B-4641/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4641/2019 Urteil vom 21. Oktober 2019 Besetzung Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin. Parteien X._______, vertreten durch Mathias Ammann, Rechtsanwalt, _______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz, Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft SFPKIW, Puls 5, Giessereistrasse 18, 8005 Zürich, Erstinstanz. Gegenstand Rechtsverzögerungsbeschwerde nach Art. 46a VwVG. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. Juni 2018 teilte die Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW; im Folgenden auch: Erstinstanz) X._______ mit, die eidgenössische Berufsprüfung für Immobilienbewirtschaftung 2018 nicht bestanden zu haben. B. Am 12. Juli 2018 erhob X._______ vor dem Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI; nachfolgend auch: Vorinstanz) Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. Juni 2018 und beantragte den Erhalt des Diploms. C. C.a Mit Schreiben vom 3. Mai 2019 bat X._______ die Vorinstanz um schriftliche Mitteilung, bis wann mit einem Entscheid gerechnet werden könne. C.b Am 6. Mai 2019 nahm die Vorinstanz zum Stand des Beschwerdeverfahrens Stellung. D. D.a In einer E-Mail vom 20. Juni 2019 bat X._______ die Vorinstanz, ihm Rückmeldung zum Verfahrensstand zu machen. Insbesondere hinsichtlich seiner Zukunftsplanung (Wiederholung Prüfung / Stellensuche etc.) sei es unerlässlich zu erfahren, bis wann mit einem entsprechenden Entscheid gerechnet werden könne. D.b Mit Schreiben vom 27. Juni 2019 nahm die Vorinstanz erneut zum Stand des Beschwerdeverfahrens Stellung. E. E.a Am 5. Juli 2019 schrieb X._______ der Vorinstanz, aufgrund der Sachlage sei unverständlich, dass das Beschwerdeverfahren bereits ein Jahr andauere. Er rechne mit einem Entscheid bis am 19. Juli 2019. Andernfalls sei er gehalten, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde einzureichen. E.b Am 18. Juli 2019 ersuchte die Vorinstanz X._______, bis am 12. September 2019 mitzuteilen, ob er nach Kenntnisnahme der Stellungnahme der Erstinstanz vom 17. Juli 2019 die Beschwerde zurückziehen oder aufrechterhalten wolle. E.c In seinem Schreiben vom 22. Juli 2019 an die Vorinstanz insistierte X._______, bereits unmissverständlich dargelegt zu haben, einen Entscheid in der Sache zu verlangen. Er forderte die Vorinstanz "letztmalig" auf, bis am 2. August 2019 einen Entscheid zu fällen. Widrigenfalls werde er den zögerlichen Verfahrensablauf mittels Rechtsverzögerungsbeschwerde rechtlich beurteilen lassen. E.d Hierauf teilte die Vorinstanz X._______ mit Schreiben vom 25. Juli 2019 den Abschluss des Schriftenwechsels mit. F. Mit Eingabe vom 12. September 2019 hat X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) schliesslich Rechtsverzögerungsbeschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragt, die Vorinstanz sei - unter Kosten- und Entschädigungsfolge - anzuweisen, unverzüglich mit einem Entscheid über die Beschwerde vom 12. Juli 2018 gegen die Prüfungsverfügung vom 12. Juni 2018 zu befinden. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, dass bislang noch kein Entscheid in der Sache ergangen sei, obschon er (der Beschwerdeführer) die Vorinstanz mehrfach darauf aufmerksam gemacht habe, hinsichtlich seiner Zukunftsplanung auf einen Entscheid angewiesen zu sein. Die Vorinstanz habe nachweislich unnütz Zeit verstreichen lassen, obschon die Sache seit Langem spruchreif sei. Eine derart lange Verfahrensdauer sei entsprechend der Natur der Sache, der Komplexität sowie dem Umfang nicht gerechtfertigt. Er habe Anspruch darauf, unverzüglich Kenntnis zu erhalten, ob er die Prüfung bestanden habe oder nicht. G. In ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Rechtsverzögerungsbeschwerde unter Kostenfolge. Sie begründet dies damit, dass der Beschwerdeführer über die Verfahrensdauer genügend informiert worden sei. Eine unrechtmässige Verzögerung des Entscheids bestehe nicht. H. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von den in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden. Als Verfügungen gelten dabei auch Einsprache- und Beschwerdeentscheide (vgl. Art. 5 Abs. 2 VwVG). Fehlt eine anfechtbare Verfügung, kann nach Art. 46a und Art. 50 Abs. 2 VwVG gegen das unrechtmässige Verzögern einer anfechtbaren Verfügung grundsätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2). Beschwerdeinstanz ist dabei diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Urteile des BVGer B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 1.1, A-36/2013 vom 7. August 2013 E. 1; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.18 mit Hinweis; zum Ganzen: Urteile des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 1.1 und B-3919/2018 vom 17. September 2018 E. 1.1). Das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI ist Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Da die vorliegende Streitsache nicht in einen nach Art. 32 VGG ausgeschlossenen Sachbereich fällt, ist das Bundesverwaltungsgericht für deren Beurteilung zuständig. 1.2 Die Rechtsverzögerungsbeschwerde hat zum Ziel, die Behörde zu einem aktiven Handeln zu bewegen, das gegebenenfalls mit allgemeinen Rechtsmitteln angefochten werden kann. Mit dieser Beschwerde wird eine formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht, nämlich die Frage, wann behördliches Handeln angezeigt ist, das heisst ob eine erwartete Verfügung unrechtmässig verzögert wird. Materiellrechtliche und andere prozedurale Aspekte der Verfügung können somit nie den Streitgegenstand bilden (vgl. Müller/Bieri, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2018, Art. 46a VwVG N 1 und 13; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 1.2). 1.3 1.3.1 Die Rechtsverzögerungsbeschwerde setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Der Bestand eines Anspruchs ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2010/29 E. 1.2.2; Urteile des BVGer A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2 und B-5474/2013 vom 27. Mai 2014 E. 3.2; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 5.20 mit Hinweis; zum Ganzen: Urteile des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 1.3 und B-3919/2018 vom 17. September 2018 E. 1.2). Der Beschwerdeführer ist in casu diesem Erfordernis nachgekommen. So hat er am 12. Juli 2018 bei der Vorinstanz eine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Verfügung vom 12. Juni 2018 eingereicht und die Vorinstanz aktenkundig mit Schreiben vom 14. Dezember 2018, 5. Juli 2019 und 22. Juli 2019 mehrfach um den Erlass eines Beschwerdeentscheids - welcher eine anfechtbare Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 VwVG darstellt - ersucht und in seinen Eingaben vom 5. und 22. Juli 2019 eine Rechtsverzögerungsbeschwerde angekündigt. Fest steht zudem, dass er in der streitigen Angelegenheit (Nichtbestehen der eidgenössischen Berufsprüfung für Immobilienbewirtschaftung 2018) ein Recht auf Erlass eines Entscheids hinsichtlich der bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde hat. Beide eingangs genannten Voraussetzungen sind damit erfüllt, woraus sich die Parteistellung des Beschwerdeführers ergibt. 1.3.2 Des Weiteren hat der Beschwerdeführer ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Vornahme der als verzögert gerügten Amtshandlung. Er ist damit zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Somit ist auf die formgerecht eingereichte Rechtsverzögerungsbeschwerde einzutreten.

2. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich bei Rechtsverzögerungsbeschwerden auf die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Fall einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht. Insbesondere darf das Gericht - von hier nicht interessierenden Spezialkonstellationen abgesehen - nicht anstelle der Behörde entscheiden, da dadurch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (BVGE 2008/15 E. 3.1.2; Urteil des BVGer B-3265/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.2; Uhlmann/Wälle-Bär, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 46a VwVG N 37 ff.; zum Ganzen: Urteile des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 2 und B-3919/2018 vom 17. September 2018 E. 2). 3. 3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Bestehen keine gesetzlichen Behandlungsfristen, beurteilt sich die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind namentlich der Umfang und die Schwierigkeit des Falls, das Verhalten der Verfahrensbeteiligten und der Behörden sowie die Bedeutung des Ausgangs des Verfahrens für den Betroffenen (BGE 135 I 265 E. 4.4; Urteil des BGer 1C_534/2017 vom 6. Dezember 2017 E. 2.3; Urteile des BVGer B-3919/2018 vom 17. September 2018 E. 3 und A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 3.1). 3.2 Eine Rechtsverzögerung liegt vor, wenn sich die zuständige Behörde - im Unterschied zur formellen Rechtsverweigerung - zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fällt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (BGE 135 I 265 E. 4.4 mit Hinweis; Gerold Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N 22; Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O., Art. 46a VwVG N 20 ff.; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 3.1), sondern untätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert und somit das Verfahren verschleppt (vgl. Urteil des BGer 8C_634/2012 vom 18. Februar 2013 E. 3.2; Urteil des BVGer B-3919/2018 vom 17. September 2018 E. 3 mit weiteren Hinweisen; Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O., Art. 46a VwVG N 21). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall zeigt der Verfahrensablauf, dass die Vorinstanz es seit dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 12. Juli 2018 nicht über längere Zeit hinweg unterlassen hat, Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Vielmehr sind diverse prozessuale Schritte auf dem Weg hin zum Verfahrensabschluss erfolgt. Insbesondere hat die Vorinstanz am 27. Juli 2018 eine Stellungnahme der Prüfungskommission (datierend vom 12. Oktober 2018) eingeholt und diese am 30. Oktober 2018 dem Beschwerdeführer zu einer allfälligen Stellungnahme zugestellt. Der Beschwerdeführer hat daraufhin am 1. November 2018 repliziert. Am 15. November 2018 hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Duplik der Erstinstanz vom 14. November 2018 zu einer allfälligen zusätzlichen Stellungnahme zugesandt. Am 14. Dezember 2018 hat der Beschwerdeführer eine Triplik eingereicht. Am 6. Mai 2019 hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer darüber informiert, der Erstinstanz eine Frist zur Einreichung einer Quadruplik eingeräumt zu haben. Die Erstinstanz hat diese am 17. Juli 2019 eingereicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz die ursprüngliche Stellungnahme der Erstinstanz zur Ergänzung an letztere zurücksandte (vgl. vorinstanzliches Schreiben vom 27. Juni 2019). Hierauf hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 18. Juli 2019 zu einer weiteren allfälligen Stellungnahme eingeladen. Die Vorinstanz hat auf die Eingaben des Beschwerdeführers jeweils innert kurzer Zeit reagiert und ihn jeweils über den Verfahrensablauf und am 6. Mai 2019, 27. Juni 2019 und 25. Juli 2019 (Abschluss Schriftenwechsel) auch über den Verfahrensstand informiert. Das Verfahren hat weder über längere Zeit ungebührlich geruht noch bestehen Anzeichen dafür, dass die Vorinstanz im Sinn einer Rechtsverzögerung untätig geblieben wäre. 4.2 Der erst zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat in seiner Triplik vom 14. Dezember 2018 selbst "vorsorglich" die Durchführung eines "doppelten Schriftenwechsels" - womit wohl die Einholung einer Quadruplik gemeint war - und sogar die Durchführung einer Parteibefragung gewünscht (vgl. Stellungnahme vom 14. Dezember 2018, S. 14). Die Vorinstanz hat somit antragsgemäss eine Quadruplik angeordnet (siehe E. 4.1 hiervor). Hierauf hat sich die Vorinstanz auf den Standpunkt gestellt, dass - zugunsten des Beschwerdeführers - weitere Abklärungen bei der Erstinstanz notwendig seien und die oben in E. 4.1 genannte ergänzende Stellungnahme der Erstinstanz eingeholt. Um ihm das rechtliche Gehör zu dieser Stellungnahme zu gewähren, hat ihm die Vorinstanz schliesslich am 18. Juli 2019 die Möglichkeit einer (abschliessenden) weiteren Stellungnahme eingeräumt. Die Vorinstanz hat dabei festgehalten, dass der Schriftenwechsel hiernach grundsätzlich abgeschlossen sein werde. Ausnahmsweise kann eine Rechtsverzögerung nicht nur, indem die Behörde nicht in angemessener Frist handelt, sondern allenfalls auch in Form einer positiven Anordnung begangen werden. Dabei fallen namentlich Verfahrensverlängerungen durch unnötige Instruktionsmassnahmen in Betracht. Zu denken ist an Verfahrensverlängerungen durch unnötige Beweismassnahmen oder Einräumung überlanger Fristen. Lehre und Rechtsprechung lassen in einem solchen Fall eine Beschwerde bisweilen bereits in diesem Zeitpunkt zu, so dass der Betroffene nicht zuwarten muss, bis die Rechtsverzögerung tatsächlich eintritt, sondern sofort geltend machen kann, die Verfügung habe eine ungerechtfertigte Verzögerung zur Folge (vgl. BGE 126 V 248 E. 2d, 131 V 407 E. 1.1 mit Hinweis; Steinmann, a.a.O., Art. 29 BV N 24 mit Hinweisen; zum Ganzen: B-3919/2018 vom 17. September 2018 E. 4.3). Im vorliegenden Fall kann indessen nicht davon ausgegangen werden, dass das Einholen der Triplik, Quadruplik, der ergänzenden Stellungnahme der Erstinstanz und der abschliessenden Stellungnahme des Beschwerdeführers, die ihm freigestellt war, geradezu unzweckmässig beziehungsweise unnötig gewesen wäre. Das Einholen der Triplik und Quadruplik war wie erwähnt vom Beschwerdeführer ausdrücklich erwünscht, die ergänzende erstinstanzliche Stellungnahme erfolgte zu seinen Gunsten und die Einräumung der Möglichkeit einer abschliessenden Stellungnahme seitens des Beschwerdeführers war der Gewährung des rechtlichen Gehörs geschuldet. Dass der Schriftenwechsel erst am 25. Juli 2019 abgeschlossen werden konnte, ist somit eine blosse Folge dieser Weiterungen beziehungsweise hat dies der Beschwerdeführer mit seinem vorsorglichen Antrag auf einen weiteren Schriftenwechsel selber zu verantworten. Zu berücksichtigen sind zudem die Begebenheiten des konkreten Falls, namentlich, dass sich ein Mitglied der Erstinstanz während den Prüfungen in strafrechtlich relevanter Weise verhielt (Beschwerdebeilage 5) und in der Folge mehrere Prüfungskandidierende Beschwerde gegen den Prüfungsbescheid erhoben haben (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 6. Mai 2019 und vom 27. Juni 2019). So wartete die Vorinstanz laut eigenen Angaben in Absprache mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die zusätzliche Stellungnahme der Erstinstanz in der Absicht ab, bei einer allfälligen Wiedererwägung der entsprechenden Verfügung durch die Erstinstanz die Beschwerdeführerinnen und -führer gleich zu behandeln (vorinstanzliches Schreiben vom 27. Juni 2019). Ferner sind vom Abschluss des Schriftenwechsels am 25. Juli 2019 bis zur Erhebung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde am 12. September 2019 bloss rund 1.5 Monate vergangen. Es ist gerichtsnotorisch, dass die Vorinstanz mit einer grossen Zahl von Beschwerden gegen Prüfungsentscheide konfrontiert ist. Die Vorinstanz bearbeitet diese nach eigenen Angaben nach Abschluss des Schriftenwechsels in der Reihenfolge ihres Eingangs ab (Vernehmlassung, S. 1). Das Vorgehen der Vorinstanz, die Angelegenheit gründlich abzuklären und den Entscheid erst nach Abschluss des Schriftenwechsels unter Berücksichtigung des Datums des Beschwerdeeingangs zu erlassen, erscheint daher nicht als rechtsverzögernd. 4.3 Insgesamt kann der Vorinstanz somit nicht vorgeworfen werden, sie sei zu lange untätig gewesen. Es liegt keine Rechtsverzögerung in Verletzung des Anspruchs auf eine angemessene Verfahrensdauer vor. Die Vorinstanz hat das Verfahren jedoch beförderlich zu führen und dessen Gesamtdauer im Auge zu behalten, insbesondere unter Berücksichtigung, dass die Angelegenheit für die beruflichen Interessen des Beschwerdeführers von Bedeutung ist.

5. Zusammenfassend erweist sich die Rechtsverzögerungsbeschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 6. 6.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsache und den Aktenumfang auf Fr. 700.- festgesetzt. Der vom Beschwerdeführer in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 6.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die Vorinstanz noch die Erstinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).

7. Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) können Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Dabei kommt es insbesondere nicht auf die verfahrensrechtliche Natur des Entscheids an, weshalb namentlich auch (angebliche) Rechtsverzögerungen im Bereich einer Ausnahmeregelung von der Beschwerde ans Bundesgericht ausgenommen sind (Thomas Häberli, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 83 N 9 mit Hinweis u.a. auf Urteile des BGer 2C_344/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 und 2C_329/2011 vom 20. April 2011 E. 2). Der vorliegende Entscheid ist damit endgültig. (Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der von ihm einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben)

- die Erstinstanz (B-Post) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin Versand: 22. Oktober 2019