C-795/2008

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-795/2008 {T 0/2} Urteil vom 28. April 2009 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. Parteien O._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Einreisebewilligung in Bezug auf G._______ Sachverhalt: A. Der aus der Dominikanischen Republik stammende G._______ (geb. 1989, nachfolgend: Gesuchsteller) beantragte am 21. Dezember 2007 bei der Schweizerischen Botschaft in Santo Domingo die Erteilung eines Einreisevisums für die Dauer von drei Monaten. Als Zweck der beabsichtigten Reise gab er an, seine im Kanton Zürich wohnhafte Tante Y._______ und deren Ehemann O._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) besuchen zu wollen. Nach formloser Verweigerung übermittelte die Schweizerische Vertretung das Gesuch zur Prüfung und zum Entscheid an die Vorinstanz und hielt fest, die Wiederausreise aus der Schweiz sei nicht gesichert (jung, ledig und noch nie gereist). B. Nachdem die Migrationsbehörde des Kantons Zürich beim Beschwerdeführer ergänzende Auskünfte eingeholt und an das BFM weitergeleitet hatte, wies die Vorinstanz das Einreisegesuch mit Verfügung vom 5. Februar 2008 ab. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, das Visum sei dann zu verweigern, wenn die fristgerechte Wiederausreise nicht gesichert sei. Der Gesuchsteller stamme aus einer Region, aus welcher der Zuwanderungsdruck als Folge der dort herrschenden wirtschaftlichen und soziokulturellen Verhältnisse bekannterweise nach wie vor stark anhalte. Viele seiner Landsleute versuchten - einmal in der Schweiz - ihren Aufenthalt durch Ausschöpfung sämtlicher rechtlicher Mittel zu verlängern, um sich so in Umgehung der bundesrätlichen Begrenzungsmassnahmen eine vermeintlich bessere Zukunft aufzubauen. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 7. Februar 2008 beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erteilung des gewünschten Besuchervisums. Zur Begründung bringt er vor, die vorinstanzliche Verfügung basiere unverhältnismässig auf Pauschalisierungen und Stereotypen. Die individuelle Situation sei, wenn überhaupt, nur ungenügend gewürdigt worden. Der Gesuchsteller wohne mit seinem Vater und den Grosseltern in einem grosszügig gebauten Einfamilienhaus in einem noblen Quartier von Santiago. Vater und Grossvater seien selbständige Handwerker bzw. Bauunternehmer. Er lebe in einem ökonomisch und sozialen, stabilen bzw. privilegierten Umfeld. Dass der Gesuchsteller zur Zeit keine feste Anstellung habe, liege daran, dass er im Herbst 2007 das Gymnasium mit Bestnoten abgeschlossen habe und im Sommer 2008 mit dem Studium der Ingenieurwissenschaften an der Universität von Santiago beginnen werde. Der Beschwerdeführer und seine Frau würden, wie in der Einladung festgehalten, sämtliche mit dem Aufenthalt des Gesuchstellers anfallenden finanziellen Verpflichtungen übernehmen. Auch werde die ordnungsgemässe und fristgerechte Wiederausreise garantiert. Schliesslich habe der Gesuchsteller selbst das grösste Interesse, nach dem Besuchsaufenthalt in die Heimat zurückzukehren und sich mit dem Beginn des Studiums die Grundlage für sein zukünftiges Leben zu schaffen. D. In ihrer Vernehmlassung vom 14. März 2008 spricht sich die Vorinstanz unter Erläuterung der bereits genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus. E. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 19. März 2008 wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gewährt, zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Die hierfür gesetzte Frist blieb ungenutzt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Verweigerung der Einreisebewilligung, welche vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50-52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher - wie alle anderen Staaten auch - grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über das Einreise- und Visumverfahren [VEV, AS 2007 5537]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assoziierungsabkommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzuwenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsamen Visapolitik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden (Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204], in Kraft seit 12. Dezember 2008). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. Das bedeutet, dass die Schweiz ungeachtet der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 126 Abs. 1 AuG völkerrechtlich verpflichtet ist, auf Verfahren, die am 12. Dezember 2008 hängig sind, das neue Recht anzuwenden (zum Vorrang des internationalen Rechts: vgl. BGE 131 II 352 E. 1.3.1 [mit Hinweis auf Rechtsprechung und zitierte Doktrin], 119 V 171 E. 4; Rainer J. Schweizer, Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich-rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 24). 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und - sofern sie der Visumspflicht unterliegen - ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a-d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des geplanten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle eines nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausreise Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im nationalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Widerspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorübergehenden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklärung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufenthaltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der jeweilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Aufenthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1-149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Einschätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der Antragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbesuchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort niederzulassen" (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Belege werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex aufgelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wiederausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Visumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1-7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In Anhang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejenigen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht befreit sind. Als Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik unterliegt der Gesuchsteller damit der Visumspflicht. 7. 7.1 Zur Prüfung des Kriteriums der gesicherten Wiederausreise muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Dazu lassen sich in der Regel keine gesicherten Feststellungen, sondern lediglich Voraussagen machen. Dabei sind sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles zu würdigen. 7.2 Anhaltspunkte zur Beurteilung der fristgerechten Wiederausreise können sich aus der allgemeinen Situation im Herkunftsland der Besucherin oder des Besuchers ergeben. Einreisegesuche von Bürgerinnen und Bürgern aus Staaten bzw. Regionen mit politisch oder wirtschaftlich vergleichsweise ungünstigen Verhältnissen können darauf hindeuten, dass die persönliche Interessenlage in solchen Fällen nicht mit dem Ziel und Zweck einer zeitlich befristeten Einreisebewilligung in Einklang steht. 7.3 Nach einer durch den Zusammenbruch dreier grosser Geschäftsbanken verursachten schweren Wirtschaftskrise im Jahre 2003 konnte sich die Wirtschaft der Dominikanischen Republik - dank der Konsolidierungspolitik des im August 2004 gewählten (und im Mai 2008 wiedergewählten) Präsidenten Leonel Fernàndez Reyna - in beeindruckender Kürze erholen. Beleg dafür ist, anknüpfend an die hohen Wachstumsraten in den 90er Jahren, das seit 2005 anhaltende Wirtschaftswachstum, welches - bei einer verhältnismässig niedrigen Inflationsrate von 5% - im Jahre 2006 10,7% betrug. Mit diesem Erfolg ist die Dominikanische Republik aus der Kategorie der Risikoländer herausgefallen und wird von den anerkannten Ratingagenturen als "B-Land" eingestuft. Nach einer Senkung der Arbeitslosigkeit im Jahr 2005 ist die Arbeitslosenquote im Jahr 2006 nochmals leicht auf knapp 16,2% gesunken. Insgesamt wächst allerdings die Kritik der Bevölkerung, da das neue Wachstum bisher nicht ausreicht, um neue Arbeitsplätze zu schaffen (nur 286'000 Arbeitsplätze im Zeitraum 2004 - 2006) bzw. keine spürbare Verbesserung der Lebensbedingungen der bedürftigen Schichten gebracht hat. Die Regierung hat zwar mittlerweile mit verschiedenen Massnahmen auf diese Kritik reagiert; dennoch ist eine Entlastung auf dem Arbeitsmarkt mittelfristig nicht zu erwarten (Quelle: www.auswaertiges-amt.de, Stand Februar 2008; vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-581/2008 vom 27. März 2009 E. 7.3 und C-4517/2007 vom 18. Oktober 2008 E. 5.1). Vor dem Hintergrund der fortbestehenden ungünstigen Lebensverhältnisse ist - vor allem in der jüngeren Bevölkerung - ein starker Migrationsdruck festzustellen. Dabei gilt auch die Schweiz als Zielland vieler Auswanderer im erwerbsfähigen Alter, welche sich hier unter besseren Lebensbedingungen eine (neue) Existenz aufbauen möchten. Diese Tendenz zur Auswanderung wird erfahrungsgemäss dort noch begünstigt, wo bereits ein soziales Beziehungsnetz (Verwandte, Freunde) im Ausland besteht. 7.4 Bei der Risikoanalyse sind allerdings nicht nur solch allgemeine Umstände und Erfahrungen, sondern auch sämtliche Gesichtspunkte des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Obliegt einer gesuchstellenden Person im Heimatland beispielsweise eine besondere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verantwortung, kann dieser Umstand durchaus die Prognose für eine anstandslose Wiederausreise begünstigen. Umgekehrt muss bei Personen, die in ihrer Heimat keine besonderen Verpflichtungen haben, das Risiko für ein fremdenpolizeilich nicht regelkonformes Verhalten (nach bewilligter Einreise zu einem Besuchsaufenthalt) hoch eingeschätzt werden. 8. 8.1 Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen ledigen, fast 20-jährigen Studenten, welcher bis jetzt noch nicht erwerbstätig war. So soll er im Herbst 2007 das Gymnasium beendet und im August 2008 an der Universität in Santiago ein Ingenieurstudium begonnen haben. Einen Beruf hat er demnach noch nicht erlernt. Zudem ist ungewiss, wann und ob er seine Ausbildung abschliessen und in absehbarer Zeit eine Stelle mit entsprechender Entlöhnung in Aussicht haben wird. Auch wenn seine zukünftigen Aussichten im Vergleich zu anderen Landsleuten vielversprechend sind, kann - wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten - zum jetzigen Zeitpunkt von zwingenden beruflichen Verpflichtungen, die Gewähr für eine fristgerechte Rückkehr bieten würden, keine Rede sein. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung ganz allgemein, dass aufgrund des grossen Lohngefälles zwischen der Schweiz und der Dominikanischen Republik selbst eine für einheimische Verhältnisse gute Ausbildung nicht nachhaltig davon abhalten kann, das Heimatland dauerhaft zu verlassen. 8.2 Der Gesuchsteller wohnt offenbar zusammen mit seinem Vater und seinen Grosseltern in einem grosszügig gebauten Einfamilienhaus in einem noblen Quartier von Santiago. Dass er in Bezug auf die Grosseltern gewisse familiäre Obliegenheiten hätte (beispielsweise durch eine altersgerechte Betreuung), wird nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Schon der Umstand, dass gleich eine dreimonatige Landesabwesenheit geplant ist, lässt nicht darauf schliessen, die Präsenz des Gesuchstellers sei für die Belange der Familie unverzichtbar. Im Übrigen dürfte die familiäre Bindung zu seinem Vater nicht gross sein, sonst wäre nicht bereits im Jahre 2002 versucht worden, den Gesuchsteller in die Schweiz zu einer hier lebenden Tante, welcher im November 2000 die Obhut über ihn zugesprochen worden war, nachziehen zu lassen (vgl. Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 26. Februar 2003). Aufgrund dieser Vorgeschichte ist es ausserdem fraglich, ob der Gesuchsteller - wie vom Beschwerdeführer vorgebracht - tatsächlich in einem sozial stabilen Umfeld lebt bzw. gelebt hat. Auf jeden Fall darf bezweifelt werden, dass dem Gesuchsteller besondere familiäre Verpflichtungen obliegen, die ihn ernsthaft von einer Emigration abzuhalten vermöchten. 8.3 Vor dem aufgezeigten persönlichen und allgemeinen Hintergrund durfte die Vorinstanz daher zu Recht davon ausgehen, die Wiederausreise des Gesuchstellers sei im Sinne der massgeblichen Bestimmungen nicht gesichert. Zwar lässt sich diese Einschätzung nicht zu einer gesicherten Feststellung verdichten; sie reicht aber aus, um die Erteilung einer Einreisebewilligung - auf welche wie bereits erwähnt ohnehin kein Rechtsanspruch besteht - abzulehnen. An der Richtigkeit dieser Einschätzung ändert schliesslich auch die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer die rechtzeitige Rückkehr der eingeladenen Person zugesichert hat. Bei der Abwägung des Risikos einer nicht fristgerechten Wiederausreise sind nämlich nicht so sehr die Absichten des Gastgebers, sondern in erster Linie das mögliche Verhalten des Gastes selbst von Bedeutung. Nur Letzterer ist in der Lage, hinreichend Gewähr für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausreise zu bieten. Der Gastgeber kann - wie dies in casu mit der Unterzeichnung der Verpflichtungserklärung am 22. Januar 2008 geschehen ist - zwar für gewisse finanzielle Risiken Garantie leisten, mangels rechtlicher und faktischer Durchsetzbarkeit nicht aber für ein bestimmtes Verhalten des Gastes (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2405/2008 vom 18. März 2009 E. 10 mit Hinweisen). 9. Aus diesen Darlegungen folgt, dass die angefochtene Verfügung rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 600.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem am 2. März 2008 geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: den Beschwerdeführer (Einschreiben) die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück) das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH [...]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Rudolf Grun Versand: