BV.2009.2

Entscheid vom 3. März 2009 I. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Tito Ponti und Alex Staub, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

A., vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger-Kunz, Beschwerdeführer

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Beschlagnahme (Art. 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BV.2009.2 Nebenverfahren: BP.2009.10

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Sachverhalt:

A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) führt gegen A. und gegen B. eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52). Am

22. Dezember 2008 stellte die Stadtpolizei Z. im Auftrag der ESBK im Pub C. in Z. einen Spielautomaten Super Competition (Gerätenummer 1), 50 Spieljetons, 121 Konsumationsgutscheine aus dem Spielautomaten Su- per Competition, 127 durch B. abgegebene Konsumationsgutscheine und den Kasseninhalt von Fr. 2'199.-- sicher (act. 2.1). Die ESBK beschlag- nahmte die sichergestellten Gegenstände mit Verfügung vom 23. Januar 2009 (act. 1.2).

B. Gegen diese Verfügung gelangte A. mit Beschwerde vom 29. Januar 2009 an den Direktor der ESBK und beantragte die Aufhebung der Beschlag- nahmeverfügung vom 23. Januar 2009 und die umgehende Herausgabe der mittels angefochtener Verfügung beschlagnahmten Gegenstände, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter beantragte A., es sei seiner Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 1).

In seiner Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2009 beantragte der Direktor der ESBK die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 2).

A. hielt in seiner Replik vom 23. Februar 2009 vollumfänglich an den Be- schwerdeanträgen vom 29. Januar 2009 fest (act. 6).

Die Beschwerdereplik wurde der ESBK am 24. Februar 2009 zur Kenntnis gebracht (act. 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.

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Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Art. 57 Abs. 1 SBG besagt, dass bei der Verfolgung von Widerhandlungen gegen das SBG das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwal- tungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zur Anwendung gelangt. Verfolgende Behörde ist dabei das Sekretariat der ESBK.

1.2 Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne der Art. 45 ff. VStrR und damit zu- sammenhängende Amtshandlungen kann bei der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. d SGG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom

20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht; SR 173.710). Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis hat, bei der zuständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Ist die Beschwerde nicht gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung gerichtet, ist sie bei diesem einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Berichtigt derselbe die angefochtene Amtshandlung nicht im Sinne der gestellten Anträge, hat er die Beschwerde mit seiner Äusserung spätestens am dritten Werktag nach ihrem Eingang an die I. Beschwerdekammer weiterzuleiten (Art. 26 Abs. 3 VStrR). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Amts- handlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des Sachverhalts oder die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 28 Abs. 2 VStrR).

1.3 Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer des beschlagnahmten Spielau- tomaten (vgl. act. 1.3) ohne weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf dessen im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist da- her einzutreten.

2.

2.1 Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt, wird mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG i.V.m Art. 333 Abs. 3 StGB). Es

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handelt sich demnach nicht um eine reine Ordnungswidrigkeit im Sinne von Art. 3 VStrR, weshalb sich in diesem Zusammenhang Zwangsmassnahmen als zulässig erweisen (Art. 45 Abs. 2 VStrR e contrario).

2.2 Vom untersuchenden Beamten mit Beschlag zu belegen sind Gegenstän- de, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, sowie Gegenstände und andere Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterlie- gen (Art. 46 Abs. 1 lit. a und lit. b VStrR). Die Beschlagnahme in diesem Sinn ist eine provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung von Beweismitteln bzw. zur vorläufigen Sicherstel- lung der allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte (HAURI, Verwaltungsstrafrecht (VStrR), Bern 1998, S. 110; zur Beweismittelbe- schlagnahme PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Auflage, Genf – Zürich – Basel 2006, N. 896; zur Einziehungsbeschlagnahme TPF BV.2008.13 vom 10. Dezember 2008 E. 2.1 m.w.H.). Allgemeine Voraus- setzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter Tatverdacht gegenüber dem Betroffenen. Gemäss ständiger Rechtspre- chung der I. Beschwerdekammer setzt der hinreichende – in Abgrenzung zum dringenden – Tatverdacht gerade nicht voraus, dass Beweise oder In- dizien bereits für eine erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verur- teilung sprechen. Der hinreichende Tatverdacht unterscheidet sich damit vom dringenden Tatverdacht vor allem durch graduelle Elemente hinsicht- lich der Beweislage, wobei der Strafverfolgungsbehörde auch in der Sach- verhaltsdarstellung ein geringerer Konkretisierungsgrad zugebilligt werden muss. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich ein derartiger Verdacht im Verlaufe der weiteren Ermittlungen verdichten muss. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die I. Beschwerdekammer bei der Überprü- fung des Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fal- lenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tatverdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommende Strafbestimmung sei nicht anwendbar (BGE 124 IV 313 E. 4). Des Weiteren muss die Beschlagnahme im öffentlichen Interes- se liegen und verhältnismässig sein, das heisst sie muss in einem ange- messenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlung notwendig und geeignet sein (vgl. TPF BB.2008.75 vom 13. Oktober 2008 E. 2 m.w.H.).

2.3 Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde im Wesentlichen da- mit, dass es sich beim beschlagnahmten Automaten gemäss verschiedener behördlicher Auskünfte nicht um einen den Bestimmungen des SBG unter- liegenden Automaten handle. Die ESBK sei daher gar nicht zuständig, weshalb die Beschlagnahme aufzuheben sei. Weiter rügt er eine Verlet-

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zung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, des Prinzips von Treu und Glauben sowie des Gleichbehandlungsgebotes und bringt vor, dass an der Beschlagnahme kein öffentliches Interesse bestehe.

2.4 Den Aussagen des Wirtes des Lokals, in welchem der vorliegende Spielau- tomat sichergestellt wurde, ist zu entnehmen, dass der Automat gegen Ein- satz von einem Franken ein Spiel anbietet, bei dem Konsumationsgut- scheine und damit geldwerte Vorteile im Sinne des SBG zu gewinnen seien (act. 2.2). Dass der Gewinn dabei ausschliesslich vom Zufall abhängt, wird selbst vom Beschwerdeführer nicht bestritten (act. 1, Ziff. II.3.a). Nach dem Gesagten besteht somit ein hinreichender Verdacht, dass es sich beim be- schlagnahmten Gerät um einen Glücksspielautomaten handelt, dessen Be- trieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken unter die Strafbestimmung von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG fällt. Der Verdacht wird zufolge der Beschwer- degegnerin noch dadurch erhärtet, dass das Gerät zumindest äusserlich kaum von dem bereits durch das Bundesgericht in seinem Urteil 2A.8/2007 vom 26. März 2007 als Glücksspielautomaten qualifizierten Gerät des Typs „Tropical Shop“ zu unterscheiden sei (vgl. act. 2.4 und 2.5). Dem ist entge- genzuhalten, dass bloss die Frage nach der Gewährung der aufschieben- den Wirkung im materiellen Beschwerdeverfahren Gegenstand des er- wähnten Urteils des Bundesgerichts bildete. Das entsprechende Be- schwerdeverfahren wurde offenbar erst mit Urteil des Bundesgerichts 2C_442/2007 und 2C_454/2007 vom 19. November 2007 rechtskräftig er- ledigt. Zuzugestehen ist dem Beschwerdeführer, dass es sich bei der äu- sseren Ähnlichkeit der Automaten lediglich um ein Indiz handelt. Für die Qualifikation des vorliegenden Automaten wird allein die Überprüfung des- sen tatsächlicher Funktionsweise entscheidend sein. Zum jetzigen Zeit- punkt erweisen sich die vorliegenden Erkenntnisse insgesamt als genü- gend, um einen hinreichenden Tatverdacht einer Widerhandlung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG zu begründen. Der bisher bestehende Ver- dacht wird sich im weiteren Verfahren zunehmend zu verdichten haben. Sollte das Beweisverfahren ergeben, dass der untersuchte Tatbestand nicht erfüllt ist, so ist die vorliegende Beschlagnahme umgehend aufzuhe- ben. Die Beschwerdegegnerin hat diesbezüglich dafür zu sorgen, dass die Resultate der Prüfung der Funktionsweise des vorliegend beschlagnahm- ten Automaten möglichst rasch vorliegen.

Die weiteren gegen die Beschlagnahme erhobenen Einwände des Be- schwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen. Die vom Beschwerdefüh- rer geltend gemachte Möglichkeit der Gratisteilnahme schien dem Wirt des Lokals, in welchem das beschlagnahmte Gerät betrieben worden ist, nicht bekannt gewesen zu sein; Gratisjetons seien von ihm nie abgegeben wor-

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den (act. 2.2, insbesondere die Antworten auf Fragen 11 bis 15). Die vom Beschwerdeführer angeführten Auskünfte verschiedener Behörden (act. 1.4 und 1.5) beschlagen allesamt ausschliesslich die Lotteriegesetz- gebung, nicht jedoch die Spielbankengesetzgebung, in deren Anwen- dungsbereich die die Auskunft erteilenden Behörden nicht zuständig sind. Von der Beschwerdegegnerin als der für die im Bereich des SBG zuständi- gen Behörde liegt keinerlei schriftliche Erklärung vor, welche ein geschütz- tes Vertrauen in die Zulässigkeit des Betriebs des fraglichen Spielautoma- ten begründen könnte (vgl. hierzu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich – Basel – Genf 2006, N. 674).

2.5 Vorliegend erscheint die Beschlagnahme des Spielautomaten Super Com- petition (Gerätenummer 1) sowie der entsprechenden Jetons und Konsu- mationsgutscheine geeignet, der Beschwerdegegnerin den Beweis einer allfälligen durch den Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG zu ermöglichen bzw. die spätere materiellrechtli- che Einziehung sicherzustellen. Ein milderes Mittel als die Beschlagnahme des fraglichen Automaten steht der Beschwerdegegnerin zur Beweismittel- sicherung bzw. zur Sicherstellung der späteren Einziehung nicht zur Verfü- gung, da gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR der untersuchende Be- amte gezwungen ist, Gegenstände mit Beschlag zu belegen, welche als Beweismittel von Bedeutung sein können bzw. welche voraussichtlich der Einziehung unterliegen. Die Beschlagnahme ist in diesem Fall zwingend vorgeschrieben. Es besteht kein Ermessensspielraum (HAURI, a.a.O., S. 110). Die im öffentlichen Auftrag handelnde Beschwerdegegnerin unter- sucht im vorliegenden Verfahren den Verstoss gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, welcher als Höchststrafe eine Busse von Fr. 500'000.-- vorsieht. An- gesichts dieser Strafdrohung ist das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung und einer allfällig damit verbundenen Beweismittelbe- schlagnahme als hoch einzuschätzen, und dieses rückt vorliegend die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Rechte auf Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie in den Hintergrund. Auch das Argument, die Beschlag- nahme eines typengleichen Modells wäre genügend gewesen, um die Zu- lässigkeit dessen Betriebs zu untersuchen, verfängt nicht, denn ein äusser- lich typengleicher Automat könnte ohne weiteres mit einer unterschiedli- chen Software bestückt sein. Den dem Beschwerdeführer aus einer allen- falls ungerechtfertigt erfolgten Beschlagnahme erwachsenen Schaden kann dieser im Entschädigungsverfahren nach Art. 99 ff. VStrR geltend machen.

2.6 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Mit der materiellen Behandlung bzw. der Abweisung der Be-

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schwerde wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung gegenstandslos.

3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Ge- richtskosten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt (Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafge- richt; SR 173.711.32), unter Anrechung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1’500.--.

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Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird zufolge Gegen- standslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Bellinzona, 4. März 2009

Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Willy Bolliger-Kunz - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der I. Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).