RR.2009.68

Arrêt du 20 janvier 2010 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey, le greffier Philippe V. Boss

Parties

A, représenté par Me Malek Adjadj, avocat, recourant

contre

JUGE D’INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique

Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)

Proportionnalité

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2009.68

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Faits:

A. Le 26 octobre 2007, le Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers (Belgique) a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire dans le cadre d’une enquête pénale dirigée contre B. et sa société C., société spécialisée dans le transport de diamants. La requête du 26 octobre 2007 faisait suite à des commissions rogatoires transmises par le magistrat belge les 21 septembre 2005, 15 novembre 2005, 31 juillet 2006, 18 octobre 2006 et 15 janvier

2007. Ces dernières requêtes ont déjà été exécutées ensuite, notamment, des arrêts du Tribunal fédéral du 24 septembre 2007 (1A.54-57/2007) et de l’arrêt du Tribunal pénal fédéral du 18 décembre 2007 (RR.2007.177). En substance, il ressortait des requêtes antérieures que des carrousels de marchandises ont été mis en place par B. et sa société, ainsi qu’à travers l’usage d’entités sises à Dubai, Genève et Hong Kong. Des diamants ob- jets desdits carrousels auraient été expédiés depuis Genève et destinés, entre autres, à l’Ile Maurice, via la Belgique. Ces opérations, commerciale- ment obscures, dissimuleraient des importations au noir durant le transfert entre deux aéroports en Belgique. L’enquête aurait montré que les dia- mants litigieux arrivaient à l’Aéroport de Zaventem (Bruxelles), puis étaient transférés par route à l’Aéroport de Deurne (Anvers). Durant ce transfert, les scellés des douanes auraient été brisés, la marchandise détournée, remise à de nombreux diamantaires anversois et remplacée par de la pou- dre de diamant de moindre valeur. Les paquets reconditionnés, contenant la poudre du même poids que le lot initial, auraient ensuite été exportés vers la destination officielle, soit l’Ile Maurice ou Dubaï, d’où ils revenaient à Genève via Amsterdam. La poudre de diamant était enfin renvoyée à An- vers, sous couvert de fausses factures adressées à des sociétés diaman- taires anversoises.

B. Il ressort de la requête du 26 octobre 2007 que la société D. à Anvers se serait servie de ce mécanisme pour délivrer à des diamantaires anversois des diamants initialement destinés à l’exportation à des sociétés sises à Hong Kong, Genève et en Israël. L’enquête aurait permis d’établir que nombre des ventes fictives ont été payées par le débit de plusieurs comp- tes ouverts auprès de la banque E. (entrée en liquidation le 4 décembre 2008), succursale de Genève, en faveur d’un compte de la société D. A partir de juillet 2004, le compte ouvert au nom de la société F. procédait à ces paiements. Jusqu’à cette date en revanche, l’autorité requérante ignore l’identité du titulaire du compte ayant fait transférer les fonds. Par sa re- quête du 26 octobre 2007, le Juge d’instruction belge demandait qu’il soit procédé à la recherche, auprès de la banque E., des numéros de compte,

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titulaire(s) et fondé(s) de pouvoir en rapport aux virements Swifts interna- tionaux avec la référence D. Une liste précise de données Swift était an- nexée à la requête. Il était également demandé de procéder au blocage de ces comptes et à la saisie des documents d’ouvertures et des histoires de tous les comptes identifiés, du 1er janvier 2001 au jour de la requête.

C. Le 11 février 2008, le Juge d’instruction du canton de Genève a rendu une ordonnance d’entrée en matière. Le 21 juillet 2008, il a ordonné à la ban- que E. de procéder à la saisie de la documentation bancaire relative à 46 mouvements bancaires (Swift) litigieux en faveur de la société D. ainsi qu’à la remise de la documentation d’ouverture de compte et un état des avoirs. Le Juge d’instruction a émis une nouvelle ordonnance le 13 novembre 2008 en vue de corriger une erreur dans les listings fournis par le magistrat belge qu’avait relevée la banque E. dans un courrier du 18 août 2008 au Juge d’instruction (cf. observations du Juge d’instruction du 30 avril 2009,

p. 1). Par courrier du 5 janvier 2009, la banque E. a informé le Juge d’instruction que 45 des 46 Swifts litigieux provenaient du compte n° 1 dont A. avait été le titulaire et qui avait été clôturé en décembre 2006. Par ce même courrier, la banque E. a transmis au Juge d’instruction la documen- tation usuelle d’ouverture du compte susmentionné (demande d’ouverture, annexes et formule A) à l’exception du profil client qui n’avait pas été établi. Le 12 janvier 2009, le Juge d’instruction a autorisé la banque E. à informer son client de la saisie opérée, lui communiquant par ailleurs qu’il envisa- geait la transmission à l’Etat requérant de la documentation saisie et qu’il rendrait une décision de clôture sous quinzaine.

D. Le 10 février 2009, le Juge d’instruction, par ordonnance de clôture par- tielle, notifiée le 13 février 2009 à la banque E., a décidé de transmettre à l’autorité requérante la documentation d’ouverture de base du compte dont A. avait été titulaire (demande d’ouverture et annexes, formule A et signa- tures) ainsi qu’une liste de Swifts.

E. Le 11 février 2009, le conseil de A. s’est constitué auprès du Juge d’instruction, s’est opposé à toute transmission de pièces et a requis de pouvoir accéder au dossier. Le 12 février 2009, le magistrat genevois lui a transmis copie de la décision de clôture «sans que cela vaille nouvelle noti- fication» et lui a adressé une copie de la demande d’entraide, caviardée en tant qu’elle concernait des tiers. Le 3 mars 2009, le conseil susmentionné a réitéré sa demande, arguant de la prochaine échéance du délai de recours

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contre l’ordonnance de clôture. Le 4 mars 2009, le magistrat genevois lui a adressé les pièces saisies auprès de la banque E. et la liste des 45 Swifts litigieux.

F. Le 10 mars 2009, A. a formé recours contre l’ordonnance du 10 février

2009. Il conclut préalablement à la production complète du dossier puis, au fond, à l’annulation de la décision de clôture. Le Juge d’instruction a remis ses observations au Tribunal pénal fédéral en date du 30 avril 2009 ainsi que son dossier comprenant l’ensemble des demandes d’entraide belges et les pièces visées par la décision querellée et susceptibles de transmis- sion. Le reste de son dossier, comprenant 11 classeurs au total, concernait les demandes d’entraide antérieures et les autres sociétés visées notam- ment par la demande du 26 octobre 2007. Il conclut au rejet du recours. L’Office fédéral de la justice s’est rallié à la décision du Juge d’instruction.

G. Le 3 juin 2009, la IIe Cour des plaintes a restitué le dossier au Juge d’instruction afin que celui-ci invite le recourant à consulter toutes les piè- ces y relatives pouvant être nécessaires à la défense de ses intérêts. Le 31 juillet 2009, le Juge d’instruction a informé le conseil de A. qu’il consta- tait que ces pièces lui avaient été remises. Il lui a encore adressé des co- pies caviardées des premières demandes d’entraide, puis a retourné le dossier à la Cour de céans. A. a répliqué par écrit du 15 septembre 2009.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du règle- ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide

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rendues par l’autorité d’exécution. Sauf disposition contraire de l’EIMP, les règles de procédure sont celles de la loi fédérale sur la procédure adminis- trative (PA; RS 172.021) (art. 12 al. 1 EIMP). 1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Conven- tion d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 sep- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (ATF 129 II 462 consid. 1.1 p. 464; 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142 et les arrêts cités). 1.3 Selon l’art. 80k EIMP, le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours. Il commence à courir lorsque l’intéressé a eu effectivement connaissance de la décision. La communication d’une décision à un éta- blissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication au titulaire du compte, dès lors que la banque n’apparaît pas, vis-à-vis de l’autorité d’exécution, comme le représentant de ses clients (ATF 124 II 124 consid. 2d/aa p. 128; 120 Ib 186 consid. 3). Déposé dans le délai de 30 jours après réception de l’ordonnance querellée par la banque E., le présent recours est interjeté en temps utile contre une décision de l’autorité cantonale d’exécution relative à la clôture partielle de la procédure d’entraide judi- ciaire (art. 80e EIMP), sans qu’il soit en l’espèce nécessaire de déterminer plus précisément la date à laquelle le recourant en a eu effectivement connaissance. La qualité pour s’opposer à la transmission de documents appartient au titulaire du compte bancaire dont les pièces sont saisies (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.270 du 5 décembre 2008, consid. 1.3). A. a ainsi qualité pour re- courir et les conditions de recevabilité du recours sont favorablement rem- plies.

2. Le recourant invoque la garantie constitutionnelle du droit d’être entendu prévue à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101). Plus pré- cisément, il soulève une violation de son droit de consulter le dossier com- plet.

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2.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10, et les arrêts cités). Dans le domaine de l’entraide, il est notamment mis en oeuvre par l’art. 80b EIMP. Ce droit s’étend à toutes les pièces décisives pour le sort de la cause (ATF 121 I 225 consid. 2a p. 227). En matière d’entraide, il s’agit en premier lieu de la demande elle-même et des pièces annexées, puisque c’est sur la base de ces documents que se déterminent l’admissibilité et la mesure de l’entraide requise (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.182- 184 du 5 décembre 2008, consid. 2.1). Le droit de consulter le dossier concerne les pièces utiles pour la défense des intérêts de celui qui l’invoque, à savoir celles qui le touchent directement et personnellement (cf. TPF 2008 91 consid. 3.2 p. 93). A contrario, la consultation des pièces non pertinentes peut être refusée (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.120 du 29 octobre 2007, consid. 3.1.2). Ainsi, ce droit peut être restreint, notamment pour protéger des intérêts privés importants (art. 80b al. 2 let. d EIMP). Si la demande d’entraide est complétée par d’autres de- mandes, le droit de consulter le dossier ne peut être invoqué que s’agissant de la ou les demandes (principales ou complémentaires) qui concernent la partie en question. L’autorité d’exécution refuse le droit de consulter les demandes d’entraide relatives à la même affaire qui lui sont parvenues précédemment, lorsque celles-ci ne se rapportent pas à la partie qui invo- que ce droit. La restriction peut également viser certaines parties de la de- mande uniquement (TPF 2008 91 consid. 3.2 p. 94).

Sur le vu de ces principes, le recourant ne saurait prétendre à un accès in- tégral et inconditionnel au dossier. En revanche, il y a lieu de s’interroger sur les pièces dont il n’a pas eu connaissance.

2.2 En l’espèce, le recourant se plaint de n’avoir pas pu consulter intégrale- ment le dossier du Juge d’instruction. Il a néanmoins pris connaissance de l’entier des pièces le concernant. En effet, le recourant a obtenu, le 12 fé- vrier 2009, une version caviardée de la demande d’entraide du 26 octobre

2007. Ses quatre premières pages présentent, de manière générale, la structure globale de la fraude co-organisée par B. Ses cinq dernières pa- ges ont trait à l’implication spécifique de la société D. dans cette fraude supposée et aux virements en faveur de cette dernière effectués par le commanditaire non identifié qui s’est avéré être le recourant. Le reste de la demande du 26 octobre 2007, en tant qu’il évoque de la même manière les autres personnes et sociétés visées, ne concerne pas le recourant. Ces éléments sont sans pertinence pour sa défense et il n’a pas à y avoir ac- cès. Cela est d’autant plus vrai que les passages caviardés se réfèrent à des concurrents sur le marché diamantaire anversois, dont les données

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commerciales et bancaires, de l’acabit de celles que le recourant a vu sai- sies, ne sont d’aucune utilité pour la défense de ses intérêts. Au surplus, comme il le souhaitait, le recourant a également obtenu copie des premiè- res demandes d’entraide dans le cadre de la procédure de recours. A la lecture de sa réplique du 15 septembre 2009, il apparaît toutefois qu’il n’en a pas tiré d’arguments supplémentaires. Par ailleurs, le 4 mars 2009, le Juge d’instruction a adressé au conseil du recourant les pièces faisant l’objet de l’ordonnance de clôture et la liste des 45 Swifts litigieux. Le re- courant a ainsi eu un accès amplement satisfaisant aux pièces pertinentes. Dès lors, on ne voit pas en quoi la mise à disposition du dossier intégral, qui concerne essentiellement d’autres pans de la vaste procédure d’entraide exécutée par les autorités genevoises et qui n’ont aucun rapport avec le recourant, pourrait lui être utile. Enfin, contrairement à l’avis du re- courant, le courrier adressé par la Cour au Juge d’instruction, en date du 3 juin 2009, ne contenait pas d’injonction mais était motivé par la nécessité de clarifier la situation de chaque partie quant à l’accès au dossier qu’elle avait eu. On ne saurait y voir la constatation préalable de la violation du droit d’être entendu de toutes les parties concernées par la procédure d’entraide «B.» que le recourant déduit d’une lecture personnelle de ce courrier.

2.3 Les pièces pertinentes consultées, la partie doit avoir la possibilité de pren- dre position (cf. TPF 2008 91 consid. 3.2 p. 94). En l’espèce, le recourant a disposé de toutes les pièces pertinentes, à tout le moins dès réception du courrier du 4 mars 2009 du Juge d’instruction. Certes, il n’avait pas connaissance de tous les éléments pertinents au moment du prononcé de la décision de clôture. Cependant, on ne saurait en faire le reproche au Juge d’instruction. Ce dernier avait en effet pris le soin de lever, le 12 jan- vier 2009, l’interdiction pour la banque E. de communiquer la saisie de do- cuments au recourant et avait indiqué que ce dernier pouvait le contacter directement à propos de leur transmission. Il annonçait également la notifi- cation d’une décision de clôture sous quinzaine, finalement émise un mois après. Le recourant n’allègue pas qu’il n’aurait pas été informé en temps utile par la banque E. de ce courrier et de la saisie. Ainsi, au vu du terme de quinze jours annoncé pour la notification de l’ordonnance de clôture, le recourant se devait de prendre contact immédiatement avec le Juge d’instruction, ce qu’il n’a fait que le 11 février 2009, soit tardivement. Le dé- sintérêt que le recourant a montré pour la défense de ses intérêts ne sau- rait aujourd’hui lui profiter (cf. ATF 126 II 258 consid. 9b/cc in fine).

Pour tous ces motifs, le grief tiré de la violation du droit d’être entendu doit être rejeté.

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3. Le recourant invoque une violation du principe de proportionnalité, en cela que les mouvements bancaires (Swift) qui ont fait l’objet de l’exécution de la commission rogatoire ne correspondraient pas à ceux mentionnés par l’autorité requérante.

3.1 En vertu du principe de proportionnalité, un rapport objectif suffisant doit exister entre la mesure d’entraide requise et l’objet de l’enquête pénale à l’étranger (cf. ATF 129 II 462 consid. 5.3 et jurisprudence citée). Il empêche d’une part l’Etat requérant de demander des mesures inutiles à son en- quête et, d’autre part, l’autorité d’exécution d’aller au-delà de la mission qui lui est confiée (cf. ATF 121 II 241 consid. 3a). Saisi d’un recours contre une décision de transmission, le juge de l’entraide doit se borner à examiner si les renseignements à transmettre présentent prima facie un rapport avec les faits motivant la demande d’entraide. Il ne doit exclure de la transmis- sion que les documents n’ayant manifestement aucune utilité possible pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l’utilité potentielle, ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371).

3.2 Il suffit pour écarter ce grief de rappeler le déroulement de l’exécution de la demande d’entraide par le Juge d’instruction. En effet, le recourant croit ti- rer argument du fait que certains montants ne correspondraient pas aux transactions (mémoire de recours, let. b, p. 6). Il s’agit là d’une simple er- reur scripturale déjà expliquée (cf. Faits, C), et rappelée encore par le Juge d’instruction dans le courrier qu’il a adressé le 12 février 2009 au conseil du recourant mais que ce dernier se garde bien de produire.

3.3 Par surabondance, la Cour de céans retient que l’enquête belge a montré que le recourant aurait participé aux circuits de marchandises décrits sous la lettre A des faits, circuits qui auraient permis de livrer en Belgique de la marchandise qui ne devait qu’y transiter. L’autorité requérante se fonde sur des versements intervenus depuis juillet 2004 par la société F., et aupara- vant, jusqu’à cette date, par le biais de Swifts dont elle a joint les référen- ces à sa commission rogatoire, en faveur de la société D., à raison de pré- tendues ventes de diamants hors de Belgique. En réalité, les diamants en question étaient acheminés à des diamantaires anversois, hors du circuit officiel. L’exécution de la commission rogatoire a permis de découvrir que 45 des 46 mouvements bancaires litigieux provenaient d’un compte détenu par le recourant, par ailleurs également ayant droit des sociétés F. et D., ce qui confirme la pertinence à tout le moins potentielle des renseignements à transmettre. Dans ces circonstances, le compte bancaire du recourant et le

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complexe de faits à l’origine de la procédure belge se trouvent dans un rapport objectif patent. Les documents dont la transmission est ordonnée sont de nature à permettre la découverte de la vérité, à charge et à dé- charge, notamment à établir les relations financières existant entre la socié- té F., la société D. et le recourant.

En définitive, la décision querellée respecte le principe de proportionnalité et le grief doit être rejeté.

4. Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à CHF 5000.--, couvert par l’avance de frais.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté.

2. Un émolument de CHF 5000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge du recourant.

Bellinzone, le 21 janvier 2010

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente: Le greffier:

Distribution

- Me Malek Adjadj, avocat, - Juge d’instruction du canton de Genève, - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).