C-456/2011

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-456/2011 Urteil vom 16. August 2012 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiber Lorenz Noli. Parteien X._______, Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Susanne Bertschi, Advokatin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Schengen-Visum zu Besuchszwecken. Sachverhalt: A. Die 1967 geborene thailändische Staatsangehörige Y._______ (im Folgenden: Gesuchstellerin) beantragte am 30. Juni 2010 bei der Schwei­ze­rischen Botschaft in Bangkok ein Schengen-Visum für einen drei­monatigen Besuchsaufenthalt bei X._______ (im Folgen­den: Gastgeber bzw. Beschwerdeführer). In einem an die Schweizerische Botschaft gerichteten Einladungsschreiben vom 18. Juni 2010 hielt der Gastgeber dazu fest, bei der Gesuchstellerin handle es sich um seine Freundin. Er wolle ihr seine Heimat zeigen und sie beabsichtigten, zu einem späteren Zeitpunkt zu heiraten. B. Mit Formularentscheid vom 7. Juli 2010 lehnte es die Schweizer Ver­tretung ab, das gewünschte Visum auszustellen. Sie begründete ihre Haltung mit der ihrer Auffassung nach fehlenden Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise der Gesuchstellerin aus dem Schengen-Raum nach einem Besuchsaufenthalt. C. Gegen diesen Entscheid erhob der Gastgeber mit Eingabe vom 8. Juli 2010 Einsprache. D. Am 15. November 2010 richtete das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt einen Fragekatalog an den Gastgeber, den dieser am 23. November 2010 beantwortete. E. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2010 wies die Vorinstanz die Einsprache ab. Dabei teilte sie die Beurteilung durch die schweizerische Auslandvertretung, wonach die anstandslose und fristgerechte Wiederausreise nach einem Besuchsaufenthalt nicht als gesichert betrachtet werden könne. Die Gesuchstellerin lebe in einer Region, aus der als Folge der dort insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht herrschenden Verhältnisse ein anhaltend starker Zuwanderungsdruck festzustellen sei. Besondere Gewähr für die fristgerechte Wiederausreise nach einem Besuchsaufenthalt ergebe sich auch nicht aus den persönlichen Verhältnissen der Betroffenen. Sie sei ledig und verfüge nur über ein geringes bzw. über kein gesichertes Einkommen. F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 14. Januar 2011 und Ergänzung vom 21. Februar 2011 gelangt der Gastgeber an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Ausstellung des anbegehrten Schengen-Visums. Dabei rügt er im Wesentlichen, die Voraussetzungen zur Visumserteilung seien entgegen der Meinung der Vorinstanz erfüllt. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt bzw. nicht verhältnismässig entschieden. Es liege auf der Hand, dass die Gesuchstellerin vor einer allfälligen Heirat ihr neues Lebensumfeld in der Schweiz kennen lernen wolle. Mit der Verweigerung des Visums würden sie von der Vorinstanz in eine überstürzte Ehe gedrängt, was bei allen sich daraus ergebenden Risiken nicht im wohlverstandenen öffentlichen Interesse der Schweiz sein könne. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2011 auf Abweisung der Beschwerde. H. In einer Replik vom 7. April 2011 hält der Beschwerdeführer an seinem Antrag und dessen Begründung fest. Am 12. Januar 2012 liess er durch seine Rechtsvertreterin ausrichten, er gedenke nun zu heiraten. Umso wichtiger sei es für die Gesuchstellerin, zuvor noch in die Schweiz kommen zu können. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheidrelevant, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe­halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü­gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De­zember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügun­gen des BFM, mit denen die Erteilung eines Schengen-Visums zu Besuchs­zwecken verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bundesver­waltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, rich­tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be­schwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge­reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts­erhebli­chen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde­ver­fahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut­heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).

3. Der angefochtenen Verfügung liegt das Gesuch einer thailändischen Staatsangehörigen um Erteilung eines Visums für einen Aufenthalt in der Schweiz zugrunde. Da sich die Gesuchstellerin nicht auf die EU/EFTA-Personenfreizügigkeitsabkommen berufen kann und die beabsichtigte Aufenthaltsdauer drei Monate nicht überschreitet, fällt die vorliegende Streitsache in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Schengen-Assoziierungsabkommen, mit denen die Schweiz den Schengen-Besitzstand und die dazugehörigen gemeinschaftsrechtlichen Rechts­akte übernommen hat. Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) und seine Ausführungsverordnung gelangen nur soweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Art. 2 Abs. 2 bis Abs. 5 AuG).

4. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums präsentieren sich im Anwendungsbereich der vorerwähnten Rechtsgrundlagen wie folgt: 4.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Ertei­lung eines Visums. Die Schweiz ist daher - wie andere Staaten auch - grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Ein­reise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundes­gesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 135 II 1 E. 1.1 mit Hinweisen). Das Schengen-Recht schränkt die nationalstaatlichen Befugnisse insoweit ein, als es einheitli­che Voraussetzungen für Einreise und Visum aufstellt und die Mitgliedstaa­ten verpflichtet, die Einreise bzw. das Visum zu verweigern, wenn die Voraus­setzungen nicht erfüllt sind. Einen Anspruch auf Einreise bzw. Visum vermittelt auch das Schengen-Recht nicht (a.M. Philipp Egli / Tobias D. Meyer, in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurn­herr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Auslän­derinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 5 N. 3 f.). 4.2 Angehörige von Drittstaaten dürfen über die Aussengrenzen des Schen­gen-Raums für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten je Sechsmonatszeitraum einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedoku­mente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen. Ferner benötigen sie ein Visum, falls ein solches nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Dritt­länder, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengren­zen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, de­ren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, erforderlich ist. Kein Visum benötigen Drittstaatsangehörige, die Inhaber eines gülti­gen Aufenthaltstitels sind oder über ein gültiges Visum für den längerfristi­gen Aufenthalt verfügen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG, Art. 2 Abs. 1 der Ver­ordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumertei­lung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [nachfolgend: Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32], Art. 4 VEV). 4.3 Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige den Zweck und die Um­stände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausrei­chende finanzielle Mittel verfügen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 2 Abs. 1 VEV, Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 SGK sowie Art. 14 Abs. 1 Bst. a-c der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex]). Namentlich haben sie in diesem Zusammenhang zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes verlassen, bzw. ausreichende Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise zu bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 Visakodex sowie Art. 5 Abs. 2 AuG; vgl. dazu Philipp Egli / Tobias D. Meyer, a.a.O. Art. 5 N. 33). Weiterhin dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausge­schrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Bezie­hungen eines Mitgliedstaats darstellen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG, Art. 5 Abs. 1 Bst. d und e SGK). 4.4 Eine Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. e SGK ist auch dann anzunehmen, wenn die drittstaatsangehörige Person nicht bereit ist, das Hoheitsgebiet des Schengen-Raums fristge­recht wieder zu verlassen (vgl. dazu Philipp Egli / Tobias D. Meyer, a.a.O., Art. 5 N. 33; ferner Urteil des deutschen Bundesverwaltungsge­richts 1 C. 1.10 vom 11. Januar 2011 Rz. 29). Die Behörden haben daher zu prüfen und drittstaatsangehörige Personen zu belegen, dass die Ge­fahr einer rechtswidrigen Einwanderung oder einer nicht fristgerechten Ausreise nicht besteht (Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 Visako­dex). Die Gewähr der gesicherten Wiederausreise, wie sie Art. 5 Abs. 2 AuG verlangt, wenn nur ein vorübergehender Aufenthalt vorgesehen ist, steht mit dieser Regelung im Einklang (vgl. BVGE 2009/27 E. 5 mit Hervor­hebung des Zusammenhangs zum Einreiseerfordernis des belegten Aufenthaltszwecks nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK). 4.5 Sind die vorerwähnten Einreisevoraussetzungen (Visum ausgenom­men) nicht erfüllt, darf ein für den gesamten Schengen-Raum geltendes "einheitliches Visum" (Art. 2 Ziff. 3 Visakodex) nicht erteilt werden (Art. 12 VEV, Art. 32 SGK). Hält es jedoch ein Mitgliedstaat aus humanitären Grün­den, aus Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internatio­naler Verpflichtungen für erforderlich, so ist er berechtigt, der dritt­staatsangehörigen Person, welche die ordentlichen Einreisevorausset­zun­gen nicht erfüllt, ausnahmsweise ein "Visum mit räumlich beschränk­ter Gültigkeit" zu erteilen (Art. 2 Ziff. 4 Visakodex). Die­ses Visum ist grundsätzlich nur für das Hoheitsgebiet des ausstellen­den Staates gültig (Art. 32 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; unter den­selben Voraussetzungen kann einer drittstaatsangehörigen Person die Einreise an den Aussengrenzen gestattet werden, vgl. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK). 5. 5.1 Die Gesuchstellerin unterliegt als thailändische Staatsangehörige der Vi­sumspflicht (Anhang I zur Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001). Bei der Prüfung der Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 SGK steht die Frage der gesicherten Wiederausreise im Vor­dergrund, welche die Vorinstanz vor allem aufgrund der allgemeinen Lage im Heimatland anzweifelt. Dazu lassen sich in der Regel keine gesicherten Feststellungen, sondern lediglich Prognosen treffen. Dabei sind sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles zu würdigen. 5.2 Anhaltspunkte zur Beurteilung der Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise können sich aus der allgemeinen Situation im Herkunftsland der Besucherin oder des Besuchers ergeben. Einreisegesuche von Bürgerinnen und Bürgern aus Staaten bzw. Regionen mit politisch oder wirtschaftlich vergleichsweise ungünstigen Verhältnissen können darauf hindeuten, dass die persönliche Interessenlage in solchen Fällen nicht mit dem Ziel und Zweck einer zeitlich befristeten Einreisebewilligung in Ein­klang steht. 6. 6.1 Die Gesuchstellerin stammt aus der Provinz Lopburi im Zentrum Thailands, einer landwirtschaftlich geprägten Region. Sie gilt im landesweiten Vergleich wirtschaftlich nicht als stark, gehört aber auch nicht zu den schwächsten (vgl. www.thaiwebsites.com > Economy and Politics in Thailand > GDP of Thai Regions and Provinces, besucht im Juli 2012). 6.2 Vom Druck zur wirtschaftlichen Existenzsicherung sind in Thailand Frauen besonders betroffen, die mit ihrem Einkommen oft für die Überle­benschancen ihrer eigenen Haushalte und ganzer Gemeinden sorgen müs­sen und deren Arbeitsplätze in Zeiten angespannter wirtschaftlicher Ver­hältnisse - je nach Sektor - besonders gefährdet sind. Entsprechend hat die wirtschaftlich motivierte Emigration von Thailänderinnen nach 1997 zugenommen (Quelle: Schlussbericht vom 13. Mai 2002 der Kommis­sion des Deutschen Bundestags zum Thema Globalisierung der Weltwirtschaft - Heraus­forderungen und Antworten, Ziff. 6.2.2.2 S. 317 f., online abrufbar als Bundesdrucksache 14/9200 unter www.bundestag.de > Dokumente & Recherche > Drucksachen; zu den wirtschaftlichen Eckda­ten allgemein vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft > Themen > Aus­senwirtschaft > Länderinformationen > Asien/Ozeanien > Thailand,, Stand: Januar 2011, besucht im Juli 2012). 6.3 Im Falle der Schweiz wird die Tendenz zur Immigration erfahrungs­ge­mäss dort noch begünstigt, wo durch die Anwesenheit von Verwandten oder Freunden bereits ein minimales soziales Beziehungsnetz besteht. Angesichts der restriktiven Zulassungsregelung werden dabei nicht selten ausländerrechtliche Bestimmungen umgangen, indem versucht wird, den Aufenthalt - einmal eingereist - auf eine ganz andere rechtliche oder faktische Basis zu stellen und sich so der Pflicht zur Wiederausreise zu ent­ziehen. Solche Umstände und Erfahrungen sind beim Entscheid über die Erteilung eines Visums zu berücksichtigen. 6.4 Bei der Risikoanalyse sind allerdings nicht nur die erwähnten allgemeinen Umstände und Erfahrungen, sondern auch sämtliche Gesichts­punkte des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Obliegt einer gesuchstellenden Person im Heimatland beispielsweise eine beson­dere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verantwortung, kann die­ser Umstand durchaus die Prognose für eine anstandslose Wiederaus­reise begünstigen. Umgekehrt muss bei Personen, die in ihrer Heimat keine besonderen Verpflichtungen haben, das Risiko für ein ausländerrecht­lich nicht regelkonformes Verhalten (nach bewilligter Einreise zu einem Besuchsaufenthalt) hoch eingeschätzt werden. 7. 7.1 Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine 45-jährige, unverheiratete Frau. Gemäss den vom Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren getätigten Angaben ist sie Mutter mehrerer Kinder. Weder die genaue Anzahl der Kinder, noch deren Alter und Betreuungsverhältnisse sind aktenkundig. Auf dieser Grundlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, die Gesuchstellerin habe in ihrer Heimat Verpflichtungen familiärer Natur, aus denen besondere Gewähr für die Rückkehr dorthin nach Ablauf eines bewilligten Besuchsaufenthalts abgeleitet werden könnte. 7.2 In wirtschaftlicher Hinsicht muss davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin nicht in besonders günstigen Verhältnissen lebt. In ihrem Visumsantrag bezeichnete sie sich als beruflich selbständig. Der Beschwerdeführer hielt dazu in seinen schriftlichen Auskünften an die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt fest, die Gesuchstellerin arbeite als Verkäuferin und werde das auch nach ihrer Rückkehr aus der Schweiz weiter tun. Dabei weiss offenbar selbst er nichts Näheres. In der Beschwerde liess er dazu nur verlauten, die Gesuchstellerin habe während seines Aufenthalts in Thailand Eis verkauft. Inzwischen unterstützt er seine Freundin und deren Familie mit monatlichen Zahlungen. Über den Kindsvater und dessen finanzielle Situation ist nichts bekannt. Es könnte nach dem Gesagten durchaus auch sein, dass die wirtschaftliche Situation der Gesuchstellerin eine zentrale Rolle spielt, wenn es bei ihr darum geht, sich für oder gegen eine Emigration zu entscheiden. 7.3 Der Beschwerdeführer und die Gesuchstellerin sind sich 2009 ein erstes Mal in Thailand begegnet und haben im April 2010 eine Liebesbeziehung begonnen. Sie telefonieren nach Darstellung des Beschwerdeführers fast täglich miteinander, wobei den Möglichkeiten einer sprachlichen Verständigung offenbar noch enge Grenzen gesetzt sind. Inzwischen sollen sie sich zur Heirat entschlossen haben. Der Beschwerdeführer beteuert, dass die beantragte Einreise nur ein erster Schritt sei, der der Gesuchstellerin erlauben solle, ihr mögliches neues Lebensumfeld in der Schweiz kennen zu lernen. Zweifel an den guten Absichten des Beschwerdeführers sind sicherlich nicht am Platz. Andererseits kann er weder Verantwortung für das mögliche Verhalten seines Gastes übernehmen noch ein solches verlässlich steuern. Vor dem aufgezeigten Hintergrund sind Vorbehalte am Platz, wenn es beim Beschwerdeführer darum geht, mögliche Vorstellungen der Gesuchstellerin über ihre kurz- und mittelfristige Lebensplanung abzuschätzen. Es ist tatsächlich nicht auszuschliessen, dass die Gesuchstellerin - einmal in der Schweiz - versucht sein könnte, auch unabhängig von der Entwicklung der Beziehung zu ihrem rund 17 Jahre älteren Freund Fuss zu fassen. 7.4 Vor dem allgemeinen und persönlichen Hintergrund konnte die Vorinstanz demnach davon ausgehen, dass keine hinreichende Gewähr für die fristgerechte und anstandslose Wiederausreise der Gesuchstellerin nach einem Besuchsaufenthalt besteht. 7.5 Gründe für die Ausstellung eines Visums mit räumlich beschränkter Gültigkeit wurden vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und solche sind auch nicht ersichtlich. Zwar liess er in seiner Beschwerdeschrift geltend machen, er werde durch die Verweigerung des Besuchsvisums in seiner Ehefreiheit eingeschränkt, indem ihm und seiner Freundin die Möglichkeit genommen werde, sich auf einen solchen Schritt gebührend vorzubereiten. Tatsache ist aber, dass der Beschwerdeführer von der Vorinstanz mit dem verweigernden Entscheid nicht daran gehindert wird, seine Freundin zu heiraten. Vielmehr steht ihm frei, mit einem entsprechenden Gesuch an die zuständigen Behörden zu gelangen. Das Verfahren würde - sollten die spezifischen Voraussetzungen erfüllt sein - zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung führen, mit der die Betroffenen immer noch frei entscheiden können, ob sie tatsächlich heiraten wollen oder nicht.

8. Aus vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be­schwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent­schä­digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). (Dispositiv Seite 11) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Beilage: Dossier Ref-Nr. ZEMIS [...]) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Lorenz Noli Versand: