C-6386/2010

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-6386/2010 Urteil vom 20. Januar 2011 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Johannes Frölicher, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz . Gegenstand Invalidenrente. Sachverhalt: A. Die 1959 geborene österreichische Staatsbürgerin A._______ arbeitete in den Jahren 1990 bis 1991 als Service­angestellte in der Schweiz (act. 1, 3, 11 und 18). In dieser Zeit leistete sie obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinter­lassenen- und Invaliden­versicherung (AHV/IV; act. 5). Am 4. März 2008 stellte sie beim öster­reichischen Versicherungsträger ein Gesuch um Gewährung einer Rente der schweizerischen Invali­den­versiche­rung. Dieser leitete das Gesuch in der Folge an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nach­folgend: IVSTA) weiter (act. 1). B. Der IVSTA lagen bei der Prüfung des Leistungsbegehrens diverse medizinische Berichte aus den Jahren 2006 bis 2008 vor, welche A._______ im Wesentlichen eine schwere depressive Störung beziehungsweise eine rezidivierende depressive Störung, gegen­wärtig schwere Episode (ICD 10 F33.3), eine Polyphobie, eine Rippen­blockierung der vierten Rippe rechts (ICD 10 M99.8), eine knotige Hyper­plasie der Schild­drüse, einen Zustand nach Schild­drüsenoperation im Jahre 2006, ein autonomes Adenom in Knoten­struma, ein Zervikal­syndrom, eine geringe Spondyl­osis deformans cervi­calis C4 bis C7, thoralis und lumbalis L1 bis L5, eine Streck­fehl­haltung der HWS, eine mässige Chondrose der HWS und der LWS sowie eine Arbeits­unfähig­keit von 100% attestierten (act. 12 bis 17 und 22 bis 25). Gestützt darauf kam Dr. med. B._______ des Regionalen Ärzt­lichen Dienstes (RAD) Rhone in seiner Stellungnahme vom 10. Okto­ber 2008 zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Begutachtung durch Dr. med. C._______ vom 5. Mai 2008 "kurz bis mittelfristig" eine Arbeits­unfähigkeit von 100% aus psychiatrischer Sicht vorgelegen habe. Nach Rück­sprache mit dem RAD-Psychiater Dr. med. D._______ könne die Dia­gnose ICD 10 F33.3 anhand der vorliegenden Unter­lagen jedoch nicht bestätigt werden und es be­stehe kein Beweis einer längerdauernden Arbeits­unfähigkeit (act. 26). C. Mit Vorbescheid vom 24. Oktober 2008 teilte die IVSTA A._______ mit, dass keine ausreichende durchschnittliche Arbeits­unfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz der Gesund­heits­beeinträchtigung sei eine dem Gesundheitszustand angepasste gewinn­bringende Tätigkeit noch immer in renten­aus­schliessender Weise zumutbar. Es liege keine Invalidität vor, die einen Renten­anspruch zu begründen vermöge, weshalb das Leistungsbegehren voraus­sichtlich abgewiesen werden müsse (act. 27). D. In ihrem Einwand vom 11. November 2008 beantragte A._______ sinngemäss die Gewährung einer ganzen Invaliden­rente, da sie nicht mehr in der Lage sei, irgendeine Tätigkeit aus­zuüben. Die Pensions­versicherungs­anstalt der Landstelle Wien habe ihr denn auch eine vorläufig befristete Invaliditätspension zuerkannt (act. 28). E. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2008 wies die IVSTA im Wesentlichen mit der bereits im Vorbescheid vorgebrachten Begründung das Leis­tungs­begehren von A._______ ab (act. 30). F. Am 23. Dezember 2008 wandte sich A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erneut an den österreichischen Ver­sicherungs­träger. Dieser nahm ihre Vorbringen als neues Gesuch um Gewährung einer Rente der schweize­rischen Invaliden­versiche­rung entgegen, liess erneut ein Gutachten erstellen und leitete dieses in der Folge an die IVSTA weiter (act. 31, 33 und 34). Auf entsprechende Anfrage der IVSTA teilte Dr. med. E._______ des IV-ärzt­lichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 15. Juli 2009 im Wesentlichen mit, durch die neuen medi­zi­nischen Unter­lagen sei keine wesentliche Änderung des Gesund­heits­zustandes glaubhaft gemacht worden (act. 35 und 36). Mit Verfügung vom 23. September 2009 teilte die IVSTA der Be­schwerde­führerin mit, sie sei nicht in der Lage, das neue Gesuch zu prüfen, da nicht glaubhaft gemacht worden sei, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert habe (act. 39). Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Oktober 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung, die Gewäh­rung einer Invalidenrente sowie die Gewährung der unent­gelt­lichen Rechts­pflege. Als Beweismittel reichte sie einen Bericht von Dr. med. F._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, vom 13. Oktober 2009 zu den Akten. Mit Urteil vom 7. September 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung vom 23. Sep­tember 2009 auf und nahm die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. Dezember 2008 als Beschwerde gegen die leistungsabweisende Verfügung vom 2. Dezember 2008 entgegen (vgl. Urteil des Bundes­verwaltungs­gerichts C-6512/2009 vom 7. September 2010). G. Mit Vernehmlassung vom 22. November 2010 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der ange­fochte­nen Verfügung. Zur Begründung verwies sie insbesondere auf die ein­geholte Stellungnahme des RAD Rohne, wonach die vorliegenden medi­zi­nischen Unterlagen anhand der Unter­suchungs­ergebnisse vom 5. Mai 2008 zwar eine gänzliche Arbeits­un­fähig­keit aus psychia­tri­schen Gründen darlegen würden, eine gegen­wärtige schwere depres­sive Störung mit Aus­wir­kun­gen auf eine länger­dauernde Arbeitsun­fähig­keit jedoch nicht belegt sei. Daran vermöchten auch die im fälschlicher­weise neu eingeleiteten Ver­waltungs­­verfahrens eingeholten medi­zinischen Unterlagen nichts zu ändern, gelange doch der beur­teilende Arzt ihres ärzt­lichen Dienstes weiter­hin zum Schluss, dass sich keine neuen Sachverhalts­elemente ergäben, die der bis­herigen arbeits­medizinischen Ein­schätzung des RAD Rohne entgegenstünden. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter­lagen wird - soweit erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invaliden­ver­si­che­rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundes­ver­wal­tungs­gericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü­gungen der IVSTA. Eine Aus­nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversiche­rungs­rechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundes­gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs­rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmun­gen dieses Gesetzes auf die bundes­gesetzlich geregelten Sozialversiche­rungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungs­gesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden­ver­siche­rung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht aus­drück­lich eine Abweichung vom ATSG vor­sieht. Dabei finden nach den all­ge­meinen intertemporalrechtlichen Regeln in formell­rechtlicher Hin­sicht mangels anderslautender Übergangs­bestimmun­gen grund­sätz­lich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung be­rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde­legi­ti­miert ist. 1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG) ein­gereicht wurde, ist darauf einzutreten. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige mit Wohn­sitz in Österreich, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft ge­tretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize­rischen Eid­genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein­schaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grund­lage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien unter­einander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher­heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien­angehörige, die innerhalb der Gemein­schaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst­ständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemein­schaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungs­verordnun­gen zu be­trachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antrag­stellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten fest­gelegten Tat­bestands­merkmale der Invalidität in Anhang V dieser Ver­ordnung als übe­reinstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte Überein­stimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditäts­grad bestimmt sich daher auch im Geltungs­bereich des FZA nach schweizerischen Rechts­vor­schriften resp. des IVG, der Verordnung über die Invaliden­versicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), des ATSG sowie der Ver­ord­nung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozial­ver­sicherungs­rechts (ATSV, SR 830.11; vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4). 2.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts­sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen­den Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein allfälli­ger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel auf­grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Nor­men zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit­punkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. Dezember 2008) ein­ge­tretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hin­wei­sen). Tat­sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor­mal­fall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Nachfolgend zu würdigen sind im vorliegenden Verfahren jedoch nebst den ärztlichen Berichten, welche bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 2. Dezember 2008 verfasst wurden, auch der vom österreichischen Versicherungsträger eingeholte ärztliche Bericht von Dr. med. G._______ vom 24. März 2009 und der Bericht von Dr. med. F._______ vom 13. Oktober 2009, da diese mit dem Streit­gegen­stand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beur­teilung im Verfügungszeitpunkt zu beeinflussen (vgl. BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989 S. 111 E. 3b mit Hinweisen). 2.3. Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der IVV ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderun­gen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustellen. Soweit ein Renten­anspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist, sind weiter die mit der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Gesetzes- und Verord­nungsänderungen zu beachten (AS 2007 5129 und AS 2007 5155). 2.4. Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert wurde dagegen die minimale Beitragsdauer, welche von einem Jahr auf drei Jahre erhöht wurde (Art. 36 Abs. 1 IVG [in der Fassung der 5. IV-Revision]) und der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der - sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind - gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens sechs Monate nach Geltend­machung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Ist der Versicherungsfall allerdings vor dem 1. Januar 2008 eingetreten und wurde die Anmeldung bis spätestens am 31. Dezember 2008 ein­gereicht, so gilt das alte Recht (vgl. auch Rund­schreiben Nr. 253 des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] vom 12. Dezember 2007 [5. IV-Revision und Intertemporalrecht] und Urteil des Bundes­ver­wal­tungs­gerichts [BVGer] C-5509/2008 vom 2. September 2010 E. 2.2). 3. 3.1. Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Inva­lidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbs­unfähigkeit als Folge von Geburts­gebrechen, Krankheit oder Unfall. Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchti­gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verur­sachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei­benden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbs­möglich­keiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähig­keit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 3.2. Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht bei einem IV-Grad von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei mindestens 50% sowie auf eine Viertelsrente bei mindestens 40% (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] und Art. 28 Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]). Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in den seit 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassungen) beziehungsweise Art. 29 Abs. 4 IVG (in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung [5. IV-Revision]) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchs­voraussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staats­an­ge­hörige der Europäischen Gemeinschaft. Diesen Personen wird bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerichtet, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), was vorliegend der Fall ist. Die einschlägige Bestimmung der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung (Art. 29 Abs. 4 IVG [5. IV-Revision]) wurde zwar neu formuliert, hat aber inhaltlich keine Änderung erfahren, weshalb die hierzu ent­wi­ckelte Rechtsprechung über­nommen und weitergeführt werden kann. Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht nach den Vorschriften der 4. IV-Revision frühestens in dem Zeit­punkt, in dem der Versicherte min­destens zu 40% bleibend er­werbsunfähig (Art. 7 ATSG) ge­wor­den ist (Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV-Revision]) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unter­bruch durchschnittlich min­des­tens zu 40% arbeits­unfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-Revision]). Nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision haben An­spruch auf eine Rente Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumut­bare Eingliederungs­massnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können, wäh­rend eines Jahres ohne wesentlichen Unter­bruch durchschnittlich min­destens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a - c IVG [5. IV-Revision]). 3.3. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs­einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein­gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus­geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invaliden­einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Validen­einkommen; Art. 16 ATSG). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätig­keiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärzt­lichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zuge­mutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglich­keiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Ver­wei­sungs­tätig­keiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit invaliden­versicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, ab­wenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Scha­den­minderungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeits­bereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützli­cher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und an­zunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver­bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Ein­satz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese so­genannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.). 3.4. Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis­würdigung - wie alle anderen Beweismittel - frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür­digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweis­wertes eines Arzt­berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück­sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizi­ni­schen Zusammen­hänge und in der Beurteilung der medizini­schen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Exper­tin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung­nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c). Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweis­wert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begrün­det sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässig­keit besteht. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstel­lungs­verhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf viel­mehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilich­keit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen las­sen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). Auf Stellungnahmen eines RAD oder der ärztlichen Dienste kann in­dessen nur abgestellt wer­den, wenn sie den allgemeinen beweis­recht­lichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des Eid­genössischen Ver­siche­rungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundes­gericht] I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2). Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall er­forderlichen persönlichen und fachlichen Qualifika­tionen verfügen (Urteile des Bundesgerichts 9C_736/2009 vom 26. Ja­nu­ar 2009 E. 2.1, I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1).

4. Vorliegend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls seit wann und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin An­spruch auf eine Invaliden­rente hat. 4.1. Gemäss den vorliegenden medizinischen Unterlagen leidet die Be­schwerde­führerin im Wesentlichen an einer schweren depressiven Störung beziehungsweise einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig schwere Episode, einer generalisierten Angststörung mit Panikattacken und Somatisierungstendenz, einer Polyphobie, einer Rippenblockierung der vierten Rippe rechts, einem Zustand nach Schild­drüsenoperation im Jahre 2006, einer knotigen Hyper­plasie der Schild­drüse, einem autonomen Adenom in Knoten­struma, einem Colon irritabile, einem Zervikal­syndrom, einer geringen Spondyl­osis defor­mans cervi­calis C4 bis C7, thoralis und lumbalis L1 bis L5, einer Streck­fehl­haltung der HWS sowie an einer mässigen Chondrose der HWS und der LWS (act. 12 bis 17, 22 bis 25 und 34). 4.2. Der behandelnde Arzt der Beschwerdeführerin, Dr. med. F._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, führte in seinem Bericht vom 15. April 2008 aus, dass bei der Beschwerdeführerin eine schwere depressive Störung mit vegetativen Zeichen, Pseudodemenz und Schlaf­störungen bestehe. Die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit sei "in hohem Grade unwahrscheinlich" (act. 24). In seinem Bericht vom 13. Oktober 2009 bestätigte Dr. med. F._______ im Wesentlichen die bisher gestellten Diagnosen und führte aus, dass die Beschwerdeführerin bei ihm sowie bei einer Psychotherapeutin in regelmässiger Behandlung stehe. Zwischenzeitlich sei es zu einer weiteren Verschlechterung der Symptome gekommen. Er könne sich nicht vorstellen, dass die Beschwerdeführerin jemals wieder einer Arbeits­tätigkeit nachgehen können werde. 4.3. In dem im Auftrag der österreichischen Versicherungsanstalt er­stell­ten ärztlichen Bericht vom 5. Mai 2008 attestierte Dr. med. C._______, Fach­arzt für Neurologie, der Beschwerdeführerin eine rezidivierende depressive Störung, aktuell schwere Episode (ICD 10 F33.3), eine Rippen­blockie­rung der vierten Rippe rechts (ICD 10 M99.8) sowie einen Zustand nach Schilddrüsenoperation im Jahre 2006. Geregelte Tätig­keiten seien "derzeit" nicht mehr zumutbar (act. 25). 4.4. Die angefochtene Verfügung der IVSTA vom 2. Dezember 2008 stützt sich auf die Stellungnahme von Dr. med. B._______ des RAD Rhone vom 10. Oktober 2008. Dieser kommt gestützt auf das Gutachten von Dr. med. C._______ vom 5. Mai 2008 zum Schluss, dass zum Zeitpunkt dieser Begutachtung "kurz bis mittelfristig" eine Arbeitsunfähigkeit von 100% aus psychiatrischer Sicht vorgelegen habe. Nach Rück­sprache mit RAD-Psychiater Dr. med. D._______ könne die Dia­gnose ICD 10 F33.3 "anhand der vorliegenden Unter­lagen" jedoch nicht bestätigt werden und es bestehe kein Beweis einer länger­dauernden Arbeits­unfähigkeit (act. 26). 4.5. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Dr. med. B._______ der Beschwerdeführerin im Zeit­punkt der Begutachtung vom 5. Mai 2008 eine "kurz bis mittel­fristige" Arbeitsunfähigkeit von 100% attestierte, die Diagnose ICD 10 F33.3 im Zeit­punkt seiner Stellungnahme vom 10. Oktober 2008 "anhand der vorliegenden Unterlagen" jedoch nicht mehr bestätigen konnte, zumal keine weiteren medizinischen Unter­lagen zwischen dem Gutachten vom 5. Mai 2008 und der Stellung­nahme von Dr. med. B._______ vom 10. Oktober 2008 akten­kundig sind. Die von Dr. med. B._______ postulierte Arbeits­fähig­keit von 100% erweist sich demnach als nicht rechtsgenüglich begrün­det und ist mit Blick auf die Beurteilungen von Dr. med. C._______ und Dr. med. F._______ auch nicht nach­vollziehbar. 4.6. Hinsichtlich des Gutachtens durch Dr. med. C._______ ist fest­zu­stellen, dass dieser bei der Beurteilung der (Rest-)Arbeitsfähigkeit keinen Unterschied zwischen der Arbeitsunfähigkeit in der ange­stammten und in einer leidensadaptierten Tätigkeit machte und sich auch nicht zum Beginn der attestierten Arbeitsunfähigkeit äusserte, sondern einzig ausführte, geregelte Tätigkeiten seien "derzeit" nicht zumutbar. 4.7. Anlässlich der fälschlicherweise als Neuanmeldung entgegengenom­menen Beschwerde wurde die Beschwerdeführerin erneut begutachtet. Dr. med. G._______, Facharzt für Neurologie, diagnostizierte in seinem Gutachten vom 24. März 2009 eine rezidivierende depressive Störung, aktuell schwere Episode (ICD 10 F32.2), eine generalisierte Angststörung mit Panik­attacken und Somatisierungstendenz (ICD 10 F41.1), einen Colon irritabile und einen Zustand nach Schilddrüsen­operation im Jahre 2006 und kam zum Schluss, dass der Beschwerde­führerin "Arbeiten von wirtschaft­lichem Wert" vollschichtig lediglich unter geringem Zeitdruck bei geringer psychischer Belastbarkeit und ein­fachem geistigem Leistungs­ver­mögen zumutbar seien, während auf Nacht- und Schichtarbeit ver­zichtet werden müsse. Aufgrund der Beschwer­den im Bereich der rechten Schulter bestehe zudem eine Ein­schränkung der körperlichen Belast­barkeit und der Hebe- und Trage­leistungen, insbesondere im schweren Bereich. Zwangs­haltun­gen über Kopf, vorgebeugt und gebückt seien lediglich "fallweise" zu­mut­bar (act. 34). 4.8. Gestützt darauf führte Dr. med. E._______ des IV-ärzt­lichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 15. Juli 2009 aus, dass das be­schrie­bene Krankheitsbild identisch geblieben sei. Durch die neuen medi­zi­nischen Unter­lagen sei keine wesentliche Änderung des Gesund­heits­zustandes glaubhaft gemacht worden (act. 36). 4.9. Dabei verkennt Dr. med. E._______, dass die Diagnose der genera­lisierten Angststörung mit Panikattacken und Somatisierungs­tendenz (ICD 10 F41.1) erstmals im Gutachten vom 24. März 2009 auftaucht. Hinzu kommt, dass die IVSTA die Stellungnahme von Dr. med. E._______ an­lässlich des fälschlicherweise eingeleiteten Verwaltungsverfahrens betreffend Neuanmeldung eingeholt hat. Dabei forderte sie Dr. med. E._______ gestützt auf Art. 87 Abs. 4 IVV auf, mitzuteilen, ob durch die neuen Unterlagen glaubhaft gemacht werde, dass sich der Invaliditäts­grad in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert habe (act. 35). In seiner Stellungnahme antwortete Dr. med. E._______ denn auch einzig auf diese Frage und führte aus, dass keine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes vorliege. Eine Beurteilung der Restarbeitsfähigkeit gestützt auf die neu vorliegenden medizinischen Unterlagen erfolgte jedoch nicht, weshalb im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht auf die Stellungnahme von Dr. med. E._______ abge­stellt werden kann. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass Dr. med. E._______ über den Facharzttitel in Allgemeinmedizin verfügt. Aufgrund der bei der Beschwerde­führerin von verschiedenen Ärzten diagnostizierten psychi­schen Leiden wäre das Einholen der Stellungnahme bei einem ent­spre­chend ausgebildeten Facharzt notwendig gewesen, um den allge­meinen beweisrechtlichen Anforderungen an medizinische Unter­lagen zu genü­gen (vgl. E. 3.4 hiervor). Die Beantwortung der Frage, ob aufgrund der psy­chischen Gesundheitsbeeinträchtigung eine länger andauernde Arbeits­unfähigkeit vorliegt, fällt vorliegend in die Kompe­tenz der ent­spre­chenden Spezialärzte. 4.10. Aufgrund der dem Gericht vorliegenden medizinischen Unter­lagen lässt sich somit nicht beurteilen, ob, seit wann und in welchem Umfang Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. Die ange­fochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache an die IVSTA zurück­zuweisen, damit sie ergänzende medizinische Abklärungen (Durch­führung einer psychia­trischen Begutachtung der Beschwerde­führerin; medizinisch nachvoll­zieh­bar begründete Beurteilung betreffend [Rest-] Arbeitsfähigkeit und mass­geblichen Zeitraum) vornehme und an­schliessend über den Renten­anspruch neu verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gut­zuheissen.

5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 5.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rück­weisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde­führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), so dass das Gesuch der Beschwerde­führerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegen­standslos ab­zu­schreiben ist. Der Vorinstanz werden keine Verfahrens­kosten auf­erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 5.2. Da der obsiegenden Beschwerdeführerin, welche nicht anwaltlich vertreten war, keine unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind und diese zu Recht keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist keine Partei­entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die an­gefochtene Verfügung vom 2. Dezember 2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Renten­anspruch neu verfügt.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos abgeschrieben.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilage: Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 22. November 2010 inkl. Kopie der act. 25, 26, 34 und 36)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)

- das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Lucie Schafroth Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6005 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraus­setzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes­gerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts­schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis­mittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: