D-5176/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-5176/2015 Urteil vom 5. April 2017 Besetzung Richter Simon Thurnheer (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiberin Irina Wyss. Parteien A._______, geboren am (...), (Beschwerdeführerin) und deren Ehemann B._______, geboren am (...), (Beschwerdeführer) Irak, beide vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und Asylwiderruf; Verfügung des SEM vom 28. Juli 2015 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 5. Oktober 2001 im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._______ ein Asylgesuch ein. Am 18. Oktober 2001 fand die Befragung zur Person statt. Am 11. Dezember 2001 wurde der Beschwerdeführer durch das Migrationsamt des Kantons D._______ ([...]) vertieft zu seinen Asylgründen befragt. B. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2002 stellte das damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration, SEM) die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers fest und gewährte ihm Asyl. C. Das SEM erteilte der Ehefrau des Beschwerdeführers (Beschwerdeführerin) am 15. Januar 2003 eine Einreisebewilligung, bezog sie mit Verfügung vom 10. November 2002 in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes ein und gewährte ihr gestützt auf Art. 51 AsylG (SR 142.31) Asyl. D. Mit Polizeibericht vom 3. April 2015 informierte die Bundespolizei München-Flughafen die Eidgenössische Zollverwaltung darüber, dass die Beschwerdeführenden am 3. März 2015 am Flughafen München grenzpolizeilich kontrolliert worden seien und sie dabei angegeben hätten, in den Irak reisen zu wollen, um dort Urlaub zu verbringen. Ihren Reiseweg hätten sie mit Flugtickets für denselben Tag für die Strecke München - Sulaymaniya belegt. E. Nachdem die Eidgenössische Zollverwaltung das SEM über diesen Polizeibericht informiert hatte, stellte das SEM den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 15. Juni 2015 den Widerruf der Asylgewährung und die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft in Aussicht und forderte sie auf, dazu innert Frist Stellung zu nehmen. F. In ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2015 räumten die Beschwerdeführenden ein, dass es zutreffe, dass sie im März 2015 eine Reise in den Irak unternommen hätten. Diese Reise habe jedoch lediglich zwecks Besuch bei den Eltern der Beschwerdeführenden stattgefunden, da die Mutter der Beschwerdeführerin gestorben und ihr Vater seit fünfzehn Jahren krank und erblindet sei. Seit ihrer Ausreise hätten die Beschwerdeführenden ihre Eltern nicht mehr gesehen. Da die kulturelle und familiäre Tradition es geboten habe, dass die Beschwerdeführerin am Begräbnis ihrer Mutter hätte teilnehmen sollen, habe sie sich umso mehr verpflichtet gefühlt, ihrer Familie nach ihrer fünfzehnjährigen Landesabwesenheit einen Kondolenzbesuch abzustatten. Die Beschwerdeführenden hätten während der ganzen Zeit ihres Besuchs das Haus ihrer Angehörigen kaum verlassen. Einzig die Beschwerdeführerin habe sich zum Grab ihrer Mutter begeben und einen Inlandflug nach Bagdad unternommen, um ihren dort lebenden kranken Vater zu besuchen. Der Beschwerdeführer hingegen habe sich während des ganzen Aufenthaltes bei seinen Eltern aufgehalten. Die Beschwerdeführerin sei Analphabetin und befinde sich aufgrund migrationsbedingter psychischer Probleme seit 2009 in Behandlung. Sie hätte nicht alleine in den Irak reisen können oder wollen, weswegen ihr Ehemann sie begleitet habe. Behördenkontakt hätten die Beschwerdeführenden beide nicht gehabt. Da sie sich nur für kurze Zeit im Irak aufgehalten hätten, hätten sie sich weder freiwillig unter den völkerrechtlichen Schutz des Landes gestellt noch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schutz erlangt. Kurze und einmalige Besuche für die Aufrechterhaltung von persönlichen Beziehungen oder der Ausübung religiöser Rituale wie beispielsweise die Teilnahme an einer Beerdigung von nahen Verwandten könnten gemäss der ständigen Praxis der Asylrekurskommission und des Bundesverwaltungsgerichts nicht zum Widerruf des Asyls führen. Ein solcher erscheine aufgrund des langjährigen Aufenthalts in der Schweiz auch als unverhältnismässig. Als Beweismittel reichten die Beschwerdeführenden verschiedene Fotos der Eltern der Beschwerdeführerin, der Beschwerdeführerin selbst sowie des Grabes ihrer Mutter zu den Akten. G. Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 erkannte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft gestützt auf Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG in Verbindung mit Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK SR 0.142.30) ab und widerrief ihren Asylstatus. H. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 25. August 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten sinngemäss, es sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und auf die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft sowie den Widerruf des Asyls zu verzichten. In formeller Hinsicht machten sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. I. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2015 forderte der damalige Instruktionsrichter die Beschwerdeführenden auf, innert Frist einen Kostenvorschuss zu leisten. Dieser wurde am 2. September 2015 bezahlt. J. Mit Vernehmlassung vom 15. September 2015 nahm das SEM zur Beschwerde Stellung. K. Mit Eingabe vom 22. September 2015 replizierten die Beschwerdeführenden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 Bst. b AsylG wird die Flüchtlingseigenschaft aberkannt oder das Asyl widerrufen, wenn Gründe nach Art. 1 Bst. C Ziff. 1-6 FK vorliegen. 3.2 Art. 1 Bst. C FK umschreibt, unter welchen Voraussetzungen sich eine Person nicht mehr auf die Bestimmungen der FK berufen kann. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, gestellt hat (Ziff. 1). Lehre und Rechtsprechung setzen diesbezüglich voraus, dass drei Bedingungen kumulativ erfüllt sein müssen: Die Beschwerdeführenden müssen freiwillig in Kontakt mit ihrem Heimatstaat getreten sein - relevant sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Gründe und die Häufigkeit des Kontakts -, sie müssen die Absicht gehabt haben, von ihrem Heimatland Schutz in Anspruch zu nehmen, und dieser muss ihnen tatsächlich gewährt worden sein (vgl. BVGE 2010/17 E. 5 m.w.H.). 4. 4.1 Die vorgebrachten formellen Rügen sind vorweg zu prüfen, da eine Gutheissung allenfalls geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. 4.2 Die Beschwerdeführenden rügen, dass sich die Vorinstanz zu ihren vorgebrachten Argumenten und insbesondere zum Verweis auf die ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht ansatzweise geäussert habe. Damit habe sie den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wodurch den Beschwerdeführenden eine Instanz verloren gegangen sei. Angesichts der umfangreichen Vorakten und ihrer Ausführungen zur Sache liege eine besonders schwere Gehörsverletzung vor, welche im zweitinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden könne. 4.3 Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert wird, dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss. Die Begründung ist so abzufassen, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl. Lorenz Kneubühler, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das VwVG, 2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern kann sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat allerdings wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen - und um solche geht es bei den Fragen von Flüchtlingseigenschaft und Asyl - eine sorgfältige Begründung verlangt wird (BVGE 2008/47 E. 3.2; EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1). 4.4 Das SEM fasste in seiner Verfügung die geltend gemachten Vorbringen des Beschwerdeführers in wenigen Sätzen zusammen und führte anschliessend die Voraussetzungen für den Asylwiderruf und die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft auf, um dann darzulegen, aus welchen Gründen (Freiwilligkeit der Reise; die Beschwerdeführenden hätten sich bei der legalen Einreise in den Irak bei den heimatlichen Zollbehörden zu erkennen gegeben; eine Einreisebewilligung durch die Behörden bedeute Schutzgewährung) die Beschwerdeführenden diese Voraussetzungen erfüllen würden. Die Beschwerdeführenden wiederholten in ihrer Beschwerde im Wesentlichen die Vorbringen ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2015 (vgl. Sachverhalt F.) und ergänzten den rechtserheblichen Sachverhalt insofern, als der Beschwerdeführer aufgrund seiner Vorgeschichte befürchte, dass er bis heute von den irakischen Behörden asylrelevante Nachteile befürchten müsse, falls er aufgegriffen und erkannt werde. Aus diesem Grund habe er vor seiner Einreise am Flughafen Sulaymaniya eine Vertrauensperson kontaktiert, die ihm und seiner Frau eine unkontrollierte Einreise ermöglicht habe. So hätten sie den Flughafen durch einen Hinterausgang verlassen können. Als Beweismittel für ihre Vorbringen reichten sie die Kopie eines Arztzeugnisses von (...), vom 30. November 2009 zu den Akten. Mit Vernehmlassung vom 15. September 2015 führte das SEM aus, die Beschwerdeführenden würden erstmals auf Beschwerdeebene vorbringen, dass sie illegal in den Irak ein- und ausgereist seien. Da sie dies im Rahmen des rechtlichen Gehörs nicht geltend gemacht hätten, sei diese Behauptung als nachgeschoben zu beurteilen. Es sei zudem durch nichts belegt worden, dass sie am Flughafen Sulaymaniya eine Kontaktperson gehabt hätten. Somit sei davon auszugehen, dass sie ohne Schwierigkeiten in den Irak hätten einreisen und später ungehindert wieder hätten ausreisen können. Dass sie keinen Behördenkontakt gehabt hätten, sei unglaubhaft. Bei Inlandflügen würden Sicherheitsprüfungen vorgenommen, womit sie (erneut) Behördenkontakt in Kauf genommen hätten. Aus diesen Gründen sei von einer effektiven Schutzgewährung durch den Heimatstaat auszugehen. Es bestünden objektive Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführenden in ihrem Heimatstaat nicht mehr gefährdet seien. Die von ihnen eingereichten Dokumente seien als Beweismittel untauglich, da sie nicht belegen würden, dass keine freiwillige, effektive