BV.2010.46

Entscheid vom 10. August 2010 I. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Tito Ponti, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Joséphine Contu, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

A. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Tobler, Beschwerdeführerin

gegen

EIDGENÖSSISCHE STEUERVERWALTUNG, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Amtshandlung (Art. 27 Abs. 1 und 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BV.2010.46

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Sachverhalt:

A. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (nachfolgend „ESTV“) führt gegen B. und gegen die A. AG eine besondere Untersuchung im Sinne der Art. 190 ff. des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundes- steuer (DBG; SR 642.11) wegen des Verdachts der schweren Steuerwi- derhandlungen. Im Rahmen dieses Verfahrens forderte die ESTV am

20. April 2009 C. gestützt auf Art. 40 VStrR auf, zur Abklärung des Sach- verhalts schriftliche Auskünfte zu erteilen (act. 1.2). Dieser Aufforderung kam C. mit Schreiben vom 17. Mai 2009 bzw. vom 4. November 2009 nach (act. 1.3 und 1.4). Sowohl die Aufforderung zur schriftlichen Auskunftsertei- lung als auch die entsprechenden Antwortschreiben wurden am 2. Juni 2010 dem Vertreter der A. AG zur Kenntnis gebracht, verbunden mit einer Fristansetzung, innerhalb welcher diese allfällige Ergänzungsfragen an C. formulieren könne (act. 1.5).

B. Bezug nehmend auf diese Mitteilung erhob die A. AG am 7. Juni 2010 Be- schwerde beim Direktor der ESTV und beantragte zur Hauptsache, die ESTV sei zu verpflichten, C. mündlich und im Beisein der Angeschuldigten und ihrer Verteidigung zu befragen, und die sich bei den Akten befindenden Antworten von C. seien aus den Akten zu weisen (act. 1.6). Mit Entscheid vom 23. Juni 2010 wies der Direktor der ESTV die Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat, und auferlegte der A. AG eine Spruchgebühr von Fr. 800.-- (act. 1.1).

C. Hiergegen gelangte die A. AG mit Beschwerde vom 28. Juni 2010 an die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt, der Be- schwerdeentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Juni 2010 sei aufzu- heben und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die von ihr im vor- liegenden Verfahren erhobenen schriftlichen Auskünfte von C. aus den Ak- ten zu weisen, so namentlich das Schreiben vom 17. Mai 2009. Zusätzlich ersuchte sie die I. Beschwerdekammer, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas- ten der Beschwerdegegnerin (act. 1).

Der Präsident der I. Beschwerdekammer wies das Gesuch um aufschie- bende Wirkung am 30. Juni 2010 ab (act. 2). Die ESTV schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Juli 2010 auf kostenfällige Abweisung der Be- schwerde (act. 5). Die Beschwerdeantwort wurde der A. AG am 21. Juli

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2010 zur Kenntnis gebracht (act. 6). In ihrer unaufgeforderten Replik vom

30. Juli 2010 bringt die A. AG vor, die ESTV habe in ihrer Beschwerdeant- wort einen neuen Standpunkt eingenommen, zu dem sie sich äussern möchte, und wiederholt dabei ihr Beschwerdebegehren (act. 7). Die Replik wurde der ESTV am 4. August 2010 zur Kenntnis gebracht (act. 8).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug ge- nommen.

Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 191 Abs. 1 DBG richtet sich das Verfahren wegen des Ver- dachts schwerer Steuerwiderhandlungen gegenüber dem Täter, dem Gehil- fen und dem Anstifter nach den Artikeln 19 – 50 VStrR.

1.2 Gegen einen Beschwerdeentscheid im Sinne von Art. 27 Abs. 2 VStrR kann bei der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. d SGG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. Juni 2006 für das Bundesstrafge- richt; SR 173.710). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Be- schwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde ge- gen einen Beschwerdeentscheid ist innert drei Tagen, nachdem dieser dem Beschwerdeführer eröffnet worden ist, schriftlich mit Antrag und kurzer Be- gründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Währenddem mit der Be- schwerde gegen Zwangsmassnahmen auch die unrichtige oder unvollstän- dige Feststellung des Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens zulässig (Art. 27 Abs. 3 VStrR).

1.3 Die Beschwerdeführerin ist im Beschwerdeverfahren vor dem Direktor der Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und durch diesen Entscheid auch in materieller Hinsicht beschwert. Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am Donnerstag, 24. Juni 2010, eröffnet. Ihre am Montag, 28. Juni 2010, eingereichte Beschwerde erweist sich als fristgerecht, auch wenn sie sich diesbezüglich nicht auf die von ihr

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angeführten Art. 30 lit. a SGG und Art. 31 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 20 Abs. 3 VwVG stützen kann (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 1B_63/2009 vom 1. September 2009, E. 2.3). Auf ihre im Übrigen formge- recht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, dass der gestützt auf Art. 40 VStrR erfolgten, schriftlichen Aufforderung zur Erteilung von Auskünften an die Adresse von C. weder eine Information über dessen Rolle in der Straf- untersuchung, eine Belehrung über dessen Aussageverweigerungsrechte noch ein Hinweis auf die Wahrheitspflicht zu entnehmen sei. Die entspre- chend erhobenen Auskünfte litten demnach an einem gravierenden, formel- len Fehler, weshalb die entsprechenden Unterlagen aus den Verfahrensak- ten zu weisen seien.

2.2 Art. 40 VStrR ist zu entnehmen, der untersuchende Beamte könne mündli- che oder schriftliche Auskünfte einholen oder Auskunftspersonen einver- nehmen; wer auf Grund des Zeugnisverweigerungsrechts die Aussage verweigern kann, ist vorher darauf aufmerksam zu machen. Weitergehende bzw. detailliertere Bestimmungen zu den im Vorfeld einer Einvernahme der Auskunftsperson bzw. einer Einholung schriftlicher Auskünfte zu beachten- den Modalitäten sind dem Gesetzestext nicht zu entnehmen.

Der Botschaft vom 21. April 1971 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht, BBl 1971 I S. 993 ff., ist zum entsprechenden Art. 42 des Entwurfes („Der untersuchende Beamte kann mündliche oder schriftliche Auskünfte einholen oder Auskunftspersonen zu Protokoll ein- vernehmen; er ist dabei gehalten, die Vorschriften über das Zeugnisver- weigerungsrecht zu beachten“) lediglich zu entnehmen, dass die Befragung von Auskunftspersonen bis dato schon gebräuchlich war, die entsprechen- de Untersuchungsmassnahme nun ausdrücklich geregelt werde (BBl 1971 I S. 1011). In den parlamentarischen Beratungen wurde dem Art. 42 des Entwurfs ohne weitere Diskussion zugestimmt (Amtl. Bull. 1971 V 847 und Amtl. Bull. 1973 II 478); dessen Wortlaut wurde lediglich im Vorfeld der par- lamentarischen Schlussabstimmungen durch die Redaktionskommission in die heute noch geltende Fassung gebracht, ohne dabei jedoch den mate- riellen Gehalt des Gesetzes zu verändern (Amtl. Bull. 1974 II 669).

Eine dem Art. 40 VStrR ähnlich lautende Bestimmung findet sich in Art. 101bis BStP, wonach die gerichtliche Polizei mündliche und schriftliche Auskünfte einholen sowie Auskunftspersonen einvernehmen kann, wobei

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derjenige, der zur Zeugnisverweigerung berechtigt ist, vorher darauf auf- merksam gemacht werden muss, dass er die Aussage verweigern darf. Der Bundesrat sah in dieser Bestimmung eine gesetzliche Umschreibung einer bereits geltenden Praxis, welche im Übrigen Art. 40 VStrR entspreche. Auch bei der Einvernahme Dritter als Auskunftspersonen im Rahmen eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens würden in der Praxis die Be- stimmungen über das Recht zur Zeugnisverweigerung beachtet. Ausdrück- lich erwähnt werde zudem die Pflicht der gerichtlichen Polizei, jemanden, der in der eidgenössischen Voruntersuchung das Zeugnis verweigern darf, auch im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren auf dieses Recht auf- merksam zu machen (Botschaft vom 16. Oktober 1990 über die Datenbe- arbeitung auf dem Gebiet der Strafverfolgung, BBl 1990 III S. 1221 ff., 1232 f.).

Eine nähere Umschreibung des Wesens sowie der Rechte und der Pflich- ten der Auskunftsperson sind den beiden angeführten Bestimmungen nicht zu entnehmen (DONATSCH/MAEDER, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Basel 2000, Art. 192 DBG N. 19 f.; vgl. auch GYR, Zwischen Zeugenstand und Anklagebank – Die Auskunftsperson im Verwaltungs- strafrecht, AJP 1996, S. 651 ff., 651). Gemäss Literatur wird die Auskunfts- person im Sinne von Art. 40 VStrR bezüglich des aufzuklärenden Deliktes (noch) nicht beschuldigt, soll aber darüber sachdienliche Aussagen ma- chen, ohne dabei – etwa wegen Voreingenommenheit, gewissem Tatver- dacht oder Mitbeschuldigung in einem getrennten Verfahren – den für ei- nen Zeugen geltenden Aussage- und Wahrheitspflichten zu unterliegen. Sie oszilliert in ihrer Verfahrensrolle zwischen derjenigen eines Zeugen und eines Beschuldigten (HAURI, Verwaltungsstrafrecht [VStrR], Bern 1998, S. 103). Wenn der Einvernommene die Rollenanforderungen einer der drei Personalbeweisfiguren erfüllt, so muss er dementsprechend als Beschul- digter, Zeuge oder Auskunftsperson einvernommen werden. Dem untersu- chenden Beamten steht kein Ermessensspielraum zu (HAURI, a.a.O., S. 104; GYR, a.a.O., S. 654). Die Auskunftsperson ist weder zur Aussage verpflichtet noch obliegt ihr eine strafrechtlich sanktionierte Wahrheitspflicht wie dem Zeugen. Sie muss nicht nur als solche vorgeladen werden, son- dern auch auf ihr Recht hingewiesen werden, die Aussage ganz oder teil- weise verweigern zu können. Zudem ist ihr mitzuteilen, dass sie sich mit unwahren Aussagen insbesondere der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB), der Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) oder der Begüns- tigung (Art. 305 StGB) strafbar machen kann (DONATSCH/MAEDER, a.a.O., Art. 192 DBG N. 22 f.; vgl. zum ganzen auch GYR, a.a.O., S. 653; BEH- NISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 329; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Aufl.,

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Genf/Zürich/Basel 2006, N. 741; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizeri- sches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 304 N. 2). Für den Fall, dass die Strafverfolgungsbehörden bei potentiellen Zeugen, Auskunftsper- sonen usw. informell schriftliche oder mündliche Auskünfte einholen (wie in Art. 40 VStrR ausdrücklich vorgesehen), dürfen die Vorschriften über den Zeugen- und Sachverständigenbeweis nicht umgangen werden (SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 659). Entsprechen- des muss auch für die Einholung schriftlicher Auskünfte bei potentiellen Auskunftspersonen gelten, bilden doch solche Auskünfte im Verwaltungs- strafverfahren vollwertige Beweismittel.

2.3 Im vorliegenden Fall wurde C. zur Erteilung schriftlicher Auskünfte aufge- fordert, ohne dass der entsprechenden Aufforderung zu entnehmen wäre, in welcher Rolle er an der Strafuntersuchung beteiligt ist. Die fragliche Auf- forderung enthält denn auch keinerlei Information bzw. Belehrung über die C. zustehenden Rechte und Pflichten (act. 1.2). Nach dem oben Ausge- führten, wonach einer einzuvernehmenden Person mitgeteilt werden muss, in welcher Beweisrolle sie befragt wird, und sie vorgängig über die ihr zu- stehenden Rechte bzw. über die ihr obliegenden Pflichten belehrt werden muss, und in Berücksichtigung des Grundsatzes, wonach bei der Einholung von schriftlichen Auskünften diese Bestimmungen nicht umgangen werden dürfen, erscheint die vorliegend angefochtene Aufforderung in formeller Hinsicht als mangelhaft. Die von der Beschwerdegegnerin dagegen ge- machten Ausführungen vermögen diesbezüglich nichts zu ändern. Es mag zwar zutreffen, dass die Befragung auf schriftlichem Wege eine informelle- re Vorgehensweise darstellt (act. 1.2, S. 3, Ziff. III.1.2). Jedoch spielt es nach dem oben Ausgeführten sehr wohl eine Rolle, ob die schriftlich um Auskunft ersuchte Person eine Auskunftsperson oder ein Zeuge ist, an- dernfalls eben gerade eine Umgehung der dargelegten Vorschriften vor- liegt. Ebenso wenig überzeugt der Einwand, wonach sich C. auf kein Zeug- nisverweigerungsrecht im Sinne des Art. 75 BStP berufen könne, weshalb er auch nicht im Sinne von Art. 40 VStrR habe informiert werden müssen. Nach dem Gesagten greift die Formulierung in Art. 40 VStrR eindeutig zu kurz. Die Auskunftsperson kann die Aussage grundsätzlich – und nicht nur bei Vorliegen eines speziellen Zeugnisverweigerungsgrundes – verweigern und hierüber ist sie vorgängig zu informieren. Dasselbe gilt für die Beleh- rung über die Wahrheitspflichten für den Fall der Erteilung schriftlicher Aus- künfte bzw. von Aussagen; auf diese kann nicht einfach verzichtet werden, auch wenn sie in Art. 40 VStrR keine explizite Erwähnung findet.

2.4 Hinsichtlich der Konsequenzen dieser formellen Unzulänglichkeiten bei der schriftlichen Befragung von C. als Auskunftsperson können die gesetzli-

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chen Bestimmungen zu Aussagen von Zeugen herangezogen werden. Gemäss Art. 41 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 83 Abs. 1 BStP ist im Falle der Verletzung der notwendigen Hinweise und Belehrungen vor Einvernahme des Zeugen das Versäumte nachzuholen und dem Zeugen Gelegenheit zur Verweigerung oder Änderung der Aussage zu geben. Ist die Nachholung nicht möglich, oder verweigert oder ändert der Zeuge die Aussage, so ist das ursprüngliche Zeugnis als ungültig zu behandeln. Diese Bestimmungen sind für den Fall unzureichender Belehrung der Auskunftsperson analog zur Anwendung zu bringen.

2.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. Der angefochtene Beschwerdeentscheid wird aufge- hoben und die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, die schriftlichen Antworten von C. aus den Akten zu weisen, sofern sie das Versäumte nicht im Sinne von Art. 41 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 83 Abs. 1 BStP nachholt. Soll- te die Beschwerdegegnerin von sich aus auf eine Wiederholung der schrift- lichen Befragung verzichten, nachdem sie C. nun offenbar als Zeugen zu einer formellen Einvernahme vorgeladen hat (act. 7.1), so wären die bisher ergangenen schriftlichen Antworten ebenfalls aus den Akten zu weisen.

3.

3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 4 BGG). Die Bundesstrafgerichts- kasse hat der Beschwerdeführerin den geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.-- zurückzuerstatten.

3.2 Die Beschwerdegegnerin hat als unterliegende Partei der Beschwerdefüh- rerin für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten (Art. 25 Abs. 4 i.V.m. Art. 68 Abs. 1, 2 und 5 BGG und Art. 3 Abs. 2 des Reglements vom

26. September 2006 über die Entschädigungen in Verfahren vor dem Bun- desstrafgericht; SR 173.711.31).

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Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben.

Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird im Sinne der Erwägungen ange- wiesen, die von ihr im vorliegenden Verfahren erhobenen schriftlichen Aus- künfte von C. aus den Akten zu weisen, sofern sie keine neue Aufforderung zur schriftlichen Auskunftserteilung an C. richtet.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Die Bundesstrafgerichtskasse hat der Beschwerdeführerin den geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.-- zurückzuerstatten.

3. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Bellinzona, 10. August 2010

Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Martin Tobler - Eidgenössische Steuerverwaltung

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.