D-6820/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-6820/2016 Urteil vom 16. November 2016 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), mit Zustimmung von Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Anne Kneer. Parteien A._______, geboren am (...), und deren Tochter B._______, geboren am (...), Bosnien und Herzegowina, Beschwerdeführerinnen, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 5. Oktober 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin - eine Staatsangehörige Bosnien und Herzegowinas - verlies am 12. März 2015 ihre Heimatstaat, reiste am nachfolgenden Tag in die Schweiz ein, wo sie am 16. März 2015 um Asyl ersuchte. Am 26. März 2015 und am 13. April 2015 wurde sie summarisch befragt und am 15. März 2016 eingehend zu ihren Ausreisegründen angehört. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe ihren Partner C._______ (N [...]) am (...) 2013 in der Schweiz kennen gelernt, als sie [Arbeitsort] gearbeitet habe. Dieser sei damals noch mit einer Schweizerin verheiratet gewesen und aus dieser Beziehung auch Vater eines [Kindes] geworden. Sie seien im (...) 2013 zusammen nach Schweden gegangen, wo sie nach Brauch geheiratet hätten und ein Jahr geblieben seien. Ihr Partner sei schliesslich vor Abschluss des dortigen Asylverfahrens im Dezember 2014 in die Schweiz zurückgekehrt und sie sei freiwillig zurück nach Bosnien gegangen, wo sie telefonisch Kontakt gehalten hätten. Ihr Partner habe aufgrund des Erlöschens seines Status nach der Ausreise nach Schweden in der Schweiz um Asyl ersucht. Aufgrund der Schwangerschaft habe sie Bosnien nach drei Monaten wieder verlassen und sei in die Schweiz gekommen. B. Am (...) kam die Tochter B._______ zur Welt. C. Am 29. Juni 2016 reichte die Beschwerdeführerin die Anerkennung der Vaterschaft von B._______ durch C._______ vom 28. Juni 2016 sowie eine Kopie des Scheidungsurteils zwischen C._______ und dessen Ex-Frau vom (...) 2016 zu den Akten. D. Die Beschwerdeführerin und C._______ heirateten am (...) 2016. E. Mit Eingabe vom 28. Juli 2016 reichte die Beschwerdeführerin den Familienausweis zu den Akten. F. Mit Verfügung vom 5. Oktober 2016 - eröffnet am 7. Oktober 2016 - stellte das SEM fest, die Beschwerdeführerinnen erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Zur Begründung machte es im Wegweisungspunkt im Wesentlichen geltend, gemäss Art. 8 EMRK würden die Voraussetzungen zur Anwendung der Familienzusammenführung in der Schweiz sich nach dem Aufenthaltsstatus der sich in der Schweiz befindlichen Person richten. Als Asylsuchender verfüge C._______ nur über ein provisorisches respektive befristetes Aufenthaltsrecht, weswegen kein Rechtsanspruch auf die Beschwerdeführerinnen abgeleitet werden könne. Obschon das Prinzip der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG weiter reiche als Art 8 EMRK, könne davon insbesondere abgewichen werden, wenn den Eheleuten zugemutet werden könne, im Heimatland eines der Ehepartner zu leben, was vorliegend der Fall sei. Es seien keine Gründe ersichtlich, die den Hinweis auf die Möglichkeit eines gemeinschaftlichen Lebens in Bosnien-Herzegowina als unzulässig erscheinen lassen würden. Vorliegend würden auch keine individuellen Gründe ersichtlich sein, die gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen würden. Sie verfüge über eine gute Ausbildung und würde seit ihrem 17. Lebensjahr selber für ihren Lebensunterhalt aufkommen, weshalb sie nach der Rückkehr wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen könne. Weiter würden mehrere Verwandte im Ausland leben, welche ihr finanzielle Unterstützung zukommen lassen könnten. Auch in der Heimat verfüge sich über ein breites familiäres und soziales Beziehungsnetz und somit über eine gesicherte Wohnsituation. G. Am 3. November 2016 erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diesen Entscheid Beschwerde und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gewährung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unzumutbarkeit respektive Unzulässigkeit, eventualiter die Sistierung des Vollzugs bis zum Ergehen des Asylentscheides von C._______. In formeller Hinsicht ersuchten sie um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Dabei machten sie im Wesentlichen geltend, als alleinerziehende Mutter wären sie in Bosnien in einer insbesondere finanziell problematischen Lage. Weder die Verwandten noch der Staat würde sie unterstützen. Durch die Absenz des Vaters wären sie einer starken Stigmatisierung ausgesetzt, unter anderem auch, da der Vater respektive Ehemann Kurde sei. Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107) sowie Art. 8 EMRK sei in der Verfügung durch die Trennung vom Vater keineswegs berücksichtigt worden. Gemäss ständiger Praxis des SEM sei zu erwarten, dass C._______ zumindest vorläufig aufgenommen werde und dieser so sein Recht auf Familienleben geltend machen könne. Aufgrund dessen 12-jähriger Anwesenheit in der Schweiz müssen dessen Aufenthaltsrecht als gefestigt angesehen werden. Das Interesse an einem Verbleib in der Schweiz überwiege, zumal eine besonders enge Beziehung zum (...)-jährigen [Kind] von C._______ bestehe. Im Hinblick auf das Kindeswohl [der Kinder] könne ein gemeinsam geführtes Familienleben nur in der Schweiz gewährleistet werden. Die Wegweisung nach Bosnien sei zum jetzigen Zeitpunkt eine unnötige und verfrühte Trennung der Familie. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführerinnen eine Fürsorgebestätigung, die bereits in den Akten befindliche Anerkennungsbestätigung und den Familienausweis, einen Auszug aus dem Geburts- und dem Eheregister sowie ein Schreiben der Ex-Frau von C._______ und dessen [Kind] zu den Akten. H. Der Eingang der Beschwerde wurde am 10. November 2016 vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragten im vorliegenden Verfahren die teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung und machten dabei unter anderem den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG geltend. Gemäss dieser Bestimmung ist das SEM gehalten, bei der Anordnung der Wegweisung aus der Schweiz und des Vollzugs den Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. 4.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Grundsatz der Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG unbeachtet gelassen, indem sie die Asylgesuche der Beschwerdeführerinnen ablehnte und ihre Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, ohne dabei zu berücksichtigen, dass der syrische Ehemann, bzw. Vater sich ebenfalls in der Schweiz in einem laufenden Asylverfahren befinden. 4.3 Die Frage des Wegweisungsvollzugs eines Ehegatten kann grundsätzlich nicht losgelöst von derjenigen des anderen Ehegatten geprüft werden, da der Grundsatz der Einheit der Familie eine nicht gleichzeitige Wegweisung von Ehegatten verbietet und die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs auf koordinierte Weise geprüft werden muss (vgl. nach wie vor gültig: Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1999 Nr. 1 E. 2a-d und 4). In analoger Weise drängt sich eine koordinierte Prüfung bei einem Vater-Kind-Verhältnis auf (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5202/2015 vom 19. April 2016 mit weiteren Hinweisen). 4.4 Das Asylgesuch von C._______ ist nach wie vor erstinstanzlich hängig. Unabhängig von dessen Ausgang erscheint eine eigentliche, sinnvolle und namentlich prozessökonomische Koordination mit dem vorliegenden Verfahren indessen nur möglich, wenn die sich stellenden Fragen bereits im erstinstanzlichen Verfahren koordiniert beantwortet werden, weshalb sich bereits aus diesem Grund eine Rückweisung des Verfahrens rechtfertigt. Für die Koordination einer Wegweisung unter Berücksichtigung der Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 AsylG ist ferner an dieser Stelle anzumerken, dass der aufenthaltsrechtliche Status der einzelnen Familienmitglieder unbeachtlich ist. 5. 5.1 Darüber hinaus ist auf BVGE 2014/13 E. 8.1 hinzuweisen, wonach bei gemischtnationalen Ehegatten der Vollzug der Wegweisung zwar - unter Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Familie nach Art. 44 AsylG -zumutbar sein kann, sofern sich die Eheleute gemeinsam im Heimatland des nichtgefährdeten Ehegatten niederlassen können. Jedoch muss auch der vom Verfahren nicht direkt betroffene Ehegatte unter Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör im Entscheidungsverfahren miteinbezogen werden. Vorliegend ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass dem Ehemann das rechtliche Gehör zum Wegweisungsvollzug gewährt worden wäre, womit zudem dessen Wegweisung in unzulässiger Weise vorfrageweise geprüft wurde. Zudem hat die Vorinstanz in der Begründung der angefochtenen Verfügung [das Kind] des Ehemannes nicht erwähnt und dieses Vater-Kind-Verhältnis in Bezug auf die Prüfung des Wegweisungsvollzugs nicht berücksichtigt, was wiederum auch für die Wegweisung der Beschwerdeführerinnen relevant wäre. Somit ist auch in dieser Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine ungenügende Abklärung des Sachverhalts festzustellen. 6. 6.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. 6.2 Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). 6.3 Nach dem Gesagten erweist sich eine Kassation vorliegend als angezeigt. Das Verfahren ist mit dem Asylverfahren von C._______ zu koordinieren, diesem das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Wegweisungsvollzug nach Bosnien und Herzegowina zu gewähren und der Sachverhalt - auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls dessen [Kindes] - vollständig abzuklären.

7. Aus den vorstehend genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügung vom 5. Oktober 2016 ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts dieses Verfahrensausgangs ist auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe zum heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Im Weiteren ist trotz Obsiegens keine Parteientschädigung auszurichten, da davon auszugehen ist, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführerinnen keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des SEM vom 5. Oktober 2016 wird aufgehoben.

2. Das SEM wird angewiesen, im Sinne der Erwägungen neu über die Sache zu befinden.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Anne Kneer Versand: