft. Nach einer umfassenden Analyse der verfügbaren Quellen gelangte das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil in tatsächlicher Hinsicht zum Ergebnis, dass die Bemessung der Dienstdauer und die Gewährung von Urlauben im eritreischen Nationaldienst für die Einzelperson kaum vorhersehbar seien. Die durchschnittliche Dienstdauer lasse sich nicht genau beziffern, auszugehen sei jedoch davon, dass sie zwischen fünf und zehn Jahren betrage und in Einzelfällen darüber hinausgehen könne. Die Lebensbedingungen gestalten sich sowohl in der Grundausbildung als auch im militärischen und im zivilen Nationaldienst schwierig; im zivilen Nationaldienst insbesondere deshalb, weil Verpflegung und Unterkunft nicht immer zur Verfügung gestellt würden und der Nationaldienstsold - trotz einzelner Verbesserungen in jüngster Zeit - kaum ausreiche, um den Lebensunterhalt zu decken. Darüber hinausgehend stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es im eritreischen Nationaldienst - insbesondere in der Grundausbildung und im militärischen Nationaldienst - zu Misshandlungen und sexuellen Übergriffen komme (vgl. ebenda E. 6.1.5.2). In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, Art. 4 Abs. 2 EMRK stehe dem Wegweisungsvollzug nur dann entgegen, wenn das ernsthafte Risiko einer flagranten Verletzung des Zwangsarbeitsverbots anzunehmen wäre. Der im eritreischen Nationaldienst effektiv zu befürchtende Nachteil, auf unabsehbare Zeit eine niedrig entlöhnte Arbeit für den Staat ausführen zu müssen, sei zwar als unverhältnismässige Last zu qualifizieren. Der Nachteil beraube jedoch Art. 4 Abs. 2 EMRK nicht seines essenziellen Gehalts; insofern sei keine flagrante Verletzung anzunehmen. Nicht erstellt sei zudem, dass die kolportierten Misshandlungen und sexuellen Übergriffe derart systematisch stattfänden, dass jede Nationaldienstleistende und jeder Nationaldienstleistende dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Auch insofern sei eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 EMRK zu verneinen (vgl. ebenda E. 6.1.5.2). 6.2.3 Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil der Grossen Kammer des EGMR Saadi gegen Italien 28. Februar 2008, Nr. 37201/06, § 124 ff. m.w.H.). In seinem Grundsatzurteil führte das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich aus, dass keine hinreichenden Belege dafür existieren, dass Misshandlungen und sexuelle Übergriffe im Nationaldienst derart flächendeckend stattfänden, dass jede Dienstleistende und jeder Dienstleistender dem ernsthaften Risiko ausgesetzt wäre, selbst solche Übergriffe zu erleiden. Es besteht daher kein ernsthaftes Risiko einer Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle einer Einziehung in den eritreischen Nationaldienst (vgl. ebenda E. 6.1.6). Dabei hielt das Gericht explizit fest, dass die Frage eines Zwangsvollzugs nach Eritrea sich derzeit nicht stelle (vgl. ebenda E. 6.3). Weitere Gründe für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ergeben sich weder aus den Akten noch aus der Beschwerdeschrift. Der Wegweisungsvollzug ist folglich als zulässig zu betrachten. 6.2.4 Sollte ein allfälliger Abschluss eines Rückübernahmeabkommens zwischen der Schweiz und Eritrea künftig die zwangsweise Rückführung ermöglichen, wird allenfalls zu prüfen sein, ob Personen, die im dienstpflichtigen Alter ohne vorangehendes militärisches Aufgebot illegal ausgereist sind - so wie offensichtlich der Beschwerdeführer - im Falle einer Rückkehr nach Eritrea als Dienstverweigerer betrachtet werden und ihnen deswegen mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft aus politischen Gründen willkürliche und übersteigerte Strafen beziehungsweise Haft drohen könnten, welche als Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe im Sinne von Art. 3 EMRK gelten würden. 6.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 6.3.1 Diesbezüglich gilt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer weder in allgemeiner noch in individueller Hinsicht Gründe dargetan hat, die seinen Wegweisungsvollzug nach Eritrea als unzumutbar erscheinen liessen beziehungsweise bei einer Rückkehr einer konkreten Gefährdung aussetzen könnten. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt insbesondere auch die zu erwartende Einziehung in den Nationaldienst den Vollzug als nicht unzumutbar erscheinen. 6.3.2 Wie bereits erwähnt, galt eine Rückkehr nach Eritrea bereits bisher ausnahmsweise bei begünstigenden individuellen Umständen als zumutbar (vgl. EMARK 2005 Nr. 12). Darüber hinaus ist der Vollständigkeit halber zu erwähnen, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Referenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017 bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zum Schluss kam, angesichts der dokumentierten Verbesserungen in der Nahrungsmittel- und Wasserversorgung, im Bildungswesen sowie im Gesundheitssystem Eritreas könne die bisherige Praxis, dass eine Rückkehr nur bei begünstigenden individuellen Umständen zumutbar sei, nicht mehr aufrechterhalten werden (vgl. ebenda E. 17.2). Angesichts der schwierigen allgemeinen - und insbesondere wirtschaftlichen - Lage des Landes müsse bei Vorliegen besonderer Umstände aber nach wie vor von einer Existenzbedrohung ausgegangen werden. Die Frage der Zumutbarkeit bleibe daher im Einzelfall zu prüfen (vgl. ebenda E. 17.2). Vorliegend kann nicht auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund von in der Person des Beschwerdeführers liegenden Gründen geschlossen werden. Er hat in Eritrea gemäss eigenen Angaben zumindest die (...) Klasse abgeschlossen und in der Landwirtschaft gearbeitet. Sein Vater und seine Schwester F._______ seien beim Militär; ein Bruder namens G._______ sei im Sudan und eine Schwester sei verheiratet. Seine Mutter sei mit den restlichen fünf Geschwistern in B._______. Die Familie besitze Ländereien und Tiere. Es ist folglich davon auszugehen, dass ihn seine nach wie vor in Eritrea lebenden Angehörigen nach seiner Rückkehr dabei unterstützen werden, sich in der Heimat wieder zurechtzufinden, beziehungsweise dass er bei ihnen wieder wohnen kann und Aufnahme finden wird. Aktuelle gesundheitliche Probleme macht der Beschwerdeführer keine geltend, weshalb der Vollzug der Wegweisung in Anbetracht aller vorliegenden Umstände als zumutbar zu bezeichnen ist. 6.4 Der Vollzug der Wegweisung ist sodann auch als möglich zu bezeichnen (Art. 83 Abs. 2 AIG). Zwar ist darauf hinzuweisen, dass derzeit die zwangsweise Rückführung nach Eritrea generell nicht möglich ist. Die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr steht jedoch praxisgemäss der Feststellung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AIG entgegen. Es obliegt daher dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12). 6.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AIG).

7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt und angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm jedoch am 23. Juni 2017 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde und weiterhin von der prozessualen Bedürftigkeit auszugehen ist, ist von der Kostenerhebung abzusehen. 8.2 Die amtliche Rechtsvertretung ist unbesehen vom Ausgang des Verfahrens zu entschädigen. Die Rechtsbeiständin reichte am 16. Juni 2017 eine Kostennote ein. Der geltend gemacht Zeitaufwand von vier Stunden sowie die Spesenpauschale von Fr. 20.- und die Ausgaben für einen Dolmetscher (Fr. 50.-) erscheinen angemessen. Der amtlichen Rechtsbeiständin wird bei einem Stundenansatz von Fr. 150.- ein amtliches Honorar von Fr. 670.- (inkl. Auslagen und allfälliger Mehrwertsteuerzuschlag) zugesprochen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Der amtlichen Rechtsbeiständin, lic. iur. Monika Böckle, wird zu Lasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 670.- zugesprochen.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe Versand: