B-4357/2022

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4357/2022 Urteil vom 24. April 2023 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Laura Massei. Parteien A._______AG, vertreten durch Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Innosuisse - Schweizerische Agentur für Innovationsförderung, Vorinstanz. Gegenstand Innovationsförderung. Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eine Tochtergesellschaft der B._______stiftung, die das C._______spital (...) betreibt. Mit Eingabe vom 9. Mai 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Unterstützung ihres Projekts (...) mit Fr. (...) im Rahmen der «Swiss Accelerator»-Ausschreibung. Mit dem Projekt soll (...) entwickelt werden. B. Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 23. August 2022 nicht auf das Gesuch ein mit der Begründung, die Förderungsmassnahme stehe nur kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) offen. Die Beschwerdeführerin gelte nicht als KMU, da sie zu einer Unternehmensgruppe mit mehr als 250 Vollzeitäquivalenten gehöre. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 29. September 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit nachfolgenden Rechtsbegehren: «1. Die Nichteintretensverfügung von Innosuisse vom 23. August 2022 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen auf das Gesuch um Förderung des Innovationsprojektes (...) einzutreten.

2. Eventualiter sei die Sache zur rechtskonformen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Vorinstanz bzw. der Bundeskasse.» Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem sie davon ausging, die Beschwerdeführerin gehöre zur Unternehmensgruppe D._______, obwohl sie tatsächlich eine Tochtergesellschaft der B._______stiftung» (am [...]. Oktober 2022 [Namensänderung]) sei. Weiter seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die Qualifikation als KMU nicht die Vollzeitäquivalente der gesamten Unternehmensgruppe anzurechnen. Die Beschwerdeführerin sei somit als KMU und deshalb als anspruchsberechtigt zu qualifizieren. D. Mit Eingabe vom 7. November 2022 bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Anrechenbarkeit der Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns sei unzutreffend ausgelegt. E. Mit Vernehmlassung vom 17. November 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen. Die irrtümliche Zuordnung der Beschwerdeführerin zur Unternehmensgruppe D._______ ändere nichts an der zutreffenden Begründung und könne berichtigt werden. Schliesslich seien bei Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns massgebend, entgegnet sie. F. Mit Replik vom 9. Januar 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen in der Beschwerde fest. G. Mit Duplik vom 9. Februar 2023 bekräftigt die Vorinstanz ihre in der Verfügung und der Vernehmlassung gemachten Ausführungen. H. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet. I. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin ohne Weiteres zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Zudem ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung von Beschwerden im Bereich der Innovationsförderung zuständig (Art. 31, Art. 32 e contrario sowie Art. 33 Bst. e VGG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Schliesslich wurde der Kostenvorschuss fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Umstritten ist, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig feststellte (s.u., E. 3), sich die angefochtene Verfügung in Anwendung von aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen der Schweizerischen Agentur für Innovationsförderung für die Förderung von Innovationsprojekten (Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte) auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützt (s.u., E. 4 und 5) und die angefochtene Verfügung durch die Anwendung von aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte übergeordnetes Bundesrecht verletzt (s.u., E. 6). 3. 3.1 Im Zusammenhang mit dem rechtserheblichen Sachverhalt bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe diesen falsch festgestellt (Art. 49 Bst. b VwVG), indem sie die angefochtene Verfügung auf die unrichtige Annahme stützte, die Beschwerdeführerin gehöre zur Unternehmensgruppe D._______. Die Beschwerdeführerin sei, wie im Gesuch richtigerweise angegeben, eine Tochtergesellschaft der B._______stiftung (am [...]. Oktober 2022 [Namensänderung]; Beschwerde Rz. 31 ff.). Die Vorinstanz anerkennt in ihrer Vernehmlassung, dass sie in der Verfügung die massgebliche Unternehmensgruppe falsch bezeichnet habe. Als Entscheidgrundlage hierfür habe aber die Angabe im Gesuch, wonach die Beschwerdeführerin Teil einer Unternehmensgruppe mit 1'700 Vollzeitäquivalenten sei, gedient. Es handle sich demnach bloss um einen Redaktionsfehler, den sie berichtigen könne (Vernehmlassung Rz. 2.1.2 f.). 3.2 Nach Art. 49 Bst. b VwVG kann die «unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts» gerügt werden. Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung etwa dann, wenn der Verfügung ein aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde (Urteil des BVGer A-8603/2010 vom 23. August 2011, E. 4.3), wenn rechterhebliche Umstände nicht geprüft werden (Urteil des BVGer A-8233/2010 vom 27. Dezember 2011, E. 2.) oder wenn Beweise unzutreffend gewürdigt wurden (Urteil des BVGer D-1062/2014 vom 1. September 2014; Benjamin Schindler, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49 Rz. 29 m.H.). Demgegenüber sind Fehler, die weder die Entscheidungsformel noch wesentliche Inhalte der Begründung berühren, berichtigungsfähig (Art. 69 Abs. 3 VwVG). Das Gesetz spricht von Redaktions- oder Rechnungsfehlern oder Kanzleiversehen. Redaktionsfehler meinen Falschbezeichnungen oder sprachliche Unkorrektheiten, bei denen aus dem Zusammenhang aber klar wird, wie es eigentlich heissen müsste (Stefan Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 69 Rz. 22). Die Berichtigung kann entweder von Amtes wegen oder auf Gesuch einer Partei erfolgen (Moser/Beusch/Kneubühler/Kayser, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.80). Zuständig ist die Instanz, welche den ursprünglichen Entscheid gefällt hat (Vogel, a.a.O., Art. 69 Rz. 23). 3.3 Es ist nicht bestritten, dass die Vorinstanz in der Verfügung fälschlicherweise feststellte, die Beschwerdeführerin gehöre zur Unternehmensgruppe D._______, einer kantonalen Anstalt des öffentlichen Rechts mit ihren Tochterunternehmen. Wie die Vorinstanz aber richtigerweise ausführt, diente als Entscheidgrundlage die Angabe der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch, dass sie Teil einer Unternehmensgruppe mit 1'700 Vollzeitäquivalenten sei. Unerheblich für die Sachverhaltswürdigung war, ob die Beschwerdeführerin korrekterweise als Tochtergesellschaft der B._______stiftung» oder einer anderen Unternehmensgruppe angesehen wurde. In ihrer Replik äusserte sich die Beschwerdeführerin nicht mehr dazu und es ist auch nicht bekannt, ob sie bei der Vorinstanz ein Gesuch um Berichtigung gestellt hat. Gründe für eine formelle Berichtigung von Amtes wegen sind im Übrigen nicht ersichtlich. 3.4 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG falsch festgestellt, erweist sich somit als unbegründet. 4. 4.1 Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, der Verfügung mangle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, da sich die Vor-instanz auf aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte stütze. Die Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte stelle als Verwaltungsverordnung keine Rechtsquelle des Verwaltungsrechts dar (Beschwerde, Rz. 44). Selbst wenn aArt. 14a Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte als Rechtsverordnung qualifiziert werden würde, müsse der Regelungsinhalt auf Gesetzesstufe festgelegt werden. Schliesslich überschreite aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmung Innovationsprojekte den Delegationsrahmen von Art. 10 Abs. 1 Bst. f des Bundesgesetzes über die Schweizerische Agentur für Innovationsförderung vom 17. Juni 2016 (SAFIG, SR 420.2). 4.2 Demgegenüber bringt die Vorinstanz vor, die angefochtene Verfügung stütze sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage, denn es handle sich bei den Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte um eine Rechtsverordnung. Die Regelung von aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte konkretisiere bloss den KMU-Begriff von Art. 19 Abs. 3ter des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation vom 14. Dezember 2012 (FIFG, SR 420.1) und aArt. 13a der Verordnung des Verwaltungsrats der Innosuisse über ihre Förderungsmassnahmen vom 4. Juli 2022 (Beitragsverordnung, SR 420.231) und müsse nicht auf Gesetzesstufe erfolgen. Schliesslich sei die Vorinstanz aufgrund der Delegationsnorm von Art. 10 Abs. 1 Bst. f SAFIG zum Erlass der Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte ermächtigt. 5. 5.1 Die Fördertätigkeit der Vorinstanz wird im FIFG und SAFIG sowie in verschiedenen Verordnungen geregelt. Gemäss Art. 19 Abs. 3ter FIFG kann Innosuisse Innovationsprojekte mit bedeutendem Innovationspotenzial von Jungunternehmen sowie kleinen und mittleren Unternehmen mit dem Ziel einer raschen und effizienten Vermarktung und einem entsprechenden Wachstum fördern. Innosuisse legt u.a. die Förderkriterien in der Beitragsverordnung fest. Der sich auf Art. 19 Abs. 3ter FIFG stützende aArt. 13a Beitragsverordnung (Fassung vom 20. September 2017) sah vor, dass kleine und mittlere Unternehmen zur Einreichung eines Beitragsgesuchs für ein Innovationsprojekt berechtigt sind. Am 1. Januar 2023 trat eine revidierte Fassung der Beitragsverordnung (Fassung vom 4. Juli 2022) in Kraft. Die Regelung von aArt. 13a Beitragsverordnung findet sich in der revidierten Fassung in Art. 20 Beitragsverordnung wieder. Da keine inhaltlichen Änderungen erfolgt sind, stellen sich keine übergangsrechtlichen Fragen. Der Innovationsrat der Vorinstanz erliess gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Bst. f SAFIG, wonach dieser für jedes Förderungsinstrument Vollzugsbestimmungen festzulegen hat, die Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte. In aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte (Fassung vom 16. November 2017) wird geregelt, dass als kleinere und mittlere Unternehmen im Sinne von aArt. 13a Beitragsverordnung Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitäquivalenten gelten. Bei Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, ist die Anzahl des gesamten Konzerns massgebend. Die Fassung der Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte vom 16. November 2017 gilt für eingereichte Gesuche bis 31. Dezember 2022 (vgl. www.innosuisse.ch/inno/de/home/ueber-uns/rechtliche-grundlagen.html, abgerufen am 9.3.2023). 5.2 Soweit die Auslegung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG ergibt, dass bei Unternehmen, die Teil einer Unternehmensgruppe sind, die Vollzeit-äquivalente des gesamten Konzerns zu berücksichtigen sind und somit eine (formell-)gesetzliche Grundlage vorliegt (s.u., E. 6), kann offen-bleiben, ob aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 Vollzugsbestimmungen Innovations-projekte eine genügende Grundlage ist.

6. Ob es gegen Art. 19 Abs. 3ter FIFG und aArt. 13a Beitragsverordnung verstösst, für die Qualifikation als KMU bei Unternehmen, die Teil einer Unternehmensgruppe sind, die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns zu berücksichtigen, ist mittels Auslegung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG und aArt. 13a Beitragsverordnung zu ermitteln. Nicht umstritten ist, dass für die Qualifikation als KMU von einem Schwellenwert von 250 Vollzeitäquivalenten auszugehen ist. 6.1 Dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3ter FIFG ist bloss zu entnehmen, dass Innovationsprojekte kleiner und mittlerer Unternehmen gefördert werden können. Die französische und die italienische Versionen lauten «projets d'innovation [...] de petites et moyennes entreprises» bzw. «progetti d'innovazione [...] di piccole e medie imprese» und stimmen damit in ihrem Aussagegehalt mit dem deutschen Wortlaut überein. Auch aArt. 13a Beitragsverordnung spricht lediglich von kleinen und mittleren Unternehmen. Um zu ermitteln, ob bei der Förderung konzernierter Unternehmen die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns massgebend sind, sind weitere Auslegungselemente zu berücksichtigen. 6.2 Was das historische/geltungszeitliche und teleologische Auslegungselement anbelangt, wurde die Regelung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG als Übergangsmassnahme eingeführt. Sie sollte es der Vorinstanz ermöglichen, ein eigenes Programm umzusetzen, solange sich Schweizer Unternehmen aufgrund des Status der Schweiz als nicht assoziiertes Drittland bei «Horizon Europe» nicht an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» beteiligen können (vgl. Medienmitteilung, «Horizon Europe»: Bundesrat verabschiedet Übergangsmassnahmen für KMU und Start-ups vom 4. März 2022, www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-87456.html; abgerufen am 28.3.2023, Beschwerdebeilage 8). Die Voten in der Debatte im Ständerat vom 14. September 2021 zur Einführung von Art. 19 Abs. 3ter FIFG bringen die Natur des «Swiss Accelerator» als Ersatzmassnahme zum Ausdruck. Bundesrat Guy Parmelin führte aus, die Bestimmung schaffe die gesetzliche Grundlage für die Förderung von Innovationsprojekten von Jungunternehmen und KMUs als Ersatzmassnahme zum «EIC Accelerator». Ständerat Benedikt Würth bemerkte zudem, mit der Einführung des «Swiss Accelerator» solle gewährleistet werden, dass ein KMU, welches die Kriterien eines Horizon-Programmes erfülle, seinen Sitz in der Schweiz behalte (vgl. Voten Bundesrat Guy Parmelin und Ständerat Benedikt Würth, Ständeratsdebatte vom 14. September 2021, www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=53890; abgerufen am 9.3.2023). Hinsichtlich des «EIC Accelerator» sind sich die Parteien einig, dass das Förderungsprogramm den KMU finanzielle Unterstützung im Rahmen von «Horizon Europe» bietet (vgl. Art. 48 der Verordnung [EU] Nr. 2023/695 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. April 2021 zur Einrichtung von "Horizont Europa", dem Rahmenprogramm für Forschung und Innovation, sowie über dessen Regeln für die Beteiligung und die Verbreitung der Ergebnisse und zur Aufhebung der Verordnungen [EU] Nr. 1290/2013 und [EU] Nr. 1291/2013, ABl. L 170/1 vom 12.5.2021). Zur Qualifizierung als KMU werden u.a. die Mitarbeiterzahlen herangezogen, wobei sich deren Berechnung je nach Unternehmenstyp (eigenständiges Unternehmen, Partnerunternehmen oder verbundenes Unternehmen) unterscheidet (Art. 2 und 3 Anhang der Empfehlung Nr. 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. L 124/36 vom 20.5.2003 [nachfolgend: Anhang der Empfehlung 2003/361/EG]). Handelt es sich um sog. verbundene Unternehmen, müssen Daten wie Mitarbeiterzahlen des verbundenen Unternehmens denen des Unternehmens, dessen KMU-Status bewertet wird, hinzugerechnet werden (Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 Anhang der Empfehlung 2003/361/EG; Benutzerleitfaden zur Definition von KMU, Europäische Kommission, 2020, S. 22). Als verbundene Unternehmen gelten u.a. Unternehmen, bei denen ein Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens hält (Art. 2 Abs. 3 Bst. a Anhang der Empfehlung 2003/361/EG). Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, werden demnach in der Regel auch für die Beteiligung an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» unter Berücksichtigung der Mitarbeiterzahlen des gesamten Konzerns als KMU qualifiziert. Da der «Swiss Accelerator» als Ersatzmassnahme zum «EIC Accelerator» fungiert, entspricht eine entsprechende konsolidierte Betrachtungsweise Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 3ter FIFG. Im Übrigen vermag die Beschwerdeführerin aus dem Einwand, sie wäre zur Beteiligung an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» berechtigt, nichts für sich abzuleiten. Sie fällt entgegen ihren Ausführungen insbesondere nicht in die Kategorie von Unternehmen, die im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Unterabsatz 2 des Anhangs der Empfehlung u.U. als eigenständig und nicht als verbunden gelten. Die Vermutung, dass kein beherrschender Einfluss ausgeübt werde, sofern sich Investoren wie Universitäten oder Forschungszentren ohne Gewinnzweck nicht in die Verwaltung des betroffenen Unternehmens einmischen (Art. 2 Abs. 3 Unterabsatz Anhang der Empfehlung 2003/361/EG) - und somit nicht als verbundene Unternehmen gelten -, bezieht sich bloss auf die Kategorie von verbundenen Unternehmen, bei denen ein Unternehmen aufgrund eines Vertrages oder einer Klausel in dessen Satzung berechtigt ist, einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben (Art. 2 Abs. 3 Bst. c Anhang der Empfehlung 2003/361/EG). Schliesslich stellt die Beschwerdeführerin zwar zu Recht fest, dass keine entsprechende Definition des KMU-Begriffes in die revidierte Beitragsverordnung aufgenommen wurde (Eingabe Beschwerdeführerin vom 7. November 2022). Aus diesem Umstand kann daraus aber entgegen der nicht weiter begründeten Annahme der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber die Anrechenbarkeit der Vollzeitäquivalente ausschliessen wollte. 6.3 Das systematische Auslegungselement spricht ebenfalls für eine konsolidierte Betrachtung. In der Schweizer Rechtsordnung findet sich keine Definition von kleinen und mittleren Unternehmen. De facto wird eine statistische Definition, nämlich diejenige der Europäischen Union, für die Klassierung der Grösse von Unternehmen anhand der Beschäftigtenzahlen verwendet (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 29. Mai 2003 zur «Interpellation 03.3077 - Mikrounternehmen. Stütze der Wirtschaft»; www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId= 20033077, abgerufen am 10.3.2023). Das SECO definiert KMU als marktwirtschaftliche Unternehmen, die weniger als 250 Beschäftigte zählen (vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/industrie-dienstleistungen/unternehmen-beschaeftigte/wirtschaftsstruktur-unternehmen/kmu. html, abgerufen am 3.3.2023). Im Obligationenrecht hängen verschiedene Pflichten von einem Schwellenwert von 250 Vollzeitstellen ab. 250 Vollzeitstellen gelten etwa neben einer gewissen Bilanzsumme und einem bestimmten Umsatzerlös als Richtwert für die Verpflichtung zur ordentlichen Revision (Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 Bst. c OR). Ob aber bei Konzernverhältnissen zur Ermittlung der Anzahl Vollzeitstellen eine konsolidierte Betrachtung vorzunehmen ist, ist umstritten (bejahend: Maizar/Watter, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR inkl. Schlussbestimmungen, 5. Aufl. 2016, Art. 27 Rz. 23; Florian Zihler, Das neue Revisionsrecht des Obligationenrechts, REPRAX 3/2007, S. 2; verneinend: Peter Böckli, Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 13 Rz. 73; Eberle/Lengauer, in: Lukas Handschin [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Revisionsstelle, Art. 727-713a OR, Art. 727 Rz. 55). Die Grösse von 250 Vollzeitstellen dient neben Bilanzsumme und Umsatzerlös auch als Schwellenwert zur Befreiung von KMU-Unternehmensgruppen von der Konzernrechnungspflicht (Art. 963a Abs. 1 Ziff. 1 OR). Diese Zahlen sind als konsolidiert zu verstehen (vgl. Böckli, a.a.O., § 6 Rz. 1017). Eine sogenannte KMU-Schwelle mit u.a. der Grösse von 250 Vollzeitstellen kennt sodann auch Art. 2 Bst. e FusG. In der Lehre ist aber wiederum umstritten, ob eine konsolidierte Betrachtung in dem Sinne vorgenommen werden muss, dass die Zahlen aller effektiv betroffener Unternehmensteile addiert werden müssen (bejahend: Lukas Glanzmann, Umstrukturierungen, 3. Aufl. 2014, Rz. 31; Rothenfluh/Wirth, in: Stämpflis Handkommentar, FusG, 2. Aufl. 2015, Art. 2 Rz. 9; Weibel/Cramer, in: Frank Vischer [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, Art. 2, Rz. 20; verneinend: Böckli, a.a.O., § 3 Rz. 220a; Lukas Morscher, in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 2 Rz. 21; Vogel/Heiz/Behnisch/Sieber/Opel, FusG Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 Rz 12). Ob bei Konzernverhältnissen eine konsolidierte Betrachtung angezeigt ist, wird damit je nach Bestimmung unterschiedlich beurteilt. Hervorzuheben ist jedenfalls, dass für den Entscheid einer konsolidierten oder nicht-konsolidierten Betrachtung jeweils die Besonderheiten der betreffenden Bestimmung, wie Erleichterungen für KMU oder Schutzbedürfnisse der Adressaten der Revisionspflicht, im Vordergrund stehen (vgl. Böckli, a.a.O., § 13 Rz. 73; Maizar/Watter, a.a.O., Art. 727 Rz. 23; Morscher, a.a.O., Art. 2 Rz. 21). In diesem Sinne äussert sich auch der Bundesrat, indem er in der Stellungnahme zur «Interpellation 03.3077» ausführt, hinsichtlich der wirtschaftlichen Unabhängigkeit als Element zur Definition der KMU stehen den jeweiligen Problemen angepasste Kriterien im Vordergrund (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 29. Mai 2003 zur «Interpellation 03.3077 - Mikrounternehmen. Stütze der Wirtschaft»). Vorliegend soll mit Art. 19 Abs. 3ter FIFG die Förderung von Innovationen der KMU gewährleistet werden. Konzernierte Unternehmen haben gegenüber KMU ohne Anbindung an einen Konzern in Hinblick auf unternehmensinterne Finanzierungsformen und Ressourcenallokation gewisse Vorteile. Eine gezielte Förderung der Innovationen von KMU wird somit eher gewährleistet, wenn Unternehmen, die Teil eines Konzerns sind, davon ausgeschlossen sind. Dieser Ansatz steht auch mit der subsidiären Rolle der Innovationsförderung gegenüber der Privatwirtschaft im Einklang (vgl. Art. 19 Abs. 2 Bst. c FIFG; Botschaft zum Innosuisse-Gesetz vom 25. November 2015, BBI 2015 9487, 9494 [nachfolgend: Botschaft zum Innosuisse-Gesetz]). So zeichnete sich die Innovationsförderung bisher ohne die Leistung direkter Beiträge an private Unternehmen aus (Botschaft zum Innosuisse-Gesetz, BBI 2015 9487, 9495). Erst mit der Revision von Art. 19 FIFG (Fassung vom 17. Dezember 2021, in Kraft seit 1. Januar 2022 bzw. 1. Januar 2023) wurde die Möglichkeit geschaffen wie in der Europäischen Union direkte Beiträge an private Unternehmen zu leisten. Im Vordergrund steht dabei die Förderung von Jungunternehmen (sog. Start-ups), um ihre Innovation in einer Phase, in der sich private Investoren noch zurückhaltend zeigen, gezielt und rasch zur Marktreife weiterzuentwickeln (Art. 19 Abs. 3bis FIFG; vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation vom 17. Februar 2021, BBI 2021 480, Ziff. 4.1.1 [nachfolgend: Botschaft zur Änderung des FIFG]). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um die Förderung von Start-ups, die aufgrund einer konzernmässigen Verbindung als Spin-offs bezeichnet werden, sondern um die Förderung von Start-ups, die aus einer Forschungseinrichtung hervorgingen und sich mit ihrem Innovationsprojekt selbstständig machen wollen (ebenfalls als Spin-offs bezeichnet; Botschaft zur Änderung des FIFG, BBI 2021 480, Ziff. 4.1.1). 6.4 Somit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, durch die Anwendung der Regelung, wonach bei konzernierten Unternehmen zur Qualifikation als KMU die Vollzeitäquivalente des gesamten Konzerns heranzuziehen sind (aArt. 14a Abs. 1 Satz 2 der Vollzugsbestimmungen Innovationsprojekte), werde übergeordnetes Recht verletzt, als unbegründet. 7. 7.1 Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ersichtlich, da die Beschwerdeführerin - wie ausgeführt - weder zur Beteiligung an Ausschreibungen des «EIC Accelerator» berechtigt wäre (s.o., E. 6.2) noch die Revision die Förderung von Unternehmen, die aufgrund einer konzernmässigen Verbindung als Spin-offs bezeichnet werden, bezweckte (s.o., E. 6.3). 7.2 Schliesslich ist auch keine Verletzung des Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzips gegeben, da sich die Verfügung mit Art. 19 Abs. 3ter FIFG auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützt (s.o., E. 6.4). Dies gilt umso mehr, als die Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtsatzes und die Gesetzesform für Subventionen geringer als in der Eingriffsverwaltung sind (BGE 138 I 378 E. 7.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 2529).

8. Im Ergebnis ist der Antrag der Beschwerdeführerin, den Entscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten (Rechtsbegehren 1), abzuweisen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung (Rechtsbegehren 2) wäre nur unumgänglich, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz klar unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit Art. 49 Bst. b VwVG in schwerwiegender Weise verletzen würde. In einem solchen Fall würde ein reformatorischer Entscheid nicht mehr in Frage kommen (Moser/ Beusch/ Kneubühler/ Kayser, a.a.O., Rz. 3.195). Wie bereits in E. 3 festgestellt, ist der vorliegende Fall spruchreif, weshalb keine weitere Sachverhaltsabklärung mehr notwendig erscheint und das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorhandenen Unterlagen in der Sache selbst entscheiden kann. Andere Gründe für eine Rückweisung sind nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 2'000.- festgelegt; der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 VwVG).

10. Weil Entscheide über Subventionen, auf welche kein Anspruch besteht, nicht vor Bundesgericht anfechtbar sind (Art. 83 Bst. k BGG), erweist sich das vorliegende Urteil als endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Laura Massei Versand: 2. Mai 2023 Zustellung erfolgt an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück)