D-682/2013

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-682/2013 Urteil vom 12. März 2013 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter François Badoud, Richter Fulvio Häfeli, Gerichtsschreiberin Eva Hostettler. Parteien A._______, geboren (...), und deren Kind, B._______, geboren (...), Sri Lanka, beide vertreten durch (...), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 15. Januar 2013 / N (...). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 16. Juni 2009 durch ihren damaligen Rechtsvertreter beim BFM zuhanden der Schweizer Botschaft in C._______ ein Asylgesuch aus dem Ausland stellten und im Wesentlichen beantragen liessen, es sei ihnen die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens respektive das Gesuch um Familiennachzug zu bewilligen, wobei sie zur Stützung ihrer Vorbringen ein Schreiben des Vaters (N [...], anerkannter Flüchtling mit Aufenthaltsbewilligung der Kategorie "C") der Beschwerdeführerin (Mutter), vom 12. Mai 2009 datierend, beibringen liessen, worin dieser auf die äusserst schwierige Situation der Beschwerdeführenden in Sri Lanka aufmerksam machte, dass das BFM mit Schreiben vom 30. Juni 2009 das Asylgesuch der Beschwerdeführenden zur Weiterbearbeitung an die Schweizer Botschaft in C._______ sandte, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 29. Juli 2009 Kopien dreier Briefe von der Beschwerdeführerin an ihren Vater zu den Akten reichen liessen, worin sie ihre schwierige Lage in Sri Lanka erörterte, dass die Beschwerdeführenden am 16. August 2009 nach Thailand flohen, dass die Schweizer Botschaft in C._______ den damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 29. September 2009 über die Weiterleitung der bis anhin eingereichten Unterlagen an die nunmehr zuständige Schweizer Botschaft in D._______ (nachfolgend: die Botschaft) informierte, und den Rechtsvertreter darum ersuchte, die Beschwerdeführenden über die neue Zuständigkeit zu unterrichten, dass die Botschaft das Asylgesuch zusammen mit einem in englischer Sprache abgefassten Schreiben der Beschwerdeführerin, vom 27. August 2009 datierend, am 10. September 2009 dem BFM überwies, dass die Beschwerdeführenden in der Folge diverse Beweismittel zu den Akten reichen liessen - namentlich eine Bestätigungen betreffend den Tod des Ehemanns der Beschwerdeführerin am (...), betreffend die Inhaftierung und Folter des Vaters der Beschwerdeführerin, ein Schreiben der Tamil United Liberation Front vom 25. August 2009, ein Schreiben des Council of Human Rights of Deprived Communities vom 20. August 2009, wonach die Beschwerdeführerin von den Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) am (...) gekidnappt und bis zu ihrer Flucht, Opfer psychischer und physischer Folter geworden sei, eine Bestätigung des UNHCR der Registrierung der Beschwerdeführenden als Asylsuchende vom 31. August 2009 und ein Schreiben des Minister of Resettlement and Disaster Relief vom 19. August 2009, dass das BFM mit Schreiben vom 10. November 2010 den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aufforderte, Kopien der Identitätskarten der Beschwerdeführenden sowie detaillierte Informationen und gegebenenfalls Beweismittel zum Asylgesuch der Beschwerdeführenden - insbesondere Fragen zu Personalien, Gründe für die Flucht aus Sri Lanka und bereits ergriffene Schutzmassnahmen - einzureichen, dass die Beschwerdeführenden die ihnen gestellten Fragen mit Eingabe vom 29. November 2010 detailliert beantworteten, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 23. Dezember 2010 ihre aktuelle Adresse sowie Kopien der sri-lankischen Identitätskarten und der UNHCR-Flüchtlingsausweise - vom 19. Oktober 2009, 10. Februar 2010 ([...] der Beschwerdeführerin), 19. April 2010 (Beschwerdeführerin) sowie 10. Februar 2011, alle jeweils gültig für ein Jahr - zu den Akten reichen liessen, dass die Botschaft die Beschwerdeführenden am 10. August 2011 zu ihren Asylgründen anhörte, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 11. Januar 2012 um Auskunft über den Verfahrensstand ersuchen und in der Beilage einen Arztbericht zum Gesundheitszustand der Mutter der Beschwerdeführerin zu den Akten reichen liessen, dass das BFM die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 21. März 2012 darüber informierte, dass es nicht möglich sei ein genaues Entscheiddatum in Aussicht zu stellen, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 12. April 2012 eine CD-Rom mit Aufnahmen, die während dem Krieg in Sri Lanka entstanden seien, zu den Akten reichen liessen, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 26. April 2012 erneut auf ihre schwierige Lage in Thailand aufmerksam machten, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 31. August 2012 einen Brief des Vaters der Beschwerdeführerin zu den Akten reichen liessen, und um prioritäre Behandlung des Asylgesuchs aus dem Ausland ersuchten, dass die Botschaft mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 eine Eingabe der Beschwerdeführenden, vom 26. November 2012 datierend, dem BFM überwies, worin die Beschwerdeführerin ausführte, ihr thailändisches Visa laufe am 23. Dezember 2012 ab, das Visa (...) sei bereits abgelaufen und es ihr aus finanziellen Gründen nicht möglich sei, diese zu verlängern, dass das BFM mit Verfügung vom 15. Januar 2013 die Einreise der Beschwerdeführenden in die Schweiz verweigerte, feststellte, dass diese die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten und ihr Asylgesuch aus dem Ausland abwies, dass das BFM zur Begründung seiner Verfügung im Wesentlichen ausführte, die Beschwerdeführerin sei zu keinem Zeitpunkt von den sri-lankischen Behörden als LTTE Mitglied identifiziert worden, weshalb sie keine begründete Furcht vor einer Inhaftierung durch das "Criminal Investigation Department" (CID) habe, dass sie aufgrund ihrer Tätigkeit als (...) bei den LTTE kein Profil aufweise, aufgrund dessen sie zum heutigen Zeitpunkt noch eine Verfolgung durch die sri-lankischen Behörden zu befürchten habe, was auch durch den Umstand bestätigt werde, dass sie niemals verhaftet worden sei, weshalb sie, gerade auch angesichts der verstrichenen Zeit und der durch das Kriegsende herbeigeführten veränderten Situation im Heimatland, aktuell keine begründete Furcht vor asylrelevanter Verfolgung habe, dass die Beschwerdeführenden sich mittlerweile in Thailand aufhielten, wo sie beim UNHCR registriert worden seien und über ein befristetes Visum verfügten, welches bis anhin stets verlängert worden sei, weshalb sie nicht auf den Schutz der Schweiz angewiesen seien und sich weitere Ausführungen erübrigten, dass sodann auch die Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung im Sinne von Art. 51 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht erfüllt seien, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 8. Februar 2013 - handelnd durch den Vater der Beschwerdeführerin (ausgewiesenes Vertretungsverhältnis vom 6. Februar 2013) - Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und im Wesentlichen beantragen liessen, die vorinstanzliche Verfügung des BFM sei aufzuheben, ihnen sei die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen, respektive ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) ersucht wurde, dass zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, aus der Anerkennung als Flüchtlinge durch das UNCHR gehe hervor, dass das UNHCR von der Verfolgung der Beschwerdeführenden überzeugt sei, dass erst kürzlich der Schwiegervater der Beschwerdeführerin durch Angehörige des CID und der Armee über ihren Verbleib befragt worden sei, weshalb sie im Falle einer Rückkehr nach Sri Lanka als ehemaliges LTTE Mitglied nach wie vor an Leib und Leben gefährdet sei, dass die Situation in Thailand äusserst schwierig sei, da die Beschwerdeführenden kaum zu Essen und keinen Schutz hätten, wobei das mittlerweile (...) Kind nicht einmal zur Schule gehen dürfe, sie würden von den thailändischen Behörden wie illegale Migranten behandelt und das Visum werde künftig auch nicht mehr verlängert, dass die Beschwerdeführenden zur Stützung der Vorbringen, neben einer Vollmacht, fünf Fotos der Beschwerdeführerin, zwei Internetausdrucke zum Tod des Ehemanns der Beschwerdeführerin und ein Brief des Schwiegervaters der Beschwerdeführerin, worin dieser den Tod des Ehemanns und die nach wie vor aktuelle Suche nach der Beschwerdeführerin durch das CID bezeugt, zu den Akten reichen liessen, dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 18. Februar 2013 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege guthiess und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass sich gemäss ständiger Praxis die Zuständigkeit der Beschwerde-instanz auf Grund des engen sachlichen Zusammenhangs auch auf die Verweigerung der Einreisebewilligung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG erstreckt, dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, unter anderem die Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesuchen aus dem Ausland aufgehoben wurde, dass die Übergangsregelungen jedoch festhalten, dass für die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellten Gesuche die massgeblichen Artikel (Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG) in der bisherigen Fassung anwendbar sind, und demnach auf den vorliegenden Fall die bisherigen Bestimmungen betreffend das Auslandverfahren anzuwenden sind, dass das Bundesamt ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen kann, wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft machen oder ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann (Art. 3, Art. 7 und Art. 52 [Abs. 2] AsylG), dass die Einreise in die Schweiz jedoch zu bewilligen ist, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht worden ist und der asylsuchenden Person der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung nicht zugemutet werden kann, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung grundsätzlich restriktiv umschrieben sind und den Asylbehörden dabei ein weiter Ermessensspielraum zukommt, bei dessen Ausübung neben der erforderlichen Gefährdung im Sinn von Art. 3 AsylG namentlich die Art und Intensität der Beziehung zur Schweiz und zu allfälligen anderen Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind (vgl. BVGE 2011/10 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen), dass Verfolgung flüchtlingsrechtlich dann relevant ist, wenn die um Asyl nachsuchende Person, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden, wobei als ernsthafte Nachteile namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken gelten (Art. 3 AsylG), dass entsprechend der Lehre und Praxis sodann erforderlich ist, dass die asylsuchende Person gezielt und aufgrund bestimmter Verfolgungsmotive ernsthafte Nachteile von bestimmter Intensität erlitten hat beziehungsweise solche mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft befürchten muss (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 21 E. 7 S. 193) und einer landesweiten Verfolgung ausgesetzt ist (vgl. EMARK 2006 Nr. 18), dass vorliegend den Akten begründete Hinweise auf eine in Zukunft drohende Verfolgung, in diesem Sinn bestehen, was nachfolgend begründet wird, dass gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter anderem Personen, die verdächtigt werden mit den LTTE in Verbindung gestanden zu haben, (vgl. BVGE 2011/24 E. 8.1) und Personen, die Opfer oder Zeuge der während oder nach dem Konflikt begangenen Menschenrechtsverletzungen geworden sind (vgl. a.a.O. E. 8.3) einer erhöhten Verfolgungsgefahr ausgesetzt sind, dass die Beschwerdeführerin am (...) von den LTTE entführt und in ein Ausbildungslager gebracht wurde, wo sie nach (...) einen (...) durfte und fortan als (...) und (...) für die LTTE tätig gewesen war, dass ihr Ehemann, ebenfalls ein LTTE Mitglied, am (...) durch die Armee getötet wurde, dass die Mitgliedschaft der Beschwerdeführerin in den LTTE von der Vorinstanz nicht bestritten wird und gemäss vorliegenden Akten - insbesondere auch durch die auf Beschwerdeebene eingereichten Fotos, welche die Beschwerdeführerin unter anderem mit E._______, dem mittlerweile getöteten Führer den LTTE zeigen, hinreichend belegt ist, dass es der Beschwerdeführerin im August 2009, nach mehreren erfolglosen Fluchtversuchen, endlich gelungen ist, von den LTTE zu fliehen, dass sie sodann in einem Flüchtlingslager in F._______ gelebt hat, wo sie Zeugin von Vergewaltigungen und Entführungen wurde (vgl. A 12/5, S.4), dass sie aus Angst vom CID oder dem Terrorist Investigation Department (TID) oder anderen Einheiten der Regierung als LTTE Mitglied identifiziert zu werden, am 16. August 2009 Sri Lanka Richtung Thailand verlassen hat, dass die Beschwerdeführenden vom UNHCR erstmals am 19. Oktober 2009 gemäss vorliegenden Akten letztmals am 11. Februar 2011 als Flüchtlinge anerkannt wurden, dass der Vater der Beschwerdeführerin gemäss vorliegenden Akten mehrmals vom TID gefangen genommen, inhaftiert und gefoltert worden war, da er unter anderem auch aufgrund der Mitgliedschaft seiner Tochter bei den LTTE als einer ihrer Anführer angesehen wurde (vgl. A19/6 S. 6) dass der Vater der Beschwerdeführerin ein in der Schweiz anerkannter Flüchtling ist, dass demnach insgesamt begründete Hinweise auf eine künftige Verfolgung der Beschwerdeführenden in Sri Lanka im Sinne von Art. 3 AsylG bestehen, dass demnach zu prüfen bleibt, ob den Beschwerdeführenden zugemutet werden kann, in einem anderen Staat um Schutz zu ersuchen (Art. 52 Abs. 2 AsylG), indes der Vorhalt der möglichen Schutzsuche in einem Drittstaat im Rahmen einer Gesamtwürdigung einer Abwägung zwischen der Zumutbarkeit einer solchen sowie der Beziehungsnähe der Beschwerdeführenden zum Drittstaat und zur Schweiz bedingt (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4a S. 139), dass die Beschwerdeführenden aus Sri Lanka nach Thailand geflüchtet sind, wo sie weder über Verwandte noch über ein soziales Beziehungsnetz verfügen, dass Asylsuchende und Flüchtlinge in Thailand als "illegale Immigranten" gelten und dementsprechend inhaftiert werden können (vgl. A 17/3 S. 2), dass Thailand nicht Vertragspartei des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) ist, und gemäss den vom BFM getätigten Abklärungen das non-refoulement Gebot gerade auch bei der Ausschaffung tamilischer Asylsuchender, obwohl sie beim UNHCR registriert waren, missachtet (vgl. A 36/2), dass die beim UNHCR registrierten Personen der regulären Immigrationsgesetzgebung Thailands unterworfen werden und sich diese Personen, wie alle anderen ausländischen Personen, ein thailändisches Visum beschaffen müssen (vgl. A 39/3 S. 2), dass indessen gerade bei sri-lankischen Staatsangehörigen aufgrund von Sicherheitsbedenken, die Verlängerung des Visa in keiner Weise garantiert ist, dass Flüchtlinge in Thailand nicht das Recht haben zu arbeiten und der Zugang zu Bildung sowie zur Gesundheitsversorgung nicht ermöglicht wird (vgl. A 17/3, S. 3), dass die Beschwerdeführenden in Thailand demnach mit Rückschiebung in den Heimatstaat rechnen müssen und zudem auch nicht die Möglichkeit haben, eine Bewilligung für dauernden Aufenthalt zu erlangen, weshalb sie in Thailand keinen effektiven und dauernden Schutz vor Verfolgung erlangen können (vgl. EMARK 1997 Nr. 15 E. 2e; siehe auch A. Achermann/M. Gattiker, Sichere Drittstaaten, in ASYL 1994 Nr. 2, S. 31), dass den Beschwerdeführenden, eine alleinstehende Frau mit einem Kleinkind, im vorliegenden Fall der weitere Verbleib in Thailand im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG nicht zumutbar ist, dass die Beschwerdeführerin über einen persönlichen Anknüpfungspunkt zur Schweiz verfügt, nachdem ihr Vater, ihre Mutter (N [...]) und (...) ([...] / [...]) in der Schweiz leben und den Akten keine Hinweise auf andere Staaten zu entnehmen sind, bei denen sie ebenfalls - und prioritär vor der Schweiz - um Schutz ersuchen könnte (vgl. Art. 52 Abs. 2 AsylG), dass den Akten auch keine Umstände zu entnehmen sind, die auf eine verringerte Eingliederungs- und Assimilationsfähigkeit der Beschwerdeführenden bezüglich der Schweiz hindeuten würden, dass es im Rahmen einer Gesamtwürdigung demnach geboten erscheint, dass die Schweiz angesichts der bestehenden Gefährdung der Beschwerdeführenden, den schwierigen Umständen in Thailand und dem Vorhandensein eines engen Bezugs zur Schweiz den erforderlichen Schutz gewährt, mithin Art. 52 Abs. 2 AsylG im vorliegenden Verfahren nicht zur Anwendung gelangt, dass die angefochtene Verfügung demnach Bundesrecht verletzt beziehungsweise nicht angemessen ist (Art. 106 AsylG), die Beschwerde mithin gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 15. Januar 2013 aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, den Beschwerdeführenden umgehend zum Zweck der Durchführung des Asylverfahrens die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und dabei insbesondere der wohl mit der Heirat der Beschwerdeführerin erfolgten Namensänderung (vgl. auch die Identitätspapiere der Beschwerdeführenden lautend auf G._______ und H._______) Rechnung zu tragen, dass mit Verfügung vom 18. Februar 2013 das in der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet wurde, weshalb keine Verfahrenskosten erhoben werden (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), dass sodann den vertretenen Beschwerdeführenden angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen wäre, dass die Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch den Vater der Beschwerdeführerin vertreten sind, weshalb ihnen keine Kosten entstanden sind und ihnen demnach keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2. Die Verfügung des BFM vom 15. Januar 2013 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden umgehend die Einreise in die Schweiz zum Zweck der Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige schweizerische Vertretung. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Eva Hostettler Versand: