B-5256/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-5256/2017 Abschreibungsentscheid vom 26. September 2018 Besetzung Einzelrichterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien X._______ Ltd., vertreten durch Dr. iur. Peter Galli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Rüstung armasuisse, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "Zelttuch", SIMAP-Meldungsnummer 982125, SIMAP-Projekt-ID 150479. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das Bundesamt für Rüstung armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) betreffend das Projekt "Zelttuch" am 18. August 2017 der Y._______ AG (im Folgenden: Y._______ AG oder Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag erteilt hat, dass die Vergabestelle der X._______ Ltd. (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 25. August 2017 mitgeteilt hat, dass deren Angebot wegen Nichterfüllung einer technischen Anforderung/Spezifikation nicht berücksichtigt worden sei, dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung am 28. August 2017 auf der Internetplattform SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 982125; Projekt-ID: 150479), dass die Beschwerdeführerin gegen die Zuschlagsverfügung mit Eingabe vom 16. September 2017 (Posteingang: 18. September 2017) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben hat, dass die Beschwerdeführerin namentlich beantragt hat, es sei der mit Verfügung vom 25. August 2017 erfolgte Ausschluss ihres Angebots aufzuheben und es sei ihr Angebot in die Wertung der Angebote aufzunehmen, dass die Beschwerdeführerin weiter beantragt hat, die Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuevaluation der Angebote unter Einbezug ihrer eigenen Offerte an die Vergabebehörde zurückzuweisen und gestützt darauf ein neuer Zuschlag auszufällen, dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 2. Oktober 2017 beantragt hat, das Beschwerdeverfahren sei bis zum Abschluss ihres Wiedererwägungsverfahrens zu sistieren, dass die Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 6. Oktober 2017 mitgeteilt hat, vorläufig nicht am Beschwerdeverfahren teilnehmen zu wollen, dass sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Oktober 2017 der beantragten Sistierung nicht widersetzt hat, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 25. Oktober 2017 das Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss des Wiedererwägungsverfahrens sistiert und die Vergabestelle eingeladen hat, dem Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis des Wiedererwägungsverfahrens mitzuteilen, dass die Vergabestelle mit Verfügung vom 13. Juni 2018 den Zuschlag im Projekt "Zelttuch" (Projekt-ID: 150479) der Z._______ Ltd. erteilt und die Zuschlagsverfügung am 20. Juni 2018 auf der Internetplattform SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 1025873), dass die Y._______ AG, die Empfängerin des vorliegend angefochtenen Zuschlags, mit Eingabe vom 9. Juli 2018 gegen die Zuschlagsverfügung vom 13. Juni 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben hat (Beschwerdeverfahren B-4009/2018), dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 16. Juli 2018 die Sistierung des Beschwerdeverfahrens aufgehoben und die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle eingeladen hat, zur Frage Stellung zu nehmen, welche Bedeutung und Auswirkungen der Zuschlag vom 13. Juni 2018 auf das vorliegende Beschwerdeverfahren habe, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. August 2018 beantragt, das vorliegende Verfahren sei als gegenstandslos geworden vom Geschäftsregister abzuschreiben und die Gerichtskosten seien ihr nicht aufzuerlegen, dass die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 9. August 2018 ebenfalls beantragt, das Verfahren sei als gegenstandslos geworden vom Geschäftsregister abzuschreiben, und ausführt, die Beschwerdeführerin sei als obsiegende Partei zu betrachten, weshalb ihr eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle zuzuschreiben sei, dass gemäss Art. 31 VGG das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten, dass Verfügungen der Vorinstanz im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, dass die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle übereinstimmend beantragen, das Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben, dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG), dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Parteien ebenfalls einvernehmlich davon ausgehen, dass die Vergabestelle aufgrund der Rügen der Beschwerdeführerin das Verfahren in Wiedererwägung gezogen und damit die Gegenstandlosigkeit des Verfahrens bewirkt hat, dass Vorinstanzen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass daher im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten zu erheben sind, dass die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE), wobei die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei umfasst (Art. 8 VGKE), dass die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE), dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Honorarnote für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht für die Zeitperiode vom 4. September bis 17. November 2017 eingereicht und darin einen Honoraraufwand von Fr. 24'352.50 sowie Barauslagen von Fr. 495.- geltend gemacht hat, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich Gutachtenskosten von Fr. 485.65 sowie eine nach Ermessen festzulegende Entschädigung für die Eingabe vom 3. August 2018 geltend gemacht hat, dass die Vergabestelle ausdrücklich darauf verzichtet hat, sich zu der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichten Honorarnote zu äussern, dass die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend gemachten Spesen von Fr. 495.- als ausreichend ausgewiesen anzusehen und daher nicht zu beanstanden sind, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gutachtenkosten von Fr. 485.65 durch die Rechnungen der A._______ AG vom 14. September 2017 (Fr. 359.65), der B._______ GmbH vom 17. Oktober 2017 (EUR 76.50) und der C._______ Ltd. vom 28. September 2017 (BGN 7,649.81) ausgewiesen sind und im konkreten Fall als notwendig eingestuft werden können, dass indessen der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend gemachte Aufwand von 64.94 Stunden im Zeitraum vom 4. September bis 17. November 2017 mit Blick auf die rechtlichen und sachverhaltlichen Schwierigkeiten des Falles als unverhältnismässig hoch erscheint, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in seiner Honorarnote mit einem Stundensatz von Fr. 375.- kalkuliert hat, dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssachen von einem Regelstundensatz von Fr. 350.- auszugehen ist, wobei für besonders komplexe Verfahren der Maximalsatz von Fr. 400.- pro Stunde zur Anwendung gebracht wird (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/17 E. 11.4; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1450), dass nicht ersichtlich ist, inwiefern das vorliegende Verfahren überdurchschnittlich komplex sein sollte, dass aufgrund dieser Überlegungen der anrechenbare Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ermessensweise auf rund 20 Stunden und die Parteientschädigung (inkl. Auslagen) in der Folge auf Fr. 7'980.65 zu reduzieren ist. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 9'000.- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3. Die Vergabestelle wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'980.65 zu bezahlen.

4. Eine Kopie der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 9. August 2018 geht zur Kenntnis an die Beschwerdeführerin.

5. Dieser Entscheid geht an:

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rechtsvertreter; Beilagen: gemäss Ziffer 4 und Rückerstattungsformular)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 150479; Gerichts- urkunde)

- die Zuschlagsempfängerin Y._______AG (Rechtsvertreter; Auszug; A-Post) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 26. September 2018