RR.2008.125

Sentenza del 2 settembre 2008 II Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Andreas J. Keller, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli

Parti

A., rappresentata dall'avv. Thomas Goossens,

Ricorrente

contro

MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE,

Controparte

Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia

Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2008.125

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Fatti:

A. Il 14 dicembre 2007 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pe- rugia (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudi- ziaria nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B., C., D., E. e F. per infrazione alla Legge 185/1990 e alla Legge 895/1967, non- ché per titolo d'associazione per delinquere (art. 416 CP italiano) e corru- zione (art. 322-bis, 321 in relazione con gli art. 318, 319 e 319-bis CP ita- liano). In sostanza, gli indagati sono sospettati di aver posto in essere, me- diante associazione per delinquere e attività corruttiva nei confronti di fun- zionari della Libia, illecite trattative al fine di vendere al governo di quel Pa- ese 500'000 mitragliatori SMG T-56-1, 7.62 mm (tipo AK-47 Kalashnikov), nonché 10 milioni di munizioni per tali armi senza possedere le necessarie autorizzazioni. Le imputazioni riguardano inoltre altre trattative relative ad una commessa di 50'000 fucili AKM, 50'000 fucili AKMS e 50'000 mitraglia- trici PKM di fabbricazione russa con un intermediario bulgaro per la fornitu- ra e con un sedicente rappresentante del governo iracheno quale acquiren- te. Nella sua domanda di assistenza l'autorità rogante ha postulato l'identi- ficazione, la perquisizione ed il sequestro della documentazione relativa al- le relazioni riconducibili a diverse persone fisiche e giuridiche, tra le quali la società A., presso la banca G. di Ginevra. L'autorità rogante sospetta che sui conti di tale società possano essere state versate o essere transitate somme di denaro legate all'attività corruttiva sopraindicata.

B. Mediante decisione del 31 gennaio 2008, il Ministero pubblico della Confe- derazione (MPC) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autori- tà italiana ordinando l'identificazione, la perquisizione ed il sequestro della documentazione bancaria relativa alle relazioni riconducibili agli indagati e a determinate altre persone fisiche e giuridiche presso la banca G. di Gine- vra. A seguito di tali misure, l'autorità d'esecuzione ha tra l'altro acquisito la documentazione bancaria relativa al conto n. 1 intestato alla società A.. La banca G. ha inoltre informato l'autorità d'esecuzione dell'avvenuta chiusura della menzionata relazione bancaria, intervenuta l'11 luglio 2007, e dell'a- pertura di un nuovo conto presso la società sorella banca H., sul quale so- no stati trasferiti i valori patrimoniali già depositati sul conto precedente. Con decisione del 6 marzo 2008, il MPC ha pertanto ordinato l'identifica- zione, la perquisizione ed il sequestro (senza il blocco dei saldi attivi) della relazione bancaria aperta presso la banca H., presumendo che tale rela- zione possa essere stata utilizzata per i medesimi scopi rispetto a quella oggetto di richiesta rogatoriale.

C. Con due decisioni di chiusura, entrambe del 9 aprile 2008, l'autorità d'ese- cuzione ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità ri-

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chiedente di diversa documentazione bancaria relativa alle relazioni n. 1 presso la banca G. e n. 2 presso la banca H..

D. Il 29 maggio 2008 la società A. ha impugnato le decisioni di entrata in ma- teria del 31 gennaio e 6 marzo 2008 nonché quelle di chiusura del 9 aprile 2008 presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendone, in via principale, l'annullamento, con reiezione della domanda di assistenza giudiziaria. Sussidiariamente, essa postula in sostanza l'an- nullamento delle decisioni impugnate ed il completamento dell'incarto al fi- ne di soddisfare le esigenze poste dal diritto nazionale e pattizio in ambito di contenuto delle domande rogatoriali, con la susseguente possibilità di esprimersi sul risultato di tale operazione. A titolo ancora più sussidiario, essa chiede l'annullamento delle decisioni summenzionate e la sola tra- smissione all'autorità richiedente di determinati documenti specificati dalla ricorrente stessa.

E. Con scritto del 26 giugno 2008, l'Ufficio federale di giustizia (UFG) postula la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità. Con osser- vazioni del 27 giugno 2008, il MPC chiede, in via principale, che il ricorso sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che lo stesso sia respinto nella misura della sua ammissibilità.

F. Con replica del 14 luglio 2008, la ricorrente si riconferma sostanzialmente nelle proprie conclusioni. Chiamati ad inoltrare una loro eventuale duplica, l'UFG, in data 24 luglio 2008, e il MPC, il giorno seguente, hanno entrambi ribadito la posizione espressa in sede di risposta.

Diritto:

1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) la II Corte dei reclami penali è competente per statuire sui re- clami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.

1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera

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(CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale conte- nuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in ma- teria penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo completivo; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).

1.3 Il termine di ricorso contro una decisione di chiusura è di trenta giorni (art. 80k AIMP). Secondo l'art. 80m cpv. 1 AIMP, l'autorità d'esecuzione e l'autorità di ricorso notificano le loro decisioni: all'avente diritto abitante in Svizzera (lett. a) e all'avente diritto residente all'estero, se ha eletto domici- lio in Svizzera (lett. b). L'art. 9 OAIMP precisa che la parte, o il suo patroci- natore, che abiti all'estero deve eleggere un domicilio in Svizzera dove possano esserle fatte le notificazioni. In caso contrario, le notificazioni po- tranno essere omesse. L'art. 80n cpv. 1 AIMP, dal canto suo, prevede che il detentore di documenti ha il diritto d'informare il suo mandante dell'esi- stenza di una domanda e di tutti i fatti ad essa connessi, se l'autorità com- petente non l'ha esplicitamente vietato, a titolo eccezionale, comminandogli le sanzioni penali di cui all'art. 292 CP. Nella fattispecie, la ricorrente non è domiciliata in Svizzera, Paese nel quale non ha neppure eletto un domicilio per la notifica. Il MPC non era dunque tenuto ad inviare le decisioni di chiu- sura del 9 aprile 2008 al domicilio della ricorrente all'estero. Essendo state tali decisioni notificate ad un terzo, ossia alla banca, resta da determinare il momento a partire dal quale il termine di ricorso è cominciato a decorrere.

1.4 La decorrenza del termine di ricorso inizia, anche in assenza di una notifica formale, allorquando l'interessato ha avuto effettivamente conoscenza della decisione. Secondo la giurisprudenza, la comunicazione di una decisione ad un istituto bancario non vale, in sé, quale comunicazione al titolare del conto. In effetti, la banca non appare, nei confronti dell'autorità d'esecuzio- ne, come il rappresentante dei suoi clienti (DTF 120 Ib 183 consid. 3a). Di- versa è la situazione allorquando il cliente ha dato istruzioni alla propria banca di non trasmettergli comunicazioni, adottando il sistema denominato "fermo banca". In questi casi, le comunicazioni notificate alla banca sono opponibili al cliente come se le avesse effettivamente ricevute ed il relativo termine di ricorso inizia a decorrere dal momento in cui il cliente avrebbe ri- cevuto l'informazione necessaria dalla banca, se questa gliel'avesse comu-

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nicata senza ritardi (v. DTF 124 II 124 consid. 2d/aa e giurisprudenza cita- ta; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en ma- tière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 317-1, pag. 362 e seg.).

In concreto, dagli atti dell'incarto risulta che la ricorrente ha concluso con la propria banca una convenzione di "fermo banca" (v. act. 9.1), escludendo tuttavia, in maniera esplicita, gli atti giudiziari, i quali devono essere inoltrati all'ultimo indirizzo conosciuto del cliente (v. act. 9.1, lett. A, paragrafo 3). Va rilevato che a seguito della riorganizzazione della banca G., la convenzione di "fermo banca", inizialmente stipulata per il conto n. 1 presso la banca G., è stata automaticamente estesa alla relazione n. 2 presso la banca H. dopo il trasferimento del conto n. 1 presso la banca G. al conto n. 2 presso la banca H.. Orbene, è d'uopo rilevare che tale clausola impone unicamente alla banca, su base contrattuale (quindi sul piano interno), di immediata- mente avvisare il proprio cliente dell'esistenza di una decisione giudiziaria, dandogli quindi la possibilità di reagire subito, ma nulla muta al principio giurisprudenziale applicabile in caso di "fermo banca", secondo il quale la notifica effettuata all'istituto bancario è opponibile al cliente (v. sentenza del Tribunale federale 1A.274/2003 del 30 agosto 2004, consid. 7.1 e 7.2; PAOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 302). I rischi, e quindi le conseguenze, legati alla mancata comunicazione alla banca di un recapito - quindi anche di un nuovo recapito - per la tra- smissione di atti giudiziari devono essere di principio assunti dal cliente, il quale deve fornire al proprio istituto bancario informazioni che permettano allo stesso di contattarlo e di informarlo in maniera più sicura e rapida pos- sibile (DTF 124 II 124 consid. 2d/dd; sentenza 1A.274/2003 consid. 7.1; Messaggio del 29 marzo 1995 concernente la modifica della LAIMP e della LTAGSU [FF 1995 III pag. 34]; v. anche PAOLO BERNASCONI, op. cit., pag. 302). Tale approccio, che potrebbe sembrare severo nei confronti del cliente, è necessario per garantire la celerità della procedura (art. 17a AIMP) e la certezza del diritto. Il pericolo di abusi in ambito procedurale è particolarmente concreto in presenza di convenzioni di "fermo banca" (DTF 124 II 124 consid. 2d/dd e rinvii; sentenza 1A.274/2003 consid. 7.2). Nella fattispecie, la ricorrente non ha certamente fatto tutto il possibile per essere avvertita degli atti ad essa destinati, ciò che è provato dal fatto che la banca, che era a conoscenza dell'esistenza della presente procedura ro- gatoriale già dal febbraio risp. marzo 2008 (v. act. 9.3 e 9.4) e alla quale non è mai stato imposto un divieto d'informazione sulla base dell'art. 292 CP, ha potuto rintracciarla solo un mese dopo aver ricevuto le decisioni qui impugnate. La ricorrente deve dunque sopportare le conseguenze legate alla sua irreperibilità o ad eventuali errori commessi dalla sua banca (v. sentenza 1A.274/2003 consid. 7.3). Più precisamente, dato che le deci- sioni di chiusura del 9 aprile 2008 sono state notificate alla banca il 10 apri-

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le seguente (v. act. 11.1), il gravame, datato 29 maggio 2008 (timbro posta- le del 30 maggio 2008), è da considerarsi ampiamente tardivo.

2. Discende da quanto precede che il ricorso deve essere dichiarato inam- missibile. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA richia- mato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle tasse di giustizia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giurisprudenza (v. sen- tenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del 22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Regolamento sul- le tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fis- sata nella fattispecie a fr. 4'000.-.

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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della ricorrente. Tenuto conto dell'anticipo delle spese di fr. 5'000.- già versato, la cassa del Tribuna- le penale federale restituirà alla ricorrente l'importo di fr. 1'000.-.

Bellinzona, 3 settembre 2008

In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

Il Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a: - Avv. Thomas Goossens - Ministero pubblico della Confederazione - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria

Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).