RR.2008.270

Arrêt du 5 décembre 2008 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio, le greffier David Glassey

Parties

LA SOCIÉTÉ A..,

représentée par Mes Bruno de Preux et Guillaume Vodoz, avocats, recourante

contre

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale aux Pays-Bas

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2008.270

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Faits:

A. Le 19 décembre 2007, le Parquet du Tribunal de Grande Instance de Mid- delburg (Pays-Bas) a adressé une commission rogatoire aux autorités suisses, dans le cadre d’une enquête ouverte contre le citoyen néerlandais B. et la société C., des chefs d’infractions à la Loi sur les stupéfiants, parti- cipation à une organisation criminelle et blanchiment d’argent. En bref, B. exploite le coffee shop «D.» via la société C. dont il est l’unique associé. B. est accusé d’avoir violé la condition assortissant la licence d’exploitation de l’établissement précité, aux termes de laquelle le stock de cannabis ne de- vait pas excéder 500 grammes. Selon la législation néerlandaise, le com- merce de cannabis excédant les limites fixées dans la licence constitue une infraction pénale. L’autorité requérante fait état de deux virements sus- pects effectués le 19 juin 2007, respectivement de € 1'000'000 et de € 4'500'000, en relation avec un compte bancaire suisse. La demande d’entraide visait notamment à identifier ce compte, ainsi que tout compte bancaire dont auraient pu disposer B. ou la société C..

B. Les démarches effectuées par le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) en exécution de la demande d’entraide ont notamment permis d’établir qu’un compte ouvert au nom de B. auprès de la banque E. avait été soldé et les fonds transférés le 30 octobre 2007 sur le compte n° 1 auprès de la banque F. à Zurich, puis sur le compte n° 2 au- près de la banque G. à Genève. Par lettre du 27 mars 2008 (act. 1.7), la banque G. Genève a informé le juge d’instruction que le compte n° 2 cor- respondait à un compte interne de la banque qui avait été utilisé pour rece- voir des fonds de la banque F.. Les avoirs ont ensuite été crédités sur deux comptes ouverts dans les livres de la banque G. au Luxembourg, à savoir le compte n° 3 au nom de la société H., et le compte n° 4 au nom de la so- ciété A..

C. Par lettre du 31 juillet 2008 (act. 1.9), la banque G. Genève a informé le juge d’instruction qu’un transfert de € 4'000'000 avait été comptabilisé le 17 décembre 2008 (sic.) sur le compte interne n° 2, en provenance de la ban- que F. à Genève. Ledit montant avait ensuite été transféré le même jour sur le compte n° 4 ouvert au nom de la société A. dans les livres de la filiale de la banque G. au Luxembourg. La banque précisait qu’un transfert de € 1'000'000 avait également été comptabilisée le 14 décembre 2008 (sic.) sur

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le compte n° 2. Ledit montant avait ensuite été transféré le 17 décembre 2008 (sic.) auprès de la banque I., où les avoirs ont été crédités sur le compte n° 4 précité. En annexe à sa lettre, la banque a remis au juge d’instruction les avis informatiques d’entrée et de sortie de fonds pour le compte n° 2.

D. Le 16 septembre 2008, le juge d’instruction a ordonné la transmission à l’autorité requérante, sous condition de la spécialité, des pièces bancaires annexées au pli du 31 juillet 2008 précité, y compris ledit pli (act. 1.2).

E. La société A. recourt contre cette ordonnance par acte daté du 20 octobre 2008, concluant à l’annulation de la décision querellée (act. 1).

Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô- ture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.

1.2 L'entraide judiciaire entre les Pays-Bas et la Confédération est régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour les Pays-Bas le 15 mai 1969. Peut également s'appliquer en l'occurrence la Convention européenne relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53), entrée en vi- gueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse ainsi que pour l'Etat requérant. Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit interne régissant la matière, soit l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicite- ment, par le droit conventionnel, et lorsque le droit interne est plus favora-

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ble à l'entraide que les traités (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). Le respect des droits fondamentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3 La qualité pour agir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est touché personnellement et directement et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b EIMP). La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mê- mes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l’art. 9a OIMP, est no- tamment réputé personnellement et directement touché au sens de ces dispositions le titulaire d'un compte bancaire dont les pièces sont saisies (let. a) et le propriétaire ou le locataire qui doit se soumettre personnelle- ment à une perquisition ou à une saisie (let. b; ATF 118 Ib 442 consid. 2c, concernant la saisie de documents en mains d'une banque; ATF 121 II 38, concernant la remise du dossier d'une procédure civile à laquelle l'intéressé est partie). La jurisprudence constante dénie en revanche cette qualité au détenteur économique d'un compte bancaire visé par la demande, ou à l'auteur de documents saisis en mains d'un tiers, même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 122 II 130 consid. 2b).

La lettre du 31 juillet 2008 de la banque G. et ses annexes (v. supra let. C) se rapportent au compte n° 2, soit un compte de passage interne détenu par la banque G. à Genève. Les informations contenues dans ces docu- ments étaient stockées physiquement à Genève, ou accessibles dans un système informatique sis à Genève, en relation avec le compte interne n°

2. La recourante affirme par conséquent à juste titre que la totalité des in- formations litigieuses étaient disponibles au siège genevois de la banque G., que ces informations n’ont pas été obtenues hors de la juridiction du juge d’instruction et qu’elles devaient être communiquées au magistrat pré- cité en exécution de son ordonnance de perquisition et de saisie (act. 1, p. 7). Il en découle qu’en sa qualité de titulaire du compte concerné, la ban- que G. aurait seule eu qualité pour recourir contre l’ordonnance du 16 sep- tembre 2008, au sens de l’art. 9a let. a OEIMP, à l’exclusion de ses co- contractants dont les numéros de comptes (suisses ou étrangers) appa- raissent dans la documentation relative au compte n° 2. En effet, même si les documents bancaires relatifs à un compte peuvent mentionner les nu- méros des différents comptes en provenance desquels des fonds sont transférés au débit dudit compte, ou à destination desquels des sommes sont transférées au crédit de ce même compte, il n’en demeure pas moins que seul le titulaire du compte visé par la demande d’informations bénéficie de la qualité pour agir au sens de l’art. 80h let. b EIMP. Selon la jurispru-

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dence du Tribunal fédéral, le tiers mentionné dans la documentation ban- caire relative à un compte n’est pas légitimé à recourir; de même, la ban- que n’a pas qualité pour recourir lorsque, sans être touchée dans la conduite de ses propres affaires, elle doit simplement remettre des docu- ments concernant les comptes de ses clients (ATF 128 II 211 consid. 2.3). Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque la documentation litigieuse se rapporte à un compte détenu par la banque G. Genève elle-même, et non par des clients de celle-ci. Il ressort simplement de cette documentation que des fonds ont été transférés du compte interne n° 2 de la banque G. à Genève vers le compte de la recourante ouvert auprès d’une autre banque (la banque G. au Luxembourg). Dès lors qu’elle n’est pas titulaire du compte concerné auprès de la banque G. Genève, la recourante est dans la position de tiers; elle n’est dès lors pas légitimée à recourir. Retenir une solution inverse irait à l’encontre du texte clair de l’art. 9a let. a OEIMP. Au vu de l’ensemble de ces éléments, le recours doit être déclaré irrecevable.

2. Le recours étant d’emblée irrecevable, la Cour de céans a renoncé à pro- céder à un échange d’écritures (art. 57 al. 1 PA a contrario).

3. Les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; TPF RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à Fr. 2’500.--, couvert par l’avance de frais de Fr. 5'000.-- déjà ver- sée. Une réduction doit en effet être opérée afin de tenir compte du fait que le recours est déclaré irrecevable, sans que la Cour n’ait à se pencher sur le fond. Le solde de l’avance effectuée par la recourante, soit Fr. 2'500.--, lui sera par conséquent restitué.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est irrecevable.

2. Un émolument de Fr. 2'500.--, couvert par l’avance de frais de Fr. 5'000.-- déjà versée, est mis à la charge de la recourante. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera à la recourante Fr. 2'500.-- correspondant au solde de l’avance de frais effectuée.

Bellinzone, le 5 décembre 2008

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente:

Le greffier:

Distribution

- Mes Bruno de Preux et Guillaume Vodoz, avocats, rue Gourgas 5, case postale 237, 1211 Genève 8 - Juge d'instruction du canton de Genève, rue des Chaudronniers 9, case postale 3344, 1211 Genève 3 (CP/21/2008) - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire, Bundesrain 20, 3003 Berne (B 207’725)

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).