A-1170/2011

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung I A-1170/2011 Urteil vom 12. Oktober 2011 Besetzung Richterin Charlotte Schoder (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richter Michael Beusch, Gerichtsschreiberin Claudia Zulauf. Parteien

1. X._______, ...,

2. Y._______, ..., beide vertreten durch ..., Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Amtshilfe USA, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Amtshilfe (DBA-USA). Sachverhalt: A. Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) in englischer Sprache ein Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, Abkommen 09). Darin verpflichtete sich die Schweiz, anhand im Anhang festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der USA zu bearbeiten. Die Schweiz versprach weiter, betreffend die unter das Amtshilfegesuch fallenden geschätzten 4'450 laufenden oder saldierten Konten mit Hilfe einer speziellen Projektorganisation sicherzustellen, dass innerhalb von 90 Tagen nach Eingang des Gesuchs in den ersten 500 Fällen und nach 360 Tagen in allen übrigen Fällen eine Schlussverfügung über die Herausgabe der verlangten Informationen erlassen werden könne. B. Unter Berufung auf das Abkommen 09 richtete die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Das Gesuch stützte sich ausdrücklich auf Art. 26 DBA-USA 96, das dazugehörende Protokoll sowie die Verständigungsvereinbarung vom 23. Januar 2003 zwischen der ESTV und dem Department of the Treasury der USA betreffend die Anwendung von Art. 26 DBA-USA 96 (Vereinbarung 03; veröffentlicht in Pestalozzi/Lachenal/Patry [bearbeitet von Silvia Zimmermann unter Mitarbeit von Marion Vollenweider], Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern, Therwil [Nachtragssammlung], Band 4, Kennziffer I B h 69, Beilage 1; die deutsche Fassung befindet sich in Beilage 4). Der IRS ersuchte um Herausgabe von Informationen über amerikanische Steuerpflichtige, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2008 die Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis über Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der UBS AG oder einer ihrer Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz (nachfolgend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden. Betroffen waren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im Besitz eines durch den Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars "W-9" war, und (2) nicht rechtzeitig und korrekt mit dem Formular "1099" namens des jeweiligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle Bezüge dieser Steuerpflichtigen gemeldet hatte. C. Am 1. September 2009 erliess die ESTV gegenüber der UBS AG eine Editionsverfügung im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 (SR 672.933.61, Vo DBA-USA). Darin verfügte sie die Einleitung des Amtshilfeverfahrens und forderte die UBS AG auf, innerhalb der in Art. 4 des Abkommens 09 festgesetzten Fristen insbesondere die vollständigen Dossiers der unter die im Anhang zum Abkommen 09 fallenden Kunden herauszugeben. D. Am 21. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A 7789/2009 (teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/7) eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV gut, welche einen Fall der in Ziff. 2 Bst. A/b beschriebenen Kategorie (nachfolgend: Kategorie 2/A/b) im Anhang des Abkommens 09 betraf. Dies geschah mit der Begründung, das Abkommen 09 sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das Stammabkommen (DBA-USA 96) zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer- oder Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe. E. Daraufhin schloss der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den USA am 31. März 2010 in englischer Sprache ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen; am 7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht, mittlerweile AS 2010 1459, nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses ab Unterzeichnung und damit ab dem 31. März 2010 vorläufig anwendbar. F. Das Abkommen 09 und das Protokoll 10 wurden von der Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) genehmigt und der Bundesrat wurde ermächtigt, die beiden Verträge zu ratifizieren (die konsolidierte Version des Abkommens 09 und des Protokolls 10 findet sich in SR 0.672.933.612 und wird nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet; die Originaltexte sind in englischer Sprache). Der genannte Bundesbeschluss wurde nicht dem Staatsvertragsreferendum gemäss Art. 141 Abs. 1 Bst. d Ziff. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unterstellt. G. Mit Urteil A-4013/2010 vom 15. Juli 2010 (teilweise publiziert in BVGE 2010/40) entschied das Bundesverwaltungsgericht über die Gültigkeit des Staatsvertrags 10. H. Das vorliegend betroffene Dossier von X._______ und Y._______ übermittelte die UBS AG der ESTV am 8. Dezember 2009. Diese verfügte am 20. April 2010, dem IRS werde betreffend X._______ und Y._______ Amtshilfe geleistet. Dagegen erhoben X._______ und Y._______ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 11. Oktober 2010 hob das Bundesverwaltungsgericht die Schlussverfügung der ESTV vom 20. April 2010 auf und wies die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die ESTV zurück. In der Schlussverfügung vom 17. Januar 2011 gelangte die ESTV erneut zum Ergebnis, im vorliegenden Fall seien bezüglich X._______ und Y._______ die Voraussetzungen der Kategorie 2/A/b des Anhangs zum Staatsvertrag 10 erfüllt, weshalb dem IRS Amtshilfe zu leisten und die verlangten Unterlagen zu edieren seien. I. Mit Eingabe vom 18. Februar 2011 erhoben X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und Y._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin; zusammen mit dem Beschwerdeführer: Beschwerdeführende) wiederum Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung der ESTV vom 17. Januar 2011 sei aufzuheben und die Amtshilfe gegenüber dem IRS zu verweigern; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV. J. In der Vernehmlassung vom 14. April 2011 schloss die Vorinstanz auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehört auch die Schlussverfügung der ESTV im Bereich der internationalen Amtshilfe (Art. 32 VGG e contrario und Art. 20k Abs. 1 Vo DBA-USA). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist somit gegeben. 1.2. Die Beschwerdeführenden erfüllen die Voraussetzungen der Beschwerdebefugnis nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. Auf die form- und fristge­mäss eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 1.3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. Es ist demzufolge verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54, unter Verweis auf BGE 119 V 347 E. 1a). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (BVGE 2007/41 E. 2). 2. 2.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1951 über die Durchführung von zwischenstaatlichen Abkommen des Bundes zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (SR 672.2) ist der Bundesrat zuständig, das Verfahren zu regeln, das bei einem vertraglich ausbedungenen Austausch von Meldungen zu befolgen ist. In Bezug auf den Informationsaustausch mit den USA gestützt auf Art. 26 DBA-USA 96 hat der Bundesrat diese Aufgabe mit Erlass der Vo DBA-USA wahrgenommen. An der dort festgeschriebenen Verfahrensordnung ändert der Staatsvertrag 10 grundsätzlich nichts (BVGE 2010/64 E. 1.4.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.1 und E. 6.2.2, teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/40). Das Verfahren in Bezug auf den Informationsaustausch mit den USA wird abgeschlossen mit dem Erlass einer begründeten Schlussverfügung der ESTV im Sinn von Art. 20j Abs. 1 Vo DBA-USA. Darin hat die ESTV darüber zu befinden, ob ein begründeter Tatverdacht auf ein Betrugsdelikt und dergleichen im Sinn der einschlägigen Normen vorliegt, ob die weiteren Kriterien zur Gewährung der Amtshilfe gemäss Staatsvertrag 10 erfüllt sind und, bejahendenfalls, welche Informationen (Gegenstände, Dokumente, Unterlagen) nach schweizerischem Recht haben bzw. hätten beschafft werden können und nun an die zuständige amerikanische Behörde übermittelt werden dürfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2). Nach der Rechtsprechung zum Amtshilfeverfahren genügt es für die Bejahung des Tatverdachts, wenn sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der inkriminierte Sachverhalt erfüllt sein könnte. Es ist nicht Aufgabe des Amtshilfegerichts, abschliessend zu beurteilen, ob eine strafbare Handlung vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht (als Amtshilfegericht) prüft deshalb nur, ob die Schwelle zur berechtigten Annahme des Tatverdachts erreicht ist oder ob die sachverhaltlichen Annahmen der Vorinstanz offensichtlich fehler- oder lückenhaft bzw. widersprüchlich erscheinen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; 128 II 407 E. 5.2.1; 127 II 142 E. 5a; BVGE 2010/64 E. 1.4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 1.5, teilweise veröffentlicht in BVGE 2011/6). 2.2. In der Folge obliegt es den vom Amtshilfeverfahren Betroffenen, den begründeten Tatverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften. Gelingt ihnen dies, ist die Amtshilfe zu verweigern (BGE 128 II 407 E. 5.2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2; Thomas Cottier/René Matteotti, Das Abkommen über ein Amtshilfegesuch zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. August 2009: Grundlagen und innerstaatliche Anwendbarkeit, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 78 S. 349 ff., S. 389). Dies setzt voraus, dass die vom Amtshilfeverfahren Betroffenen unverzüglich und ohne Weiterungen den Urkundenbeweis erbringen, dass sie zu Unrecht ins Verfahren einbezogen worden sind. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt diesbezüglich keine Untersuchungshandlungen vor (BVGE 2010/64 E. 1.4.2). 3. Unter die Kategorie 2/A/b fallen gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10 natürliche Personen mit Wohnsitz in den USA, welche zwischen 2001 und 2008 einen "undisclosed (non-W-9) custody account" oder einen "banking deposit account" bei der UBS AG hielten und daran wirtschaftlich berechtigt waren, auf welchem zu einem beliebigen Zeitpunkt im genannten Zeitraum mehr als 1 Million Franken lagen (vgl. Anhang zum Staatsvertrag 10 Ziff. 1 Bst. A). Des Weiteren muss ein begründeter Verdacht auf ein "Betrugsdelikt und dergleichen" im Sinne des Staatsvertrags 10 bestehen. Dieser ergibt sich für die Kategorie 2/A/b daraus, dass die vom Amtshilfegesuch betroffene Person während eines Zeitraums von mindestens drei Jahren (welcher mindestens ein vom Ersuchen umfasstes Jahr einschliesst) ihre Steuerdeklarationspflicht verletzte, indem sie kein Formular W-9 einreichte. Zudem muss das fragliche UBS-Konto in einer beliebigen Dreijahresperiode, welche mindestens ein vom Ersuchen umfasstes Jahr einschliesst, jährliche Durchschnittseinkünfte von mehr als Fr. 100'000.- erzielt haben. Im Sinn des Staatsvertrags 10 werden für die Berechnung der Durchschnittseinkünfte das Bruttoeinkommen (Zinsen und Dividenden) und die Kapitalgewinne (die als 50 % der Bruttoverkaufserlöse berechnet werden) herangezogen. Der Anhang zum Staatsvertrag 10 legt fest, wie die Kapitalgewinne für den Zweck der Kontoanalyse berechnet werden. Es besteht damit kein Raum für den Nachweis der effektiven Gewinne bzw. Verluste (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 9.1 und A-4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 8.3.3). Der Betroffene kann sich diesbezüglich demnach nur gegen die Gewährung von Amtshilfe wehren, wenn er belegen kann, dass die Kriterien in seinem Fall falsch angewendet wurden oder dass die zahlenmässigen Ergebnisse der ESTV auf Rechenfehlern basieren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 8.3.3). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass die betragsmässigen Grenzen nicht an die Person des Kontoinhabers oder des wirtschaftlich Berechtigten anknüpfen, sondern einzig am Konto selbst. Der Staatsvertrag 10 spricht in Ziff. 2 Bst. A/b Ziff. ii des Anhangs klar vom "UBS-Konto" ("UBS account"), welches die Einkünfte "erzielte". Daher spielt es keine Rolle, ob am Konto mehrere Personen wirtschaftlich berechtigt waren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 8.3.3). 4. Laut angefochtener Schlussverfügung der Vorinstanz ist den Bankunterlagen zu entnehmen, dass die Beschwerdeführenden während des massgeblichen Zeitraums ihren Wohnsitz in den USA gehabt hätten. An der Bankbeziehung mit Stammnummer _______, die auf ihren Namen gelautet habe, seien sie wirtschaftlich berechtigt gewesen. Es lägen keine Hinweise vor, dass während des massgeblichen Zeitraums ein Formular W-9 eingereicht worden sei. Der Gesamtwert des Kontos habe am 27. März 2002 die massgebliche Grenze von Fr. 1'000'000.- überstiegen. In den Jahren 2002 und 2003 seien Kapitalgewinne von mindestens Fr. 374'440.- erzielt worden. Damit seien während einer Dreijahresperiode durchschnittliche Einkünfte von mehr als Fr. 100'000.- pro Jahr erzielt worden. Sämtliche Voraussetzungen der Kategorie 2/A/b seien erfüllt. Somit sei Amtshilfe zu gewähren. 5. 5.1. Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie hätten weder gewusst noch wissen müssen, dass sie ein Formular W-9 einzureichen hatten. Sie seien von der UBS AG zu keinem Zeitpunkt darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie die auf dem streitbetroffenen Bankkonto liegenden Vermögenswerte in den USA versteuern müssten. Sie hätten daher weder fahrlässig noch sonstwie schuldhaft gehandelt, weshalb die Voraussetzungen zur Amtshilfeleistung nicht gegeben seien. 5.2. Im Staatsvertrag 10 vereinbarten die Parteien, dass dem IRS Informationen über Kunden der UBS AG übermittelt werden, welche die Kriterien gemäss Anhang zum Staatsvertag 10 erfüllen. Dabei handelt es sich um objektive Kriterien. Nach der Rechtsprechung spielt es im Rahmen des Amtshilfeverfahrens daher keine Rolle, ob der Betroffene das ihm zur Last gelegte Steuerdelikt vorsätzlich oder fahrlässig begangen haben könnte. Die Prüfung der subjektiven Seite des Steuerdelikts ist keine im Amtshilfeverfahren zu prüfende Frage, sondern eine solche des nachfolgenden Verfahrens vor den US-amerikanischen Gerichten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6869/2010 vom 17. Januar 2011 E. 3.2.3; A-6792/2010 vom 4. Mai 2011 E. 8.5.1). Nichts anderes kann in Bezug auf die Frage der Schuld, das heisst der persönlichen Vorwerfbarkeit des mutmasslich begangenen Steuerdelikts gelten. Weder der Wortlaut der Ziff. 2 Bst. A/b/(i) des Anhangs zum Staatsvertrag 10 ("has failed to provide") noch eine andere Bestimmung oder Ziel und Zweck des Staatsvertrags bieten Anhaltspunkte dafür, dass das Amtshilfegericht Schuldfragen prüfen müsste (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1128/2011 vom 30. August 2011 E. 5.2). 5.3. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführenden sind somit die Frage der subjektiven Seite des mutmasslich begangenen Steuerdelikts, das heisst die Frage, ob das Steuerdelikt aus Vorsatz oder aus Fahrlässigkeit begangen sein könnte, sowie die Frage der persönlichen Vorwerfbarkeit des verpönten Verhaltens keine im Amtshilfeverfahren zu prüfende Fragen. Die Beschwerdeführenden sind diesbezüglich auf das Verfahren vor den US-amerikanischen Gerichten zu verweisen. Im vorliegenden Amtshilfeverfahren reicht aus, dass es die Beschwerdeführenden unterliessen, im relevanten Zeitraum ein Formular W-9 einzureichen. 6. Die übrigen Voraussetzungen der Kategorie 2/A/b sind ebenfalls erfüllt. Die Beschwerdeführenden waren im abkommensrelevanten Zeitraum unbestrittenermassen in den USA wohnhaft und am streitbetroffenen UBS-Konto wirtschaftlich berechtigt. Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zu ihrem Wohnsitz in [Land, nicht USA] im Jahr _______ sind unerheblich. Gemäss Dossieranalyse der Vorinstanz überstieg der Gesamtwert des Kontos am 27. März 2002 die massgebliche Schwelle von Fr. 1'000'000.-. Wie sich aus den in der angefochtenen Schlussverfügung angegebenen Belegstellen ergibt, wurden in den Jahren 2002 und 2003 Kapitalgewinne von mindestens Fr. 374'400.- erzielt. Die Schlussverfügung ist somit insgesamt nicht zu beanstanden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 7. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 15'000.- festzulegen (vgl. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und im entsprechenden Umfang mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.- zu verrechnen. Der Überschuss von Fr. 5'000.- wird den Beschwerdeführenden zurückerstattet. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).

8. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [SR 173.110]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt und im entsprechenden Umfang mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 5'000.- wird den Beschwerdeführenden zurückerstattet. Diese werden ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht eine Auszahlungsstelle bekannt zu geben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführenden (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Charlotte Schoder Claudia Zulauf Versand: