RR.2015.95

Sentenza del 4 settembre 2015 Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Stephan Blättler, presidente, Tito Ponti e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli

Parti

1. A.,

2. B. S.R.L.,

3. C. S.R.L.,

tutte rappresentate dagli avv.ti Paolo Bernasconi e An- drea Daldini, Ricorrenti

contro

MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte

Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: RR.2015.95-97

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Fatti: A. Il 7 febbraio 2014 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’am- bito di un procedimento penale avviato nei confronti di D., A., E. e F. per titolo di bancarotta fraudolenta aggravata (art. 216 Legge fallimentare). Sulla base dell'attività investigativa svolta, l'autorità inquirente italiana ritiene, in so- stanza, che i predetti, in concorso fra loro (A. quale rappresentante legale e gli altri nella loro veste di amministratori), abbiano distratto ingenti somme di denaro dalla società B. S.r.l., facendola fallire e provvedendo a far confluire i valori su conti bancari in Svizzera. Con la domanda di assistenza, l'autorità rogante ha postulato l'acquisizione presso la banca G. di Lugano (oggi banca H., Lugano) di tutta la documentazione relativa a rapporti bancari di qualsiasi natura intrattenuti dai predetti con la B. S.r.l., unitamente al sequestro dei valori patrimoniali depositati sui conti (v. act. 1.7).

B. Mediante decisione del 20 febbraio 2014 il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in seguito: MP/TI), autorità alla quale l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, è entrata in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando quanto richiesto (v. act. 1.8).

C. Il 1° marzo 2015 il MP/TI ha emanato una decisione di chiusura mediante la quale ha ordinato la trasmissione all'autorità richiedente della documenta- zione bancaria afferente alle seguenti relazioni presso la banca H. a Lugano:

n. 1 intestata a B. S.r.l., n. 2 intestata a A. e n.3 intestata a C. S.r.l., (v. act. 1.4).

D. Il 2 aprile 2015 A., B. S.r.l. e C. S.r.l., hanno interposto ricorso contro la sud- detta decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale fe- derale chiedendo, in via preliminare, la sospensione della procedura rogato- riale. In via principale, esse chiedono l'accoglimento del ricorso, nel senso che nessun documento deve essere inviato all'autorità rogante. In via subor- dinata, esse postulano la trasmissione della documentazione relativa ad una sola operazione. In via ancor più subordinata, esse chiedono che nella do- cumentazione che verrebbe trasmessa l'autorità rogante vengano anonimiz- zati i documenti che permettono di identificare persone fisiche e giuridiche che nulla hanno a che vedere con il procedimento penale pendente in Italia e con gli imputati.

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Con scritto del 21 aprile 2015 il MP/TI ha chiesto la conferma della decisione impugnata (v. act. 6). Mediante le sue osservazioni del 3 aprile 2015 l'UFG ha postulato la reiezione del ricorso. (v. act. 8). Entrambi gli scritti sono stati trasmessi alle ricorrenti, le quali non hanno replicato.

Diritto: 1.

1.1 In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte dei reclami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.

1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vi- gore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-sviz- zero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Con- venzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; testo non pubblicato nella RS ma consultabile nel fascicolo "Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2014). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS. 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto inter- nazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicita- mente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamen- tali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).

1.3 Interposto tempestivamente contro la sopraccitata decisione di chiusura dell’autorità cantonale d’esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli

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art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. Titolari di una relazione bancaria og- getto della decisione impugnata, le ricorrenti, ognuna limitatamente al pro- prio conto, sono legittimate a ricorrere (v. art. 9a lett. a OAIMP nonché DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82).

2. Le ricorrenti sostengono innanzitutto che, non essendo la sentenza di falli- mento del Tribunale di Roma del 18 ottobre 2013 relativa a B. S.r.l. cresciuta in giudicato, occorrerebbe sospendere la procedura rogatoriale. A loro dire, considerato che la dichiarazione di fallimento è un elemento costitutivo del reato di bancarotta e non una condizione di punibilità, la Procura di Roma chiederebbe l'assistenza giudiziaria in relazione ad un reato inesistente. Non sarebbe pertanto soddisfatta la condizione della doppia punibilità.

2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’ap- plicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'as- sistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP. Il giudice dell'assistenza e prima di esso le autorità d'esecuzione non devono procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza, ma devono semplicemente vagliare, limitan- dosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effet- tuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 con- sid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188).

2.2 Orbene, dall'esposto fattuale evidenziato in rogatoria risulta che agli imputati è contestato di aver distratto, nella loro qualità di amministratori o legali rap- presentanti, ingenti somme di denaro dalla società B. S.r.l., facendola fallire e provvedendo far confluire i valori su conti bancari in Svizzera (v. supra lett. A). Premesso che la presente autorità, nell'analisi del requisito del principio della doppia punibilità, non è vincolata dalle considerazioni effettuate dall'au-

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torità di esecuzione al proposito, i fatti sopra descritti possono essere senz'al- tro sussunti in Svizzera al reato di amministrazione infedele ai sensi dell'art. 158 CP, ciò che permette di concludere che il suddetto principio è stato ri- spettato.

Si rileva comunque, a titolo abbondanziale, che essendo pendente all'estero un procedimento penale tendente proprio a determinare se le persone di cui sopra hanno commesso una bancarotta fraudolenta a danno della B. S.r.l., all'autorità rogante non è richiesto nella presente procedura di provare la realizzazione delle condizioni oggettive del reato perseguito in Italia. Certo è che una sentenza di fallimento, seppur di prima istanza, esiste, per cui, es- sendo una condanna per il reato di cui sopra possibile, il requisito della dop- pia punibilità è adempiuto anche con riferimento all'art. 163 CP. La censura legata all'assenza di una sentenza di fallimento cresciuta in giudicato andrà semmai sollevata, se del caso, davanti al giudice del merito italiano. La ri- chiesta di sospensione formulata in via preliminare deve dunque essere re- spinta.

3. Invocando una violazione del principio della proporzionalità, le società ricor- renti si oppongono all'invio all'autorità rogante della documentazione relativa ai loro conti. Esse sostengono che queste non avrebbero nulla a che vedere con il procedimento penale pendente in Italia, se non limitatamente ad un'u- nica operazione descritta tuttavia in modo sommario nella decisione di chiu- sura, rispettivamente nella rogatoria, senza che sia stato sostanziato alcun- ché di illecito che possa concretizzare un'eventuale connessione materiale con i fatti esposti nella domanda di assistenza. La trasmissione di tutta la documentazione bancaria oggetto della decisione impugnata costituirebbe un chiaro caso di fishing expedition.

3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compito all'au- torità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.154-157 dell'11 settembre 2008, consid. 3.1; RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la do- manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). Inoltre, da consolidata prassi, quando le autorità estere chiedono informa- zioni su conti bancari nell'ambito di procedimenti come quello qui in esame,

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esse necessitano di regola di tutti i relativi documenti, perché debbono poter individuare il titolare giuridico ed economico dei conti eventualmente forag- giati con proventi illeciti, per sapere a quali persone o entità giuridiche pos- sano essere ricollegati (DTF 129 II 462 consid. 5.5; 124 II 180 consid. 3c inedito; 121 II 241 consid. 3b e c; sentenze del Tribunale federale 1A.177/2006 del 10 dicembre 2007, consid. 5.5; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; sull'utilità dei documenti d'apertura di un conto v. sentenza del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 3.2; cfr. anche DTF 130 II 14 consid. 4.1). La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali domande complementari (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità delle persone interessate (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settem- bre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'e- stero (DTF 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta "fishing expedition", la quale è de- finita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indiscriminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa e rinvii). Que- sto genere di inchieste non è consentito in ambito di assistenza giudiziaria internazionale sia alla luce del principio della proporzionalità che di quello della specialità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammis- sibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 I 257 consid. 5c), il che non sarebbe nemmeno conciliabile con le stesse funzioni di base dell'assistenza internazionale in materia penale (v. DONATSCH/HEIMGART- NER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, 2a ediz., Zurigo/Basilea/Gi- nevra 2015, pag. 93 e seg.)

3.2 In concreto, A. e gli altri indagati, la prima quale legale rappresentante e gli altri quali amministratori di fatto, sono accusati di aver distratto ingenti valori patrimoniali dalla società B. S.r.l., portandola al fallimento. Essi avrebbero in particolare distratto la somma di EUR 11'115'000.00 che avrebbero fatto con- fluire nel corso del biennio 2005-2006 presso l'allora banca G. (ora banca H. a Lugano (v. act. 1.7). Ora, essendo le relazioni bancarie oggetto della deci- sione impugnata riconducibili agli indagati o comunque nella loro disposi- zione in virtù delle loro funzioni societarie, l'utilità potenziale della documen- tazione litigiosa per l'inchiesta estera è evidente. Ritenuto che gli inquirenti

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esteri necessitano di ricostruire tutti i movimenti ed i flussi di valori patrimo- niali avvenuti a partire dai conti di pertinenza della società fallita, occultati eventualmente anche tramite terze persone fisiche e/o giuridiche, in virtù della già citata giurisprudenza (v. consid. 3.1 supra), si giustifica di trasmet- tere alle autorità italiane tutta la documentazione relativa ai conti delle ricor- renti. Da respingere è la richiesta di anonimizzazione presentata dalle insor- genti, dato che l'eventuale attività di occultamento di valori, con possibile ri- ciclaggio in Svizzera, potrebbe essere messa in atto proprio attraverso per- sone fisiche e giuridiche che fungono da prestanome. L'autorità estera deve quindi poter procedere alle sue verifiche relativamente ad un possibile ruolo nei fatti oggetto d'indagine in Italia delle persone collegate ai conti delle ri- correnti.

Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza richiesta e l'og- getto del procedimento penale italiano, spetterà al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emerge in concreto una con- nessione penalmente rilevante tra i fatti perseguiti all'estero ed i conti oggetto della decisione impugnata. Non è infatti competenza dell'autorità rogata, ri- spettivamente del giudice dell'assistenza, sostituirsi al giudice penale stra- niero e pronunciarsi sulla sostanza delle ipotesi di reato formulate dagli in- quirenti (v. DTF 132 II 81 consid. 2.1; 122 II 373 consid. 1c; 112 Ib 215 con- sid. 5b; 109 Ib 60 consid. 5a e rinvii). Visto quanto esposto, vi è da conclu- dere che la domanda di assistenza estera non costituisce una "fishing expe- dition" e la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della proporzionalità.

4. Visto quanto precede, la decisione impugnata va integralmente confermata ed il gravame respinto.

5. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] ri- chiamato l’art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis lett. b PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 lett. b del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è complessivamente fissata nella fattispecie a fr. 6'000.--; essa è messa a ca- rico delle ricorrenti in solido ed è coperta dall’anticipo delle spese già versato.

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Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 6'000.-- è posta a carico delle ricorrenti in solido. Essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.

Bellinzona, 7 settembre 2015

In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

Il Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a: - Avv.ti Paolo Bernasconi e Andrea Daldini - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria

Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).