Schutzunterstellung durch den Heimatstaat erfolgte. In ihrer Replik vom 22. September 2015 hielten die Beschwerdeführenden an ihren bisherigen Anträgen und Standpunkten fest. Aufgrund der Vorgeschichte des Beschwerdeführers sei es von vornherein klar gewesen, dass dieser nicht ohne Hilfe von Dritten unbehelligt in den Irak reisen könne. Weil dies für ihn auf der Hand gelegen habe, habe er seinen Rechtsvertreter erst auf Nachfrage bei der Beschwerdeinstruktion darüber informiert. Namen könne der Beschwerdeführer keine nennen, weil er gegenüber den betreffenden Personen loyal sei. Es könne nicht von ihm erwartet werden, dass er Belege über illegales Verhalten einreiche. Ein Behördenkontakt genüge als solcher nicht, per se einen Asylwiderruf zu begründen, massgeben sei, ob dieser zu einer Schutzunterstellung führe oder nicht. Eine reine Routinekontrolle, welche am Inlandflughafen vorgenommen werde, erfülle dieses Kriterium nicht. Die eingereichten Dokumente würden den Tod der Mutter sowie das fortgeschrittene Alter und die Pflegebedürftigkeit des Vaters der Beschwerdeführerin belegen. 4.5 Die Vorinstanz befasste sich in seiner Verfügung zwar mit den einschlägigen Bestimmungen und stellte dabei die massgebenden Ereignisse dar. Allerdings ging sie dabei nicht ansatzweise auf das Motiv der Heimreise und die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführenden ein. Insbesondere fehlen Ausführungen zu dem geltend gemachten Kondolenzbesuch und die damit verbundene Verpflichtung, welche die Beschwerdeführerin zu dieser Reise bewogen habe. Auch zu der in diesem Zusammenhang angerufenen Rechtsprechung, gemäss welcher den Beschwerdeführenden zufolge kurze und einmalige Besuche im Heimatstaat zum Zweck der Aufrechterhaltung persönlicher Beziehungen oder der Ausübung religiöser Rituale wie die Teilnahme an einer Beerdigung nicht zum Widerruf des Asyls führen könnten, äusserte sich die Vorinstanz nicht. Im Hinblick auf die Freiwilligkeit einer Reise in den Heimatstaat, bei welcher es sich gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um eine zwingende Voraussetzung für einen Asylwiderruf und die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft handelt (vgl. E. 3.2), ist jedoch das Motiv der Reise näher zu beleuchten. Da die Freiwilligkeit im vorliegenden Verfahren einen zentralen Gesichtspunkt darstellt und von den Beschwerdeführenden bestritten wird, hätte die Vorinstanz - wenigstens kurz - begründen müssen, warum sie von der Freiwilligkeit der Heimreise ausging. Die diesbezüglichen Überlegungen der Vorinstanz sind in der angefochtenen Verfügung nicht erkennbar, womit die Vorinstanz ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt hat. 4.6 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. dazu BGE 137 I 195 E. 2.3.2, m.w.H., vgl. auch BVGE 2008/47 E. 3.3.4 m.w.H.). Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob es sich bei der unzureichenden Begründung um einen schweren Mangel handelt, da die Vorinstanz - auch nachdem die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich gerügt und diese mit der fehlenden Auseinandersetzung der Vorinstanz mit ihren vorgebrachten Argumenten im Zusammenhang mit den Reisemotiven begründet hatten - auch in ihrer Vernehmlassung auf diese Vorbringen in keiner Weise einging. Eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Vorinstanz auf Beschwerdeebene versäumte diese. Durch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bleibt der Instanzenzug gewahrt, was umso wichtiger erscheint, als das Bundesverwaltungsgericht einzige Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen des SEM im Asylbereich ist. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese ist anzuweisen, sich unter dem Blickwinkel der Rechtsprechung zu der Freiwilligkeit der Reise in den Irak und den in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumenten der Beschwerdeführenden zu äussern und über die Sache neu zu befinden. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG ). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.- ist den Beschwerdeführenden zurückzuerstatten. 7. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Parteientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführenden reichten keine Kostennote ein. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer Honorarnote verzichtet werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Ausgehend von einem Zeitaufwand von acht Stunden und einem Stundenansatz von Fr. 200.- wird die Parteientschädigung auf Fr. 1'600.- festgesetzt. Das SEM ist somit anzuweisen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 1'600.- (inklusive Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) auszurichten (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 8 und 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung des SEM vom 28. Juli 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.- wird den Beschwerdeführenden zurückerstattet.

4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.- zu entrichten.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Irina Wyss Versand: