C-6554/2012

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-6554/2012 Urteil vom 12. Juli 2013 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. Parteien A._______ vertreten durch lic. iur. Stefan Hassler, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege. Sachverhalt: A. Der aus Algerien stammende Beschwerdeführer (geb. 1969) reiste am 1. Dezember 1994 in Liechtenstein ein und stellte am 11. Januar 1995 ein Asylgesuch. Im Dezember 2001 wurde das Asylgesuch abgewiesen und der Beschwerdeführer weggewiesen. Aufgrund des nicht durchführbaren Wegweisungsvollzuges wurde gleichzeitig die Ersatzmassnahme der vorläu­figen Aufnahme angeordnet (Bewilligung F). Damit war der Aufent­halt des Beschwerdeführers auf Liechtenstein beschränkt, und ihm war über all die Jahre (zuerst als Asylbewerber, seit 2001 als vorläufig Aufge­nommener) die Einreise in die Schweiz untersagt. B. Weil der Beschwerdeführer mehrfach illegal in die Schweiz einreiste und da­bei auch Delikte wie Hausfriedensbruch und Diebstahl beging, wurde er entsprechend strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Aus den glei­chen Gründen wurde gegen ihn mit Verfügung des BFM vom 23. November 2007 eine Einreisesperre (heute: Einreiseverbot) bis 4. Dezember 2012 verhängt. Obwohl diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwuchs, missachtete der Beschwerdeführer in der Folge die Fernhaltemassnahme mehrfach. C. Nachdem beim Beschwerdeführer anlässlich einer anfangs April 2012 durchgeführten Testpsychologie ein IQ zwischen 55 und 66 ermittelt wor­den war, erfolgte im Auftrag des Fürstlichen Landgerichts am 15. August 2012 in der Strafanstalt Saxerriet in der Schweiz eine psychiatrische Begut­achtung des Beschwerdeführers. Das entsprechende Gutachten vom 17. August 2012 kam zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer eine Intelligenzminderung vorliege, welche aus forensisch-psychiatrischer Sicht mit einer geistigen Behinderung von Relevanz gleichzusetzen sei. So sei er nicht in der Lage, einzelne seiner Angelegenheiten ohne Gefahr für sich selbst zu besorgen, und er bedürfe der Vertretung in allen ihn betreffenden rechtlichen Angelegenheiten (u.a. Vertretung durch einen Sachwalter vor Ämtern, Behörden und Gerichten). D. Gestützt auf dieses Gutachten reichte der Beschwerdeführer durch sei­nen Rechtsvertreter am 30. Oktober 2012 beim BFM ein ausführlich begrün­detes Wiedererwägungsgesuch ein und ersuchte um Aufhebung der Einreisesperre vom 23. November 2007. In verfahrensrechtlicher Hin­sicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Ver­beiständung in der Person des unterzeichnenden Rechtsvertreters. E. Am 7. November 2012 hob die Vorinstanz das gegen den Beschwerdefüh­rer verfügte Einreiseverbot mit sofortiger Wirkung auf, ohne über die beantragte Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeistän­dung zu befinden. Nachdem der Rechtsvertreter diesbe­züglich um den Erlass eines beschwerdefähigen Entscheides ersucht hatte, lehnte die Vorinstanz den Antrag um Ausrichtung einer Parteientschä­digung (recte: unentgeltliche Rechtsverbeiständung) mit (for­meller) Verfügung vom 5. Dezember 2012 ab. F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 18. Dezember 2012 beantragt der Beschwer­deführer durch seinen Rechtsvertreter die Aufhebung der vor­instanzlichen Verfügung und die Gewährung der unentgeltlichen Rechts­pflege samt Rechtsverbeiständung. G. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2013 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde, ohne sich mit den Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe auseinanderzusetzen. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun­gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe­halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü­gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-zember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen Verfügun­gen des BFM betreffend Einreise und Einreiseverbot. Das Bundesverwal­tungsgericht entscheidet endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öffent­lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1, 2 und 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Dezember 2012, mit welcher dem Beschwerdeführer im Rahmen eines Verfahrens um Aufhebung einer Einreisesperre die unentgeltliche Rechts­pflege (unentgeltliche Verbeiständung) bzw. die Ausrichtung einer Parteient­schädigung verweigert worden ist. 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal­tungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts ande­res bestimmt. 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legi­timiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge­reichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli­chen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Be­hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be­schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.

3. Vorweg gilt es festzuhalten, dass es - entgegen der missverständlichen Formulierung im Dispositiv der angefochtenen Verfügung - bei einer allfälli­gen Entschädigung für Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfah­ren nicht um die Ausrichtung einer Parteientschädigung gemäss Art. 64 VwVG geht. Die besagte Bestimmung bezieht sich nämlich auf Beschwerde­verfahren. Im Übrigen enthält das Verwaltungsverfahrensge­setz des Bundes keine Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschä­digung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren. Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich auch nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Beim Er­lass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädi­gung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (vgl. Marcel Maillard, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 64 N 1; BGE 132 II 47 E. 5.2 mit Hinweisen). 4. 4.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG hat die zuständige Behörde einer Verfah­renspartei auf deren Gesuch hin unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, falls diese mittellos ist und die gestellten Begehren nicht aus­sichtslos erscheinen; ist zur Wahrung ihrer Rechte eine Vertretung notwen­dig, bestellt sie ihr zusätzlich einen amtlichen Anwalt (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Entgegen ihrer Einordnung im Abschnitt über das Beschwerde­verfahren gelten diese Bestimmungen nicht nur für streitige, sondern auch für nichtstreitige Verwaltungsverfahren, da es sich bei der unentgeltli­chen Rechtspflege um einen verfassungsrechtlichen Anspruch handelt (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Martin Kayser, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver­waltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 2 zu Art. 65; Maillard, a.a.O., Art. 65 N 4; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 3535/2010 vom 14. Juli 2010 E. 3). Die vom Bundesgericht entwickel­ten Regeln über die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gelten auch für erstinstanzliche Verfah­ren vor Bundesbehörden, die sich nach dem VwVG richten, also auch vor dem BFM (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D 6652/2010 vom 2. November 2010 E. 4.1 mit Hinweis). Vorliegend hat die Vorinstanz die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nicht in Frage gestellt und das Begehren des Betroffenen auch nicht als aus­sichtslos bezeichnet. Umstritten ist somit einzig noch, ob sie ihm we­gen angeblich fehlender Notwendigkeit einer Verbeiständung die Beiord­nung eines amtlichen Anwaltes verweigern durfte. 4.2 Wie oben erwähnt, setzt die Gewährung der unentgeltlichen Verbeistän­dung nebst der Bedürftigkeit der betreffenden Partei und der Nichtaussichtslosigkeit der Begehren zusätzlich voraus, dass diese zur Wah­rung der Rechte der Partei notwendig ist. Eine solche sachliche Not­wendigkeit ist dann zu bejahen, wenn die Interessen der bedürftigen Par­tei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechts­vertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfah­ren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person ein­zugreifen, ist die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Fal­les besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukom­men, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 231 Rz. 4.120; Maillard, a.a.O., Art. 65 N 38). Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes, der Offizialmaxime oder des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen lässt eine anwaltliche Vertre­tung nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen, erlaubt aber nach der bun­desgerichtlichen Rechtsprechung einen strengeren Massstab. Daneben fallen in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Be­tracht, wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden, wo­bei in diesem Zusammenhang namentlich wesentlich ist, ob er rechtskun­dig ist (Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., S. 231 Rz. 4.120; Maillard, a.a.O., Art. 65 N 39; Kayser, a.a.O., Rz. 33 zu Art. 65; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-3535/2010 vom 14. Juli 2010 E. 5.1 mit Hinweis). Zu berücksich­tigen sind bei der Prüfung der sachlichen Notwendigkeit die kon­kreten Umstände des Einzelfalles, wobei als besondere Schwierigkei­ten nicht nur Faktoren wie die Kompliziertheit der Rechtsfragen, die Unüber­sichtlichkeit des Sachverhaltes und dergleichen, sondern auch per­sönliche Umstände der Partei wie das Alter, die soziale Situation, die Sprachkenntnisse oder die gesundheitliche und geistig-psychische Verfas­sung in Betracht fallen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D 6652/2010 vom 2.November 2010 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 4.3 4.3.1 In casu stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, das Kriterium des Anstehens komplexer Sach- und Rechtsfragen, die den Beizug eines professionellen Rechtsvertreters unabdingbar machen würden, sei nicht er­füllt, sei es doch lediglich um die Prüfung gegangen, ob das Einreisever­bot - welches ohnehin vom Beschwerdeführer mehrmals miss­achtet worden und somit ohne Wirkung geblieben sei - kurz vor des­sen Ablauf aufgehoben werden könne. Zudem wäre es dem Beschwerdefüh­rer möglich und zumutbar gewesen, sich an eine Betreu­ungsperson oder allenfalls an eine kostenfrei arbeitende Beratungsstelle im Fürstentum Liechtenstein zu wenden. 4.3.2 Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, das Einreiseverbot habe vorliegend besonders stark in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingegriffen, denn gestützt darauf oder zumin­dest damit im Zusammenhang stehend seien etliche Strafbefehle und Ver­haftungen verfügt sowie diesbezügliche Haftstrafen vollzogen worden. Wäre das Wiedererwägungsgesuch nicht gestellt worden, hätte das BFM nicht von der Problematik (geistige Behinderung des Beschwerdeführers) gewusst und demnächst wohl ein neues Einreiseverbot erlassen. Ferner werde die Auffassung, es würden keine komplexen Sach- und Rechtsfra­gen anstehen, die den Beizug eines professionellen Rechtsvertreters unab­dingbar machen würden, nicht geteilt. Sämtlichen Behörden der Schweiz und Liechtensteins sowie der Liechtensteiner Flüchtlingshilfe sei nämlich die Behinderung des Beschwerdeführers nicht aufgefallen, ob­wohl die verminderte Denkweise offensichtlich sei. Auch die Vollzugsanstal­ten beider Staaten hätten nichts gemerkt, geschweige denn ir­gendeine Aktion in die Wege geleitet, obwohl der Beschwerdefüh­rer meh­rere Jahre in Haft verbracht habe. Auf sich allein gestellt, hätte der Be­schwerdeführer keine Chance gehabt, und niemand ausser dem Rechts­vertreter hätte ihm geholfen. Dabei sei auch notwendig, dass die Per­son, die ihm erfolgreich helfen könne, rechtskundig sei. Es liege auf der Hand, dass der Beschwerdeführer mit seiner geistigen Behinderung nicht imstande gewesen wäre, ein Wiedererwägungsgesuch einzurei­chen. Im Übrigen gebe es in Liechtenstein keine Betreuungs- und auch keine Beratungsstelle in der Art, wie sie die Vorinstanz in der angefochte­nen Verfügung erwähnte. 4.4 4.4.1 In Anbetracht der gesamten Umstände besteht nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ausreichend Anlass, die Notwendigkeit eines anwaltlichen Beistands für den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Ver­fahren betreffend Wiedererwägung der Einreisesperre zu bejahen. Ei­nerseits sind die Interessen des bedürftigen Beschwerdeführers - entge­gen den Ausführungen der Vorinstanz - in schwerwiegender Weise betroffen. Die Einreisesperre bzw. deren Missachtung führte nämlich zu mehreren Verhaftungen des Beschwerdeführers und zum Vollzug entspre­chender Haftstrafen. Zwar stand die gegen ihn verhängte Fernhalte­massnahme zum Zeitpunkt des Wiedererwägungsgesuchs kurz vor dem Ablauf. Aufgrund seines Verhaltens hätte er jedoch - wie vom Rechtsvertreter in seiner Rechtsmitteleingabe dargelegt - mit einem erneu­ten Einreiseverbot rechnen müssen, zumal das BFM ohne das Wie­derwägungsgesuch keine Kenntnis von der geistig-psychischen Verfas­sung des Beschwerdeführers gehabt hätte. Andererseits wäre der Be­schwerdeführer, welcher aufgrund seiner geistigen Behinderung kaum den Inhalt der Einreisesperre verstand, auch nicht in der Lage gewesen, selbst ein entsprechendes Gesuch einzureichen. 4.4.2 Geradezu abwegig ist die Ansicht der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte sich diesbezüglich an eine Betreuungsperson oder allenfalls an eine kostenfrei arbeitende Beratungsstelle im Fürstentum Liechtenstein wen­den können. Die Antwort auf die in der Rechtsmitteleingabe aufgeworfene Frage, wie eine geistig behinderte Person, die selbst kaum die Tragweite ei­ner Einreisesperre verstand und schon gar nichts von der Möglichkeit ei­ner ausserordentlichen Anfechtung dieses Verbots wissen konnte, dies ei­ner Betreuungsperson oder einer Beratungsstelle hätte vermitteln sol­len, blieb die Vorinstanz denn auch schuldig. Hinzu kommt, dass die Flücht­lingshilfe in Liechtenstein, die zu einem grossen Teil im Auftrag des Ausländer- und Passamtes (APA) tätig ist und deren Betreuungstätigkeit sich vorwiegend auf die Haus- und Personenverwaltung des Asylzent­rums und die Durchführung der Lohnverwaltung unter Anweisung des APA beschränkt, offensichtlich weder willens noch in irgendeiner Weise be­fähigt ist, Asylsuchenden oder vorläufig Aufgenommenen in rechtlicher Hinsicht zur Seite zu stehen. Ansonsten hätte diese bzw. das APA längst von der geistigen Behinderung des Beschwerdeführers etwas gemerkt und entsprechend gehandelt. Weitere Betreuungs- oder Beratungseinrich­tungen, welche die Problematik des Beschwerdeführers erkennen und entsprechende Schritte hätte einleiten können, gibt es in Liechtenstein offenbar nicht. So hat das Amt für Soziale Dienste (ASD) expli­zit einen Antrag des Beschwerdeführers auf Übernahme der Betreu­ung und Gewährung von Sozialhilfe abgelehnt und auf das APA verwie­sen (vgl. die vom Rechtsvertreter eingereichte Entscheidung der Regie­rung des Fürstentums Liechtenstein vom 23. Oktober 2012). 4.5 Vor diesem Hintergrund erweist sich die unentgeltliche Rechtsver­beiständung zur Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers auch als not­wendig, wobei es durchaus Sinn macht, dafür den Rechtsvertreter zu bestimmen, der schon vom ASD am 25. Mai 2012 als Verfahrenshelfer bei­gegeben wurde.

5. Die Beschwerde ist folglich insofern gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Des Weiteren ist das BFM anzuweisen, infolge der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung das amtliche Honorar des Rechtsvertreters für dessen Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren festzusetzen und zu entrichten.

6. Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer keine Verfah­renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario und Abs. 2 VwVG). Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Regle­ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VKGE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorin­stanz eine angemessene Parteientschädigung auszurichten, womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ver­beiständung in Bezug auf das Beschwerdeverfahren gegenstandslos gewor­den ist. Die Parteientschädigung ist auf Fr. 800.- festzusetzen. Dispositiv Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben.

2. Das BFM wird angewiesen, das amtliche Honorar des Rechtsvertreters für dessen Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren festzusetzen und zu entrichten.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten auferlegt.

4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun­desverwaltungsgericht mit Fr. 800.- zu entschädigen.

5. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Rudolf Grun Versand: