E-3033/2018

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-3033/2018 Urteil vom 20. Juli 2021 Besetzung Einzelrichterin Constance Leisinger, mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren am (...), Staat unbekannt, B._______, geboren am (...), Staat unbekannt, beide vertreten durch MLaw Céline Benz-Desrochers, Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 4. Mai 2018 / N (...). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 9. Mai 2015 mit Verfügung vom 4. Mai 2018 abwies und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, dass die Beschwerdeführerin - handelnd durch ihre mandatierte Rechtsvertreterin - diese Verfügung mit Beschwerde vom 24. Mai 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anfocht und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, es sei der Vollzug der Wegweisung wegen Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit auszusetzen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht werde, dass mit Verfügung vom 5. Juni 2018 seitens des Bundesverwaltungsgerichts festgestellt wurde, dass die vorinstanzliche Verfügung soweit sie die Flüchtlingseigenschaft und die Nichtgewährung von Asyl betreffe, in Rechtskraft erwachsen sei und der Entscheid über die gestellten formellen Begehren auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wurde, dass die Beschwerdeführerin überdies zur Stellungnahme betreffend den Sachverhalt sowie Informationen zum in der Schweiz laufenden Ehevorbereitungsverfahren mit dem eritreischen Staatsangehörigen C._______ aufgefordert wurde, dass die Beschwerdeführerin mit Eingaben vom 18. und 20. Juni 2018, 12. und 28. September 2018, 12. und 16. Oktober 2018, 14. November 2018, 21. Dezember 2018 und 6. März 2019 entsprechende Stellungnahmen und Informationen zum laufenden Ehevorbereitungsverfahren und der Feststellung der Identität einreichte, wobei in der Eingabe vom 28. September 2018 darum ersucht wurde, sie sei in die Flüchtlingseigenschaft ihres Verlobten C._______ gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG einzubeziehen, sofern dieser die originäre Flüchtlingseigenschaft besitze, dass dem Bundesverwaltungsgericht seitens des SEM am 14. März 2019 ein an die Beschwerdeführerin gerichtetes Schreiben zur Kenntnis gebracht wurde, in welchem zum ebenfalls dort gestellten Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Verlobten C._______ nach Art. 51 Abs. 1 AsylG - sofern dieser die originäre Flüchtlingseigenschaft besitze - Stellung genommen und ausgeführt wurde, der Einbezug nach Art. 51 Abs. 1 AsylG sei bisher nicht Gegenstand des Verfahrens und auch nicht des laufenden Beschwerdeverfahrens; überdies sei C._______ die Flüchtlingseigenschaft nicht originär sondern nur derivativ zuerkannt worden, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Mai 2019 mitteilte, am 7. Mai 2019 sei die von ihr und C._______ gemeinsame Tochter B._______ geboren worden, dass dem Bundesverwaltungsgericht seitens des SEM am 21. Juni 2019 ein Schreiben an das Zivilstandsamt D.______ zur Kenntnis gebracht wurde, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. August 2019 verschiedene Informationen und Dokumente betreffend die Feststellungsklage zur eigenen Identität, die Geburt der Tochter, deren Anerkennung durch den Vater C._______ und die gemeinsame elterliche Sorge einreichte, dass das SEM mit - unangefochten gebliebener - Verfügung vom 19. Dezember 2019 ein Gesuch um Einbezug der Tochter B._______ in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters, C._______, ablehnte, weil dieser keine originäre Flüchtlingseigenschaft inne habe, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Mai 2020 über die erfolgreiche Feststellungsklage und anschliessende Eheschliessung mit C._______ am 28. Februar 2020 informierte und diese durch Einreichung des entsprechenden Familienausweises belegte, dass die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. Januar 2021 um Mitteilung ersucht wurde, ob sie nach der erfolgten Heirat mit C._______ für sich und ihre Tochter bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde ein Verfahren zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung eingeleitet habe und aufgefordert wurde, den entsprechenden Nachweis zu erbringen, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Januar 2021 mitteilte, ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei beim zuständigen Amt für Migration gestellt worden (ohne Angabe des Gesuchsdatums) und immer noch hängig, wobei sie in diesem Zusammenhang Kopien des Schriftenwechsels mit dem Amt für Migration vom 22. und 24. April und vom 24. November 2020 sowie vom 14. Januar 2021 einreichte, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31] i.V.m. Art. 31 33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass sich das Verfahren nach dem VwVG und dem VGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass am 1. März 2019 eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten ist (AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren das bisherige Recht gilt (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015), dass am 1. Januar 2019 das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt wurde, dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass auf die frist- und formgerecht (aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichte Beschwerde einzutreten ist, dass die am 7. Mai 2019 geborene Tochter B._______ in das vorliegende Beschwerdeverfahren einzubeziehen ist, dass die Verfügung des SEM vom 4. Mai 2018 im Hinblick auf die Feststellung der (originären) Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des Asyls (Dispositivziffern 1 und 2) mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, C._______, die originäre Flüchtlingseigenschaft nicht besitzt, weshalb der mit dieser Bedingung im Laufe des Beschwerdeverfahrens (vgl. Eingabe vom 28. September 2018) gestellte Antrag obsolet wird, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens demzufolge gemäss der Beschwerdebegehren die vom SEM angeordnete Wegweisung und deren Vollzug bildet, dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG richten (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei-ner zweiten Richterin entschieden wird, (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich wie nachstehend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet wurde (Art. 111a Abs. 1 AsylG), dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen anwendet und gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden ist und die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, 2011/1 E. 2), dass gemäss Art. 44 AsylG das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz verfügt, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt, wobei es die Einheit der Familie berücksichtigt; ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG), dass die Beschwerdeführerin am 28. Februar 2020 den eritreischen Staatsangehörigen C._______ geheiratet hat, welcher im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Status C) ist, und der die Vaterschaft des Kindes B._______ anerkannt hat, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Akten beim zuständigen Migrationsamt einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich und das Kind gestellt hat, welcher derzeit noch in Prüfung ist, dass betreffend die Anordnung der Wegweisung und des Vollzugs festzuhalten ist, dass die Wegweisung gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) unter anderem dann nicht angeordnet werden darf, wenn die asylsuchende Person im Besitz einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist, wobei diese Bestimmung praxisgemäss so zu verstehen ist, dass nicht der Besitz der Aufenthaltsbewilligung, sondern der Anspruch auf Erteilung einer solchen ausschlaggebend ist (vgl. etwa das Urteil BVGer E-4701/2014 vom 26. Juni 2015 E. 6.1 unter Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 9), dass die Zuständigkeit für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an eine asylsuchende Personen beim Kanton liegt und während eines hängigen Asylverfahrens ein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nur eingeleitet werden kann, sofern ein Anspruch auf deren Erteilung besteht (Art. 14 Abs. 1 AsylG; Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens, vgl. hierzu BVGE 2013/37 E. 4.4), dass das SEM, respektive das Bundesverwaltungsgericht, betreffend die Anordnung einer Wegweisung vorfrageweise prüft, ob ein potenzieller Anspruch auf eine kantonale Aufenthaltsbewilligung aus dem Gesetz beziehungsweise aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens besteht, dass diese Prüfung nur dann erfolgt, sofern der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde bereits ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt wurde, dass - sofern das Bestehen eines potenziellen Anspruchs bejaht wird -, das SEM auf die Anordnung einer Wegweisung verzichtet, beziehungsweise das Bundesverwaltungsgericht diese aufhebt (BVGE 2013/37 E. 4.4), dass diese Konstellation vorliegend gegeben ist, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen einer vorfrageweisen Prüfung vorliegend feststellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat mit C._______, welcher im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Status C) ist, einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AIG hat, dass ein solcher Anspruch ebenfalls für die gemeinsame minderjährige Tochter zu bejahen ist (vgl. Art. 43 Abs. 6 AIG, [Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung]), dass demnach die mit Verfügung des SEM vom 4. Mai 2018 getroffene Anordnung der Wegweisung sowie des Vollzugs (Dispositivziffern 3-5 der Verfügung vom 4. Mai 2018) aufzuheben sind (EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a, BVGE 2013/37 E. 4.4) und die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen ist, dass, nachdem die Beschwerde betreffend Wegweisung und Wegweisungsvollzug gutzuheissen ist, keine Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass der vertretenen Beschwerdeführerin aufgrund der Gutheissung der Beschwerde angesichts des Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, dass in der Kostennote vom 24. Mai 2018 ein zeitlicher Aufwand von 10 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.- sowie eine Pauschale von Fr. 20.- ausgewiesen ist, in der Kostennote vom 28. September 2018 sodann ein weiterer zeitlicher Aufwand von 4 ½ Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 150.- (betreffend Eingaben vom 18. und 20. Juni 2018 sowie vom 28. September 2019) und in der Kostennote vom 18. Januar 2021 für die Eingabe vom selben Tag ein Stundenaufwand von 0.6 bei einem Stundenansatz von Fr. 200.- sowie Auslagen für Porti und Kopien in Höhe von Fr. 8.30.- ausgewiesen sind, dass der in den Honorarnoten vom 24. Mai und 28. September 2018 ausgewiesene Stundenaufwand in zeitlicher Hinsicht als etwas zu hoch erscheint und entsprechend zu reduzieren ist, dass für die weiteren nicht in den Kostennoten berücksichtigten Vertretungshandlungen keine Kostennote eingereicht wurde, auf die Nachforderung einer solchen jedoch verzichtet werden kann, da sich im vorliegenden Verfahren der weitere Aufwand zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE), zumal es sich jeweils um kurze Mitteilungen zum Verfahrensstand der auf kantonaler Ebene angestrebten Feststellungklage zur Identität sowie um Informationen zur Geburt der Tochter, der Regelung des Sorgerechts und der Vaterschaftsanerkennung gehandelt hat, dass die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der Bemessungsfaktoren auf insgesamt Fr. 2700.- festzusetzen ist, dass sich die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung mit vorliegendem Urteil als gegenstandslos erweisen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositivziffern 3-5 der Verfügung vom 4. Mai 2018 werden aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2700.- auszurichten.

4. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Claudia Jorns Morgenegg Versand: