D-7493/2009

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Corte IV D-7493/2009/cac {T 0/2} Sentenza del 12 febbraio 2010 Composizione Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Gérard Scherrer e Fulvio Haefeli, cancelliere Carlo Monti. Parti A._______, Mongolia, ricorrente, contro Ufficio federale della migrazione (UFM), Quellenweg 6, 3003 Berna, autorità inferiore. Oggetto Asilo (non entrata nel merito) ed allontanamento; decisione dell'UFM del 26 novembre 2009 / N [...]. Fatti: A. A.a Il 6 ottobre 2009 l'interessato - cittadino mongolo di etnia khalkh - ha inoltrato una domanda d'asilo in Svizzera. Ha dichiarato, in sostanza e per quanto è qui di rilievo (cfr. verbali d'audizione del 16 e 26 ottobre 2009) di essere espatriato a seguito dei problemi avuti durante il periodo trascorso in prigione. Infatti, sarebbe stato incarcerato con l'accusa, oppure il sospetto di omicidio aggravato per aver causato la morte di due colleghi di lavoro avendo guidato in stato di ebbrezza. Durante la prigionia, egli sarebbe stato picchiato sia da due detenuti che dai poliziotti. Oltre a ciò, avrebbe subito abusi sessuali a partire dal marzo 2008 da parte degli stessi carcerati. Il 10 luglio 2009 sarebbe riuscito a fuggire dal carcere e ad espatriare. A.b Nell'ambito dell'audizione sui motivi d'asilo, il ricorrente, come risulta dagli atti (cfr. atto A 11), è stato udito in presenza di un interprete di sesso femminile. B. Con decisione del 26 novembre 2009, l'UFM non è entrato nel merito della citata domanda giusta l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'asilo del 26 giugno 1998 (LAsi, RS 142.31), pronunciando nel contempo l'esecuzione dell'allontanamento dell'interessato verso la Mongolia in quanto lecita, esigibile e possibile. C. Il 2 dicembre 2009, l'interessato ha inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TAF) contro la citata decisione dell'UFM, chiedendo, in via principale, l'annullamento del provvedimento impugnato, la trasmissione degli atti di causa all'autorità inferiore per un'audizione supplementare e, in subordine, la concessione dell'ammissione provvisoria. Egli ha altresì presentato una domanda d'esenzione dal versamento di un anticipo a copertura delle presumibili spese processuali. D. Il TAF, con decisione incidentale del 9 dicembre 2009, ha autorizzato il ricorrente a soggiornare in Svizzera sino a fine della procedura ed ha rinunciato, ritenuta la sussistenza di motivi particolari (art. 63 cpv. 4 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA, RS 172.021]), a chiedere il versamento di un anticipo a copertura delle spese processuali. Nel contempo, ha invitato l'autorità inferiore ad esprimersi sul ricorso entro il 28 dicembre 2009, con particolare riferimento alla decisione della Commissione svizzera di ricorso in materia d'asilo (CRA) del 4 febbraio 2003, pubblicata in "Giurisprudenza e informazioni della CRA" (GICRA) n. 2003/2. E. Tramite risposta del 21 dicembre 2009, l'UFM ha proposto la reiezione del gravame. F. In data 22 dicembre 2009, il TAF ha concesso all'insorgente un termine scadente il 7 gennaio 2010 per introdurre l'atto di replica. G. Il 5 gennaio 2010, il ricorrente ha tempestivamente fatto pervenire l'atto di replica. Diritto: 1. Il TAF giudica definitivamente i ricorsi contro le decisioni dell'UFM in materia d'asilo (art. 31 e 33 lett. d della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 [LTAF, RS 173.32], art. 105 LAsi e art. 83 lett. d della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]). 2. V'è motivo di entrare nel merito del ricorso che adempie le condizioni d'ammissibilità di cui agli art. 48 cpv. 1 e 52 PA nonché all'art. 108 cpv. 2 LAsi. 3. 3.1 Giusta l'art. 33a cpv. 2 PA, applicabile per rimando dell'art. 37 LTAF, nei procedimenti su ricorso è determinante la lingua della decisione impugnata. Se le parti utilizzano un'altra lingua, il procedimento può svolgersi in tale lingua. 3.2 Nel caso concreto, la decisione impugnata è stata resa in italiano ed il ricorso è stato presentato in tale lingua, di modo che la presente sentenza è redatta in italiano. 4. Il TAF esamina liberamente il diritto federale, l'accertamento dei fatti e l'inadeguatezza, senza essere vincolato dai motivi invocati dalle parti (art. 62 cpv. 4 PA) o dai considerandi del provvedimento litigioso. 5. 5.1 Nella decisione impugnata l'UFM ha rilevato, da un lato, che il Consiglio federale ha inserito la Mongolia nel novero dei Paesi sicuri, e dall'altro, che dagli atti non risulterebbero indizi di persecuzione che potrebbero capovolgere la presunzione confutabile contemplata dall'art. 34 cpv. 1 LAsi, in quanto le dichiarazioni del ricorrente sarebbero inverosimili. Infatti, il ricorrente avrebbe dichiarato di essere stato imprigionato per due anni e mezzo senza aver mai subito un processo, di non aver firmato nessun documento, di non essere mai stato in un Tribunale e di essere stato accusato soltanto a voce dal poliziotto, che lo interrogava in carcere, malgrado avesse dichiarato di essere stato accusato di essere il responsabile della morte dei suoi due colleghi. Inoltre, sarebbe rimasto vago in merito ai capi d'accusa, avendo dichiarato dapprima di essere stato accusato della morte dei suoi colleghi, per poi allegare di essere solo sospettato di tale crimine, ciò nonostante il fatto che si sarebbe incontrato con la polizia perlomeno una quindicina di volte. Inoltre, non avrebbe né contattato un avvocato, né si sarebbe informato meglio sui suoi capi d'accusa e sul suo iter giudiziario, sebbene avesse avuto un lungo lasso di tempo a sua disposizione. Peraltro, sarebbe non solo incredibile che a un detenuto venga concesso di uscire di prigione liberamente per fare acquisti per la polizia, ma sarebbe altrettanto inverosimile che l'interessato, dopo essere rimasto inattivo in prigione per più di due anni, sia riuscito, una volta evaso, a coprire a piedi una distanza di oltre 70 km in tre giorni. Infine, non emergerebbero dalle carte processuali degli indizi d'esposizione dell'interessato a persecuzioni in caso di rientro in patria e l'esecuzione dell'allontanamento nel suo Paese sarebbe ammissibile, ragionevolmente esigibile e possibile. 5.2 Nel gravame, il ricorrente - oltre che a ribadire quanto a lui successo - osserva che secondo il codice penale mongolo, la detenzione preventiva può estendersi fino a 30 mesi, senza che una sola udienza davanti al giudice abbia luogo in questo pur lungo lasso di tempo. In tale contesto, non sarebbe garantita neppure l'assistenza di un legale. Inoltre, non sarebbe inverosimile il fatto che il ricorrente sia riuscito a percorrere una distanza di 70 km a piedi in tre giorni, in quanto avrebbe avuto una motivazione forte. Peraltro, sembrerebbe del tutto arbitrario desumere l'inverosimiglianza del suo racconto dal comportamento illogico di terze persone, ovvero dal fatto che non saprebbe con certezza per quale motivo l'ispettore di polizia gli abbia chiesto di andare a comprare le sigarette per suo conto. Infatti, potrebbe soltanto ipotizzare che l'ispettore sia stato colto da un eccesso di fiducia, oppure che si tratti di un gesto di pietà nei confronti di un detenuto considerato anziano. Per di più, non sarebbero state approfondite adeguatamente le persecuzioni sessuali di cui sarebbe stato vittima il ricorrente, in quanto non sarebbero state menzionate nella motivazione della decisione dell'UFM. In tale ambito, ha altresì fatto valere che l'UFM avrebbe convocato un interprete donna anche per l'audizione federale, nonostante il richiedente avesse già esposto la violenza sessuale subita in occasione della prima audizione - facendo riferimento alla GICRA 2003 n. 2 nonché indicando una violazione dell'art. 6 dell'Ordinanza 1 sull'asilo relativa a questioni procedurali dell'11 agosto 1999 (OAsi 1; RS 142.311) - chiedendo in tal modo l'annullamento della decisione impugnata. 5.3 Nella risposta al ricorso, l'UFM ha sottolineato di essersi attivato, nel limite del possibile, per organizzare un team d'audizione interamente di sesso maschile per l'audizione federale, ma sarebbe stato costretto a procedere con un'interprete, siccome non disporrebbe in tutto il territorio della Confederazione di un interprete di sesso maschile. A seguito di tale situazione, l'autorità inferiore avrebbe cercato, nel contempo, di limitare al minimo le domande sulle violenze sessuali subite dal ricorrente, alle quali lo stesso avrebbe risposto senza reticenze. Per quanto riguarda la possibilità da parte dell'autore del gravame di avvalersi dell'assistenza di un avvocato, l'UFM ha rilevato che, a prescindere dell'esistenza o meno di tale possibilità, l'interessato avrebbe dichiarato di non aver mai cercato di avvalersi di tale assistenza. Infatti, nonostante fosse stato interrogato almeno una quindicina di volte dalla polizia nel mese trascorso in ospedale ed il fatto che potesse circolare liberamente all'interno di tale edificio, egli non avrebbe sentito, a suo dire, il bisogno di contattare un avvocato, precisando che, pur sospettando di essere stato accusato di omicidio, non avrebbe pensato di rivolgersi ad un avvocato, in quanto sarebbe sicuro di non avere colpe. Infine, ha ribadito l'inverosimiglianza circa il racconto in merito alla fuga dal carcere dell'insorgente. 5.4 Nella replica il ricorrente, puntualizza che sarebbe irrealistico che non sia possibile garantire la presenza di un interprete dello stesso sesso. Ciò significherebbe accettare che, nel caso concreto - come in tutti i casi di allegate persecuzioni di natura sessuale concernenti cittadini di sesso maschile della Mongolia -, i principi di diritto federale e la giurisprudenza in merito possano essere disapplicati. Inoltre, il ricorrente non sarebbe neanche stato informato in sede d'audizione delle ragioni per le quali non era stato previsto un team d'audizione interamente maschile, né gli sarebbe stato chiesto se volesse eventualmente esporre in dettaglio le violenze sessuali subite dinanzi ad un team d'audizione misto. Peraltro, le poche generiche domande poste all'insorgente sulle allegate aggressioni sessuali non consentirebbero d'escludere a priori l'esistenza di una possibile persecuzione di natura sessuale rilevante per l'esito della lite. Per di più, l'UFM avrebbe potuto avvalersi della collaborazione di un interprete proveniente da un Paese terzo, come notoriamente praticato da tale Ufficio. Per il resto, rimanda al ricorso del 2 dicembre 2009, che conferma appieno. 6. 6.1 Giusta l'art. 17 cpv. 2 LAsi, il Consiglio federale emana disposizioni complementari in merito alla procedura d'asilo, segnatamente per tenere conto della situazione particolare delle donne e dei minori. In applicazione dell'art. 6 OAsi 1, se esistono indizi concreti di persecuzione di natura sessuale il richiedente l'asilo è udito da una persona del medesimo sesso. Secondo la prassi tuttora valida della CRA, una persecuzione è da qualificarsi di natura sessuale quando alla vittima è stata perpetrata una violenza sessuale o quando è stato arrecato un pregiudizio alla sua identità sessuale (cfr. GICRA 2003 n. 2 consid. 5a-b, pagg. 16 e segg.). L'art. 6 OAsi 1, che si applica in egual modo sia per donne che per uomini, concretizza il diritto ad essere sentito ed è pertanto una disposizione di protezione il cui scopo è, da una parte, quello di permettere a richiedenti l'asilo di esporre le violazioni concretamente vissute in maniera libera e senza pudore e, dall'altra, di garantire un giusto accertamento dei fatti. Tale norma non contempla unicamente il diritto del richiedente l'asilo ad esigere un'audizione ad essa conforme, bensì obbliga l'autorità ad esperire un'audizione con i citati criteri non appena si manifestino indizi di persecuzione di natura sessuale. Pertanto, la disposizione di cui all'art. 6 OAsi 1 va applicata di regola d'ufficio (cfr. GICRA 2003 n. 2 consid. 5c pagg. 19 e seg.; Sentenza del TAF D-7132/2009 del 27 gennaio 2010 consid. 9.1). 6.2 Nella fattispecie, durante l'audizione sommaria sui fatti il ricorrente ha fatto valere persecuzioni di natura sessuale (cfr. verbale d'audizione del 16 ottobre 2009 pagg. 5 segg.). Vi è pertanto da concludere, in ragione delle dichiarazioni rese del ricorrente durante l'audizione sommaria, sussistevano sufficienti indizi concreti che sarebbero dovuti essere intesi quali indizi concreti di persecuzione di natura sessuale e dare adito all'UFM di applicare l'art. 6 OAsi 1 come pure adottare le dovute misure. Si rilevi che a tale conclusione sembra d'altronde essere giunto l'UFM stesso, che nella nota agli atti del 26 ottobre 2009, scrive "Dopo aver constatato l'inesistenza, in tutto il territorio della Confederazione, di un interprete mongolo di sesso maschile, l'UFM di Chiasso si è visto costretto a svolgere l'audizione federale odierna del richiedente avvalendosi della collaborazione di un'interprete di sesso femminile nonostante le allegazioni legate emerse durante l'audizione sulle generalità" (cfr. atto A 11). Non vi è dubbio che in tali circostanze l'UFM era obbligatoriamente (cfr. GICRA 2003 n. 2 consid. 5c pag. 19) tenuto ad applicare l'art. 6 OAsi 1: in concreto, l'audizione, come avvenuta nel caso in esame, si sarebbe giustificata unicamente in presenza di una rinuncia esplicita del ricorrente a svolgere l'audizione in merito alle persecuzioni di natura sessuale con un team di soli uomini (cfr. Sentenza del Tribunale amministrativo federale E-5479/2009 dell'11 marzo 2009 consid. 3.1; GICRA 2003 n. 2 consid. 5c pag. 19). Come traspare dagli atti, però, una tale rinuncia non è mai stata espressa dal ricorrente e l'audititore, non si è consultato con lui, bensì ha svolto l'audizione anche in merito alle molestie sessuali, ponendogli varie domande in merito (cfr. atto A9 pagg. 13 e 15). Non rispettando quanto previsto dall'art. 6 OAsi 1, l'UFM ha in altre parole omesso di esporre al ricorrente i suoi diritti e gli ha impedito di potersi esprimere liberamente e senza timore né pudore sulle molestie subite, violando così il suo diritto di essere sentito e, pertanto, il diritto federale. 6.3 Peraltro, non soccorre l'UFM la nota agli atti del 26 ottobre 2009 (cfr. A 11), nella quale esso giustifica la decisione di svolgere l'audizione con la mancanza di un interprete mongolo di sesso maschile presso i centri di registrazione e procedura (CRP) svizzeri. Il fatto che l'UFM non disponga, presso i quattro CRP da lui gestiti, di un interprete uomo per il mongolo, difatti, non significa che non ve ne siano del tutto sul territorio svizzero. Dalla nota agli atti menzionata, tuttavia, non risulta che l'UFM si sia mai rivolto ad altre autorità federali od autorità cantonali, né ad associazioni private, per accertarsi dell'esistenza o meno in Svizzera di un interprete dalle qualità ricercate. 7. I ricorsi interposti contro le decisioni dell'UFM hanno, di regola, effetto riformatorio; in sede eccezionale è previsto l'annullamento della decisione di prima istanza ed il rinvio della causa all'autorità inferiore (art. 105 LAsi e art. 6 LAsi in relazione all'art. 61 cpv. 1 PA). Una decisione riformatoria entra in linea di conto di principio quando la causa è matura per il giudizio, vale a dire quando, in particolare, i fatti rilevanti siano stati accertati in maniera corretta e completa. Come visto poc'anzi, tale non è il caso nella fattispecie. Inoltre, il diritto di essere sentito essendo di natura formale, una sua violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dal fatto se la violazione abbia o meno avuto un influsso sul risultato a cui è giunta l'autorità inferiore (cfr. GICRA 2004 n. 38 consid. 7.1). Inoltre, secondo GICRA 2003 n. 2, audizioni di richiedenti l'asilo che fanno valere persecuzioni di natura sessuale non condotte da un team dello stesso sesso del richiedente conducono, di norma, all'annullamento della decisione impugnata. Di conseguenza, non spetta al TAF procedere ad una nuova audizione del ricorrente con un team di soli uomini, tantopiù che ad esso andrebbe persa una via di ricorso. 8. Da quanto esposto discende che la decisione dell'UFM del 26 novembre 2009 è annullata e gli atti di causa sono rinviati all'autorità inferiore affinché proceda, in tempi ragionevoli (art. 29 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 [Cost., RS 101]), a completare l'istruttoria e a pronunciare una nuova decisione rispettuosa dei considerandi della presente sentenza di cassazione. L'UFM dovrà, in particolare, procedere ad udire il ricorrente circa le addotte persecuzioni di natura sessuale nell'ambito di un'audizione con un team di soli uomini. Visto l'esito della procedura, il TAF si esime dall'esprimersi circa le altre censure ricorsuali. 9. 9.1 Visto l'esito della procedura, non si prelevano spese processuali (art. 63 PA). 9.2 La parte vincente ha diritto ad un'indennità a titolo di ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla procedura di ricorso (art. 64 PA in relazione all'art. 7 e segg. del Regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008 [TS-TAF, RS 173.320.2]). In assenza di una nota particolareggiata, il TAF assegna le spese ripetibili d'ufficio in base agli atti. Nel caso concreto, il TAF ritiene giudizioso aggiudicare al ricorrente CHF 600.-. L'UFM provvederà a versare tale somma all'insorgente. (dispositivo alla pagina seguente) Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. 2. Gli atti di causa sono rinviati all'UFM per il completamento dell'istruttoria e la pronuncia di una nuova decisione ai sensi dei considerandi. 3. Non si prelevano spese processuali. 4. L'UFM verserà al ricorrente CHF 600.- a titolo di spese ripetibili. 5. Comunicazione a: rappresentante del ricorrente (Raccamandata) autorità inferiore, con allegato l'incarto N [...] (per corriere interno; in copia) B._______ (in copia) Il presidente del collegio: Il cancelliere: Pietro Angeli-Busi Carlo Monti Data di spedizione: