D-8047/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-8047/2016 plo Urteil vom 6. April 2017 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter William Waeber, Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiberin Eva Zürcher. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch MLaw Michèle Künzi, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 30. November 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Der minderjährige Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge sein Heimatland am 1. Januar 2016 zusammen mit sechs Freunden über B._______ in Richtung C._______, wo er in ein Camp namens D._______ gekommen und während drei Monaten geblieben sei. Über E._______, F._______ und G._______ kam er am 6. September 2016 illegal in die Schweiz und stellte am folgenden Tag ein Asylgesuch. Am 16. September 2016 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum H._______ zur Person befragt und am 16. November 2016 führte das SEM eine Anhörung durch. Der Beschwerdeführer machte anlässlich der Befragung geltend, er sei eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Volkszugehörigkeit und in I._______ in der Nus Zoba B._______ in der Zoba J._______ geboren worden, wo er während seines bisherigen Lebens mit seiner Mutter und den Geschwistern gelebt habe. Der Vater sei gestorben, eine Schwester lebe in K._______ und ein Onkel sei in L._______. Er habe seit seinem siebten Altersjahr die Schule bis zur (...) Klasse besucht. Die Familie lebe von der Landwirtschaft. Anlässlich der Anhörung ergänzte er, seine Mutter und die jüngeren Geschwister seien inzwischen in C._______ und wollten zur Schwester nach M._______ gelangen. Die Tiere seien verkauft worden. Im Heimatland würden noch die Grosseltern, Tanten und Onkel leben. Bezüglich der Fluchtgründe legte er anlässlich der Befragung dar, er habe sich nach der Ausreise seiner Schwester um seine jüngeren Geschwister kümmern und auf den Feldern arbeiten müssen, was sehr hart gewesen sei. Deshalb habe er sich entschlossen, sein Heimatland zu verlassen. Er wolle eine bessere Zukunft und seine Studien weiterführen. Mit den Behörden seines Heimatlandes habe er keine Probleme gehabt. Anlässlich der Anhörung brachte er in Ergänzung dazu vor, man könne in Eritrea nur bis zum 18. Altersjahr die Schule besuchen. Danach müsse man in den Militärdienst einrücken. Dies habe er aber nicht tun wollen. Mit den Militärbehörden habe er aber noch keinen Kontakt gehabt. Der Beschwerdeführer gab keine Identitätsdokumente oder Beweismittel zu den Akten. Er habe weder einen Reisepass noch eine Identitätskarte. Der Aufforderung, den Schulausweis nachzureichen, kam er nicht nach. Anlässlich der Anhörung stellte er auch den Taufschein in Aussicht. Auch dieser wurde nicht zu den Akten gegeben. B. Mit Verfügung vom 30. November 2016 - eröffnet am 1. Dezember 2016 - stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an. Mangels Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wurde die vorläufige Aufnahme angeordnet. Auf die Begründung wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. C. Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 Beschwerde erheben. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anerkennung als Flüchtling. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Einschluss des Verzichts auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung einer amtlichen Rechtsbeiständin in der Person der die Beschwerde Unterzeichnenden. Auf die Begründung wird in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Der Beschwerde lagen eine Vollmacht, eine Fürsorgebestätigung, eine Kostennote und Kopien der angefochtenen Verfügung bei. D. Mit Zwischenverfügung vom 4. Januar 2017 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass er den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wurde gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Das Gesuch um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung wurde ebenfalls gutgeheissen und MLaw Michèle Künzi als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigeordnet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. In der Regel entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung mit drei Richtern oder drei Richterinnen. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG kann auch in diesen Fällen auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet werden. 4. 4.1 In der Beschwerde wird unter Ziffer 1 der Rechtsbegehren die Aufhebung der Verfügung des SEM beantragt. In Ziffer 2 wird die Anerkennung als Flüchtling verlangt. Weder unter den Rechtsbegehren noch in der Begründung der Beschwerde finden sich hinreichende Hinweise dafür, dass die Asylgewährung beantragt beziehungsweise die Auffassung vertreten wird, der Beschwerdeführer habe zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus Eritrea die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Daran vermag die Argumentation in der Beschwerde, wonach das SEM es unterlassen habe, die drohende Verfolgung wegen Dienstverweigerung näher abzuklären, nichts zu ändern, wie den nachfolgenden Erwägungen entnommen werden kann. 4.2 Unter diesen Umständen ist im vorliegenden Verfahren einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Ausreise aus seinem Heimatland, die seinen Angaben gemäss illegal erfolgt sein soll, zum Flüchtling geworden ist. Die Ablehnung des Asylgesuchs und die Verfügung der Wegweisung (Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) sind in Rechtskraft erwachsen. 5. 5.1 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat - etwa durch ein illegales Verlassen des Landes - eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG geltend. 5.2 Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, die subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1). 5.3 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3 Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen, die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus-druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller-dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung der FK relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG). 6. 6.1 Das SEM legte zur Begründung der angefochtenen Verfügung dar, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten schwierigen Lebensbedingungen, welche einen Grossteil der eritreischen Bevölkerung gleichermassen betreffe, nicht auf einen der in Art. 3 AsylG abschliessend genannten Gründe zurückzuführen seien und somit keine asylbeachtliche Verfolgung darstellten. Da der Beschwerdeführer gestützt auf die Akten weder den Nationaldienst verweigert noch aus dem Nationaldienst desertiert sei und es gestützt auf seine Aussagen zwischen ihm und den Militärbehörden seines Heimatlandes nie zu einem Kontakt gekommen sei, habe er nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch würden sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen habe, weshalb die Anforderungen an die Feststellung einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt seien. 6.2 Demgegenüber wurde in der Beschwerde eingewendet, dass das illegale Verlassen des Heimatlandes als Zeichen politischer Opposition gelte und der eritreische Staat versuche, mit drakonischen Massnahmen der sinkenden Wehrbereitschaft und der Massenfluchtbewegung der Bevölkerung Herr zu werden. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts stelle die Republikflucht ein subjektiver Nachfluchtgrund dar. Mit der Schlussfolgerung, vorliegend sei die illegale Ausreise asylrechtlich nicht beachtlich, weiche die Vorinstanz von der geltenden Rechtsprechung ab, was rechtlich nicht haltbar sei, weil sie einerseits auf einer ungenügenden Informationsgrundlage beruhe und andererseits die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des angerufenen Gerichts in Bezug auf mehrere Punkte nicht erfülle. Vorliegend werde von der Vorinstanz die geltend gemachte illegale Ausreise nicht bezweifelt, und die dazu zu Protokoll gegebenen Vorbringen des Beschwerdeführers seien in sich schlüssig, enthielten viele Realkennzeichen und seien somit glaubhaft. Zudem habe es die Vorinstanz unterlassen, die dem Beschwerdeführer drohende Verfolgung wegen Dienstverweigerung mit der notwendigen Sorgfalt zu prüfen, weil er sich dem dienstpflichtigen Alter nähere. Bei einer Rückkehr nach Eritrea werde er als Dienstverweigerer behandelt, weshalb das Risiko bestehe, dass er deshalb verfolgt werde. Daran würde auch die Bezahlung der Diasporasteuer nichts ändern. Da diese Bestrafung unverhältnismässig streng und politisch motiviert sei, er zudem begründete Furcht vor dieser Bestrafung habe, sei er als Flüchtling anzuerkennen. 7. 7.1 Vorliegend ist einleitend festzuhalten, dass das SEM in der angefochtenen Verfügung berechtigterweise davon ausgegangen ist, die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er wegen der schlechten Lebensbedingungen aus Eritrea ausgereist sei und die Befürchtung habe, nach seinem Schulabschluss in den Militärdienst eingezogen zu werden, seien nicht asylrelevant. Die privaten Probleme des Beschwerdeführers entbehren der in Art. 3 AsylG festgehaltenen Motivation und stellen keine Verfolgung im Sinne des Gesetzes dar. Die Befürchtung des nach wie vor minderjährigen Beschwerdeführers, später einmal Militärdienst leisten zu müssen, entbehrt der Asylrelevanz ebenfalls, zumal er weder Kontakt zu den Militärbehörden hatte noch als Refraktär oder Deserteur gilt (vgl. dazu auch das Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 und die nachfolgenden Erwägungen unter Ziff. 7.2). Unter diesen Umständen ist auf die zutreffenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung zu verweisen. Nachdem in der Beschwerde zu diesen Vorbringen des Beschwerdeführers keine wesentlichen Ausführungen enthalten sind, mithin die vom SEM vorgenommene Würdigung der entsprechenden Aussagen des Beschwerdeführers nicht bestritten wird, erübrigen sich weitere Ausführungen. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Referenzurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise aus Eritrea per se zur Flüchtlingseigenschaft führt, nicht mehr aufrechterhalten werden kann. Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe, womit die geltend gemachte Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG allein aufgrund einer illegalen Ausreise nicht als objektiv begründet erscheine. Es sei fraglich, inwiefern die Strafbestimmungen der illegalen Ausreise überhaupt noch zur Anwendung gelangten, zumal ein gewisses Umdenken der Behörden stattgefunden zu haben scheine und gegen Rückkehrer nicht mehr rigoros vorgegangen werde. Unbestritten und auch von regimekritischen Quellen bestätigt sei, dass Personen aus der Diaspora in nicht unerheblichem Ausmass (für kurze Aufenthalte) nach Eritrea zurückkehrten. Es sei anzunehmen, dass sich unter diesen Personen auch solche befänden, die Eritrea illegal verlassen hätten. Vor diesem Hintergrund lasse sich die Annahme, dass sich Eritreer aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen ihres Heimatstaates konfrontiert sehen, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen würden, nicht mehr aufrechterhalten. Es fehle insbesondere an einem politischen Motiv, da bei einer problemlosen Rückkehr, sei es auch nur für einen kurzen Aufenthalt, nicht davon gesprochen werden könne, illegal ausgereiste Personen würden generell als Verräter betrachtet. Dafür spreche, dass illegal ausgereiste Personen nach einer gewissen Zeit den Diaspora-Status erhielten, der eine gefahrlose (vorübergehende) Rückkehr ermögliche. Ferner gehe eine etwaige Bestrafung aufgrund des Umstandes, dass der Status mit den eritreischen Behörden vor der Rückkehr nicht geregelt worden sei, insbesondere die 2%-Steuer nicht entrichtet worden sei, nicht auf ein asylrelevantes Motiv (Politmalus) zurück. Ebenfalls nicht asylrelevant sei die Möglichkeit einer Einziehung in den Nationaldienst nach der Rückkehr, da es sich dabei ebenfalls nicht um eine Massnahme handle, die aus asylrechtlich relevanten Motiven erfolge. Ob eine drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Aspekt von Art. 3 EMRK oder des Verbots der Sklaverei und der Zwangsarbeit gemäss Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit beziehungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. 7.3 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, ein erhebliches Risiko einer Bestrafung bei einer Rückkehr gestützt auf asylrelevante Motive sei nur dann anzunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzuträten, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen liessen. 7.4 Die in der Beschwerde erhobenen Einwände gegen die vom SEM vorliegend angewandte Praxisänderung sind - nachdem das Bundesverwaltungsgericht diese im Urteil D-7898/2015 gestützt hat - durch dieses Urteil als unbehelflich eingestuft worden. Es erübrigt sich, vorliegend eingehend auf die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erhobenen Einwände gegen die Praxisänderung sowie die in der angefochtenen Verfügung aufgezeigte Argumentation einzugehen, da diesbezüglich vollumfänglich auf das zitierte Urteil verwiesen werden kann. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist sowohl in individueller Hinsicht als auch in Bezug auf die Frage der Bedeutung der geltend gemachten illegalen Ausreise im Allgemeinen hinreichend erstellt. 7.5 Vorliegend konnte der nach wie vor minderjährige Beschwerdeführer keinen Behördenkontakt betreffend eine bereits versuchte illegale Ausreise aus Eritrea oder einen allfälligen Einzug in den Nationaldienst glaubhaft machen, so dass er nicht als Deserteur oder Refraktär gelten kann. Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer gab bei beiden Befragungen im Kern an, er habe aufgrund der schwierigen Lebensbedingungen sein Heimatland verlassen. Zudem wolle er selber nach Beendigung der Schule nicht Militärdienst leisten. Dies lässt ihn nicht als missliebige Person erscheinen. Somit bleibt festzuhalten, dass die geltend gemachte illegale Ausreise allein keine Furcht vor einer zukünftigen asylrelevanten Verfolgung zu begründen vermag, weshalb die Frage deren Glaubhaftigkeit vorliegend offengelassen werden kann. 7.6 Das SEM hat demnach in der angefochtenen Verfügung berechtigterweise festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Es erübrigt sich, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde weiter einzugehen, da sie an der Würdigung des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts nichts zu ändern vermögen. 8. 8.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Ar. 44 AsylG). 8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 9. 9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 9.2 Das SEM hat aufgrund der festgestellten Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers angeordnet. Da die Wegweisungshindernisse alternativer Natur sind (BVGE 2009/51 E. 5.4), erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage der Durchführbarkeit des Vollzugs.

10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und - soweit diesbezüglich überprüfbar - angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 4. Januar 2017 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt worden ist, sind ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 11.2 Nachdem mit Zwischenverfügung vom 4. Januar 2017 das Gesuch um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung gutgeheissen worden ist, weil die Beschwerde in materieller Hinsicht nicht als aussichtslos bezeichnet werden konnte, ist der Parteiaufwand der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers zu entschädigen. Seitens der Rechtsvertretung liegt eine Kostennote vom 27. Dezember 2016 vor. Der darin enthaltene Aufwand ist indessen bezüglich des Stundenansatzes als zu hoch zu beziffern. Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 4. Januar 2017 festgehalten, beträgt der Stundenansatz bei amtlicher Vertretung für nichtanwaltliche Vertreterinnen und Vertreter zwischen Fr. 100.- und Fr. 150.-. Dies trifft auch auf die vorliegende Rechtsvertreterin zu, weshalb der ausgewiesene Stundenansatz in der Höhe von Fr. 180.- auf Fr. 150.- zu reduzieren ist. Somit ist die Höhe der amtlichen Verbeiständung auf insgesamt 5,5 Stunden à Fr. 150.- zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag zu beschränken, was einem Total der Entschädigung von Fr. 891.- entspricht. Somit ist der Rechtsvertreterin zulasten des Bundesverwaltungsgerichts ein amtliches Honorar von insgesamt Fr. 891.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

3. Der Rechtsvertreterin ist zulasten der Gerichtskasse des Bundesverwaltungsgerichts ein amtliches Honorar von insgesamt Fr. 891.- zuzusprechen.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Eva Zürcher Versand: