BV.2022.51

Beschluss vom 19. Juni 2023 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Daniel Kipfer Fasciati und Felix Ulrich, Gerichtsschreiber Stephan Ebneter

Parteien

A.,

Beschwerdeführer

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Beschlagnahme (Art. 46 f. VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BV.2022.51

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Sachverhalt:

A. Im Rahmen einer Strafuntersuchung wegen Verdachts auf Organisation und Durchführung von Geldspielen (Kleinspiele) ohne Bewilligung im Sinne von Art. 131 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 29. September 2017 über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51) ordnete die Staatsanwalt- schaft Brugg-Zurzach am 22. März 2022 eine Hausdurchsuchung im Ver- einslokal «B.» in Z. an (act. 2.2). Anlässlich der am 21. August 2022 durch- geführten Hausdurchsuchung stellte die Kantonspolizei Aargau u.a. von A. (nachfolgend «Beschwerdeführer») ein Mobiltelefon Apple iPhone, einen Notizzettel (ab Portemonnaie) sowie CHF 5'540.00 Bargeld sicher, wobei letzterer die Siegelung des Mobilgerätes verlangte. Auf entsprechende Infor- mation der Kantonspolizei Aargau hin eröffnete die Eidgenössische Spiel- bankenkommission (nachfolgend «ESBK») u.a. gegen den Beschwerdefüh- rer ein Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2022-076 wegen Verdachts der Wi- derhandlungen gegen Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS (act. 2.1 und 2.4).

B. Auf das von der ESBK am 26. August 2022 gestellte Entsiegelungsgesuch trat die Beschwerdekammer mangels substanziierter Vorbringen des Be- schwerdeführers zu allenfalls betroffenen Geheimnisrechten mit Beschluss vom 26. September 2022 nicht ein (BE.2022.17). Mit Verfügung vom 6. De- zember 2022 ordnete die Verfahrensleiterin beim Sekretariat der ESBK die Beschlagnahme der extrahierten Daten des Mobiltelefons Apple iPhone, des Notizzettels (ab Portemonnaie) sowie des Bargeldes von CHF 5'540.00 an (act. 2.1).

C. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 9. Dezember 2022 beim Direktor des Sekretariats der ESBK Beschwerde ein. Er beantragt im Wesentlichen die Aufhebung der Beschlagnahmeverfügung vom 6. Dezember 2022, die Rückgabe des Notizzettels und des Bargeldes an ihn und die Löschung der extrahierten Daten des Mobiltelefons (act. 1).

D. Der Leiter des Sekretariats der ESBK leitete die Beschwerde samt seiner Beschwerdeantwort vom 15. Dezember 2022 an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weiter. Er beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers (act. 2). Die Replikschrift des Beschwerdeführers vom 29. Dezember 2022 wurde der ESBK am 5. Januar 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 9).

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Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 134 Abs. 1 BGS ist bei Widerhandlungen im Zusammenhang mit Spielbankenspielen das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwal- tungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) anwendbar. Verfolgende Behörde im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VStrR ist das Sekretariat der ESBK, urteilende Be- hörde die ESBK (Art. 134 Abs. 2, Art. 104 Abs. 5 BGS). Das Sekretariat ver- tritt die ESBK vor eidgenössischen und kantonalen Gerichten (Art. 104 Abs. 5 BGS).

1.2 Die Bestimmungen der Eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) sind insoweit ergänzend oder sinngemäss anwendbar, als das VStrR dies ausdrücklich festlegt (vgl. Art. 22, Art. 30 Abs. 2-3, Art. 31 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2, Art. 43 Abs. 2, Art. 58 Abs. 3, Art. 60 Abs. 2, Art. 80 Abs. 1, Art. 82, Art. 89 und Art. 97 Abs. 1 VStrR). Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (BGE 139 IV 246 E. 1.2 S. 248, E. 3.2 S. 249; Urteile des Bun- desgerichts 1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1; 1B_91/2016 vom

4. August 2016 E. 4.1; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 1.1). Die allgemeinen strafprozessualen und verfas- sungsrechtlichen Grundsätze sind jedenfalls auch im Verwaltungsstrafver- fahren zu berücksichtigen (BGE 139 IV 246 E. 1.2 und E. 3.2; TPF 2018 162 E. 3; TPF 2017 107 E. 1.2 und E. 1.3; TPF 2016 55 E. 2.3).

1.3 Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne der Art. 45 ff. VStrR und damit zu- sammenhängende Amtshandlungen kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Orga- nisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71]).

1.4 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde ist innert drei Tagen nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis hat bei der zuständi- gen Behörde schriftlich, mit Antrag und kurzer Begründung, einzureichen

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(Art. 28 Abs. 3 VStrR). Die Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen der Un- tersuchungsbeamten ist beim Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung einzureichen (vgl. Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Berichtigt der Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung die Amtshandlung oder Säumnis im Sinne der gestellten Anträge, so fällt die Beschwerde dahin; andernfalls hat er sie mit seiner Äusserung spätestens am dritten Werktag nach ihrem Eingang an die Beschwerdekammer weiterzuleiten (Art. 26 Abs. 3 VStrR).

1.5 Der Beschwerdeführer ist Eigentümer bzw. Besitzer des anlässlich der Hausdurchsuchung vom 21. August 2022 sichergestellten und am 6. Dezem- ber 2022 beschlagnahmten Mobiltelefons Apple iPhone bzw. der extrahier- ten Daten, des Notizzettels (ab Portemonnaie) sowie des Bargeldes von CHF 5'540.00. Als solcher ist er zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde und die Stellungnahme des Direktors der ESBK wurden der Beschwerde- kammer unter Wahrung der dreitägigen Frist i.S.v. Art. 26 Abs. 3 VStrR ein- gereicht. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist – unter Vor- behalt der Ausführungen unter E. 3.4 in fine – einzutreten.

2.

2.1 Vom untersuchenden Beamten sind mit Beschlag zu belegen (a) Gegen- stände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können; (b) Gegenstände und andere Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterlie- gen; (c) die dem Staate verfallenden Geschenke und anderen Zuwendungen (Art. 46 Abs. 1 VStrR). Die Beschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR stellt eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherstel- lung der allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte dar und greift dem Entscheid über die endgültige Einziehung nicht vor (BGE 120 IV 365 E. 1c).

2.2 Als strafprozessuale Zwangsmassnahme setzt die Beschlagnahme im Ver- waltungsstrafverfahren voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht besteht (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Sie muss ausserdem vor dem Verhältnis- mässigkeitsgrundsatz standhalten (Art. 45 Abs. 1 VStrR; vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c-d StPO). Nicht zulässig ist die Beschlagnahme nach Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR, falls eine strafrechtliche Einziehung aus materiellrechtlichen Gründen bereits als offensichtlich unzulässig erscheint (Beschluss des Bundesstraf- gerichts BV.2017.5 vom 20. April 2017 E. 5.1; HEIMGARTNER, Basler Kom- mentar, 2020, Art. 46 VStrR N. 11 ff.).

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3.

3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss das Vorliegen eines Tatver- dachts. Er macht zusammengefasst geltend, keine Pokerturniere organisiert und von niemandem Eintrittsgelder kassiert zu haben. Das Geld, das ihm abgenommen worden sei, sei für Einzahlungen vorgesehen gewesen, was er an jenem Abend auch der Polizei gesagt habe. Der Verantwortliche des Vereinslokals habe ihn (den Beschwerdeführer) gebeten, während dessen Ferienabwesenheit bei Bedarf und Notfall das Lokal zu öffnen. Daher habe er den Schlüssel gehabt. Am Abend vom 21. August 2022 sei er von einem Vereinsmitglied angefragt worden, ob er das Lokal öffnen könne. Die Ver- einsmitglieder hätten selber unter Freunden gespielt und ihn nach ca. 40 Mi- nuten angefragt, ob er die Karten verteile, was er unter Kollegen gerne ge- macht habe (act. 1 und 7).

3.2 Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das für die Beurteilung von Zwangsmassnahmen im Vorverfahren zuständige Gericht bei der Überprü- fung des hinreichenden Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung sämt- licher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Be- streitet die beschuldigte (oder eine von Zwangsmassnahmen betroffene an- dere) Person den Tatverdacht, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bis- herigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die Strafbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tat- verdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Hinweise auf eine straf- bare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinrei- chenden Tatverdacht begründen zu können (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1 S. 90; 137 IV 122 E. 3.2 S. 126). Zur Frage des Tatverdachtes bzw. zur Schuldfrage hat die Beschwerdeinstanz weder ein eigentliches Beweisverfahren durch- zuführen, noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen (BGE 137 IV 122 E. 3.2 S. 126 f.; s.a. BGE 143 IV 330 E. 2.1 S. 333; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 5.2).

3.3 Gemäss Art. 130 Abs. 1 BGS wird mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organi- siert oder zur Verfügung stellt (lit. a) oder im Wissen um den geplanten Ver- wendungszweck die technischen Mittel zur Veranstaltung von Spielbanken- oder Grossspielen Personen zur Verfügung stellt, die nicht über die nötigen Konzessionen oder Bewilligungen verfügen (lit. b).

Spielbankenspiele sind Geldspiele, die einer eng begrenzten Anzahl Perso- nen offenstehen; ausgenommen sind namentlich die Geschicklichkeitsspiele

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und Kleinspiele (vgl. Art. 3 lit. g BGS). Geldspiele sind Spiele, bei denen ge- gen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechts- geschäfts ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht (Art. 3 lit. a BGS). Kleinspiele sind namentlich Pokerturniere, die weder automatisiert noch interkantonal noch online durchgeführt werden (kleine Pokerturniere; vgl. Art. 3 lit. f BGS). Konkret zählen zu den Spielbankenspie- len insbesondere die Tischspiele (Roulette, Black Jack, Poker etc.), die Spielautomatenspiele und die «grossen» Pokerturniere (mit Möglichkeit von hohen Einsätzen und Gewinnen [BBl 2015 8387, 8407]).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei «Texas Hold'em»-Pokerturnieren um «gemischte» Spiele, bei denen nicht erstellt ist, dass der Geschicklichkeitsfaktor das Zufallselement der Kartenverteilung überwiegt (BGE 136 II 291). In der Verordnung vom 7. November 2018 über Geldspiele (Geldspielverordnung, VGS; SR 935.511) werden die Rahmen- bedingungen für die kleinen Pokerturniere zahlenmässig namentlich so fest- gelegt: Höchstbetrag für das Startgeld CHF 200.– und für die Summe aller Startgelder CHF 20'000.– (Art. 39 Abs. 1 VGS).

3.4 Dem Vollzugsbericht der Kantonspolizei Aargau vom 24. August 2022 kann entnommen werden, dass die Durchsuchung des Vereinslokals «B.» am

21. August 2022 zwischen 02.00 Uhr und 03.35 Uhr erfolgte. Im Lokal konn- ten 22 männliche Personen kontrolliert werden. Während der Personen- und Effektenkontrolle stellte sich heraus, dass u.a. der Beschwerdeführer über einen Schlüssel zum Lokal verfügte. Im Zimmer hinten links konnten insge- samt zehn Personen angetroffen werden, welche am Pokertisch sassen und offensichtlich spielten. Als «Dealer» bzw. Kartengeber konnte der Beschwer- deführer ermittelt werden. Gleichzeitig führte er den grössten Bargeldbetrag, nämlich ein Bündel CHF 2'740.– in seiner Hosentasche vorne rechts, ein Bündel CHF 2'600.– in seiner Hosentasche vorne links und CHF 200.– im Portemonnaie mit sich. Im Zimmer hinten rechts konnten fünf Personen an- getroffen werden, wovon vier offensichtlich dabei waren, Spielbankenspiele (onlinebasiert) zu spielen (act. 2.4 Vollzugsbericht S. 1 und S. 12 ff.).

Gemäss Protokoll über die Einvernahme von C. vom 21. August 2022 sagte dieser aus, von den anwesenden Gästen habe er nur eine Person von Y. gekannt, den Rest habe er nicht gekannt. Es sei «Poker, Texas-Turnier» ge- spielt worden. Auf die Frage, was die Voraussetzungen sind, um an den Spielen teilnehmen zu können, sagte dieser aus, «ich weiss es nicht, ich kam einfach mit einem Kollegen […] hier her». Er habe für CHF 300.– bis 500.– Jetons gekauft und dann sei am Tisch gespielt worden (act. 2.4).

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Gemäss Protokoll über die Einvernahme von D. vom 21. August 2022 sagte dieser aus, von den anwesenden Gästen habe er ein paar gekannt. Es sei «Poker, Texas-Hold-Em» gespielt worden. Auf die Frage, was die Voraus- setzungen sind, um an den Spielen teilnehmen zu können, sagte er aus, «[d]a braucht es glaube ich nichts. Also ich weiss es nicht» (act. 2.4).

Gemäss Protokoll über die Einvernahme von E. vom 21. August 2022 sagte dieser auf die Frage, ob das Lokal für alle Personen zugänglich sei oder ob es Einschränkungen gebe, «[d]ie Türe ist immer verschlossen, man muss klingeln um reinzukommen. Kontrolliert wurde ich dann aber nicht». Weiter sagte er aus, er wisse nur von den Spielen am Automaten. Er habe für CHF 100.– gespielt. Er habe immer das gleiche gespielt. Er habe nur einen Knopf drücken müssen und dann hätten sich die Bilder gedreht (act. 2.4).

Mit den angeführten Untersuchungsergebnissen liegen konkrete Anhalts- punkte vor, dass ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele durchgeführt, organisiert oder zur Verfügung gestellt wor- den sein könnten. Nachdem der Beschwerdeführer über einen Schlüssel zum durchsuchten Lokal verfügte, als mutmasslicher Kartengeber ermittelt wurde und den grössten Bargeldbetrag auf sich trug, liegt ein hinreichender Verdacht vor, dass der Beschwerdeführer im Zusammenwirken mit anderen beschuldigten Personen Spielbankenspiele organisiert bzw. durchgeführt hat ohne im Besitze einer entsprechenden Konzession zu sein (Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS). Die Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. vorn E. 3.1) vermögen diesen – für die Beschlagnahme vorausgesetzten – hinreichenden Tatverdacht nicht zu entkräften. Es wird Sache der erkennenden Behörde sein, in Würdigung sämtlicher Beweise zu entscheiden, ob Verstösse gegen das BGS (Art. 130 BGS) erfolgt sind und ob der Beschwerdeführer daran beteiligt war. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdever- fahren beantragt, ihn von sämtlichen Vorwürfen freizusprechen, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (vgl. oben E. 1.3 und E. 3.2).

4. Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR ist der untersuchende Beamte ver- pflichtet, Gegenstände, welche als Beweismittel von Bedeutung sein können bzw. Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen, mit Beschlag zu belegen. Ein milderes Mittel als die Beschlagnahme der extra- hierten Daten des Mobiltelefons Apple iPhone, des Notizzettels sowie des Bargeldbetrages steht der Beschwerdegegnerin zur Beweismittelsicherung bzw. zur Sicherstellung einer möglichen Einziehung nicht zur Verfügung. Die Beschlagnahme ist in diesem Fall zwingend vorgeschrieben und es besteht kein Ermessensspielraum (Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2020.26

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vom 14. August 2020 E. 5.4.5 mit Hinweis auf Beschlüsse des Bundesstraf- gerichts BV.2008.14 und BV.2008.15 vom 30. Januar 2009 E. 2.3; vgl. auch HAURI, Verwaltungsstrafrecht, 1998, S. 110).

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sinngemäss den Deliktskonnex des Bargelds, das ihm abgenommen wurde, bestreitet, kann ihm nicht gefolgt werden. Sein Vorbringen, das Geld sei für seine Einzahlun- gen vorgesehen gewesen (privates Geld), vermag den derzeitigen Verdacht, dass es durch die mutmassliche Straftat erlangt worden ist, nicht zu zer- streuen.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angeordnete Beschlagnahme nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterlie- gende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 BGG analog, siehe dazu TPF 2011 25 E. 3). Die Gerichtsge- bühr ist auf Fr. 2'000.– festzusetzen (vgl. Art. 5 und 8 Abs. 1 des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]), unter Verrechnung des in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschusses.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un- ter Anrechnung des in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschusses.

Bellinzona, 19. Juni 2023

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- A. - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions- richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).