BE.2020.14

Decisione del 2 ottobre 2020 Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Patrick Robert-Nicoud e Stephan Blättler, Cancelliere Giampiero Vacalli

Parti

COMMISSIONE DELLA CONCORRENZA,

Richiedente

contro

B. SA, rappresentata dagli avv. Fulvio Pelli e Paolo D'Alessandro,

Opponente

Oggetto

Levata dei sigilli (art. 50 cpv. 3 DPA)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: BE.2020.14

- 2 -

Fatti:

A. Il 22 giugno 2020 la Segreteria della Commissione della concorrenza (in se- guito: Segreteria COMCO), d’intesa con un membro della presidenza della COMCO, ha aperto un’inchiesta (n. 22-0504) ai sensi dell’art. 27 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart; RS 251) nei confronti di tre imprese di costruzione della regione W., tra cui la B. SA. La Segreteria COMCO ha infatti ricevuto delle informazioni se- condo le quali B. SA e le imprese di costruzioni C. SA e D. SA avrebbero coor- dinato le offerte per progetti di lavori di costruzione nel quadro di appalti pubblici e privati. I presunti coordinamenti delle offerte riguarderebbero la ripartizione dei progetti e la fissazione dei prezzi delle offerte. Questa pratica durerebbe da diversi decenni ed esisterebbe ancora oggi. Secondo la Segreteria COMCO, tali comportamenti potrebbero costituire degli accordi illeciti ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 LCart in combinato disposto con l’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart (v. act. 1.4).

B. Con decisione del medesimo giorno, la COMCO ha deciso di perquisire le carte e gli oggetti situati nei locali e nelle vetture di B. SA e delle società affiliate e facenti parte del gruppo, in particolare i locali nelle vie X. e Y. a Z. (v. act. 1.6).

C. La perquisizione, effettuata dai collaboratori della Segreteria COMCO, ha avuto luogo il 24 giugno seguente e ha portato alla messa in sicurezza delle copie forensi (dati elettronici) di quattro telefonini e al sequestro di undici agende in formato cartaceo (v. act. 1.1). B. SA si è opposta a tale misura, per cui gli oggetti in questione sono stati posto sotto sigillo conformemente all’art. 50 cpv. 3 della legge federale sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0).

D. Con scritto del 14 luglio 2020, la Segreteria COMCO ha presentato una do- manda di dissigillamento degli oggetti di cui sopra, al fine di procedere alla per- quisizione degli stessi (v. act. 1).

E. Con scritto del 24 luglio 2020, trasmesso alla COMCO per conoscenza (v. act. 4), B. SA ha chiesto che la domanda di dissigillamento sia respinta e che, di conseguenza, la perquisizione degli oggetti messi al sicuro non sia ammessa (v. act. 3).

F. Con osservazioni spontanee del 4 agosto 2020, la Segreteria COMCO si è in- tegralmente riconfermata nella sua domanda del 14 luglio 2020 (v. act. 5).

- 3 -

G. Con duplica del 12 agosto 2020, l’opponente ha ribadito le conclusioni conte- nute nella sua risposta del 24 luglio 2020 (v. act. 7).

Le ulteriori argomentazioni delle parti saranno riprese, nella misura del neces- sario, nei considerandi in diritto.

Diritto:

1.

1.1 Secondo l’art. 42 cpv. 2 LCart, le autorità in materia di concorrenza possono ordinare perquisizioni e sequestrare mezzi di prova. A questi provvedimenti coercitivi sono applicabili per analogia gli articoli 45–50 DPA. Giusta l’art. 46 cpv. 1 lett. a DPA, devono essere sequestrati dal funzionario inquirente gli og- getti che possono avere importanza come mezzi di prova.

1.2 Giusta gli art. 25 cpv. 1 e 50 cpv. 3 DPA, nonché l’art. 37 cpv. 2 lett. b della legge federale sull’organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71), la Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale è competente a decidere sulla perquisizione di carte nell’ambito di procedure di diritto penale amministrativo.

1.3 Giusta l’art. 50 DPA, la perquisizione di carte deve essere fatta col maggior riguardo possibile dei segreti privati; segnatamente, le carte devono essere esa- minate soltanto quando si può presumere che contengano scritti importanti per l’inchiesta (cpv. 1). La perquisizione deve essere fatta in modo da tutelare il segreto d’ufficio, come anche i segreti confidati, nell’esercizio del proprio mini- stero o della propria professione, agli ecclesiastici, agli avvocati, ai notai, ai me- dici, ai farmacisti, alle levatrici e ai loro ausiliari (cpv. 2). Se possibile, il detentore di carte deve essere messo in grado d’indicarne il contenuto prima della perqui- sizione. Se egli si oppone alla perquisizione, le carte devono essere suggellate e poste in luogo sicuro; la decisione sull’ammissibilità della perquisizione spetta alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (cpv. 3).

1.4 La Segreteria COMCO è legittimata a sottoporre la richiesta di levata dei sigilli alla Corte dei reclami penali. Premessa l'inesistenza di un termine all’uopo (v. decisione del Tribunale penale federale BE.2012.4 dell’11 luglio 2012 con- sid. 1.3.2), l'istanza presentata dalla Segreteria COMCO il 14 luglio 2020 è ri- cevibile in ordine e rispetta in ogni caso il principio di celerità.

- 4 -

2. Secondo la prassi costante, nell’ambito di un’istanza di levata dei sigilli, la Corte dei reclami penali decide se una perquisizione è di principio ammissibile. Essa valuta se le condizioni per una levata dei sigilli sono adempiute o meno. In caso affermativo, essa verifica, in una seconda fase, se interessi al mantenimento di segreti degni di essere protetti si oppongono alla levata dei sigilli (v. TPF 2007 96 consid. 2). Ne consegue che anche obiezioni di carattere generale avverso una perquisizione costituiscono dei motivi per l’apposizione di sigilli. Questa può quindi essere richiesta anche in caso d’insufficienti indizi di reato, così come in assenza di rilevanza probatoria, se l’interessato intende impedire all’autorità in- quirente di visionare e utilizzare i documenti sigillati (DTF 140 IV 28 con- sid. 4.3.6; sentenza del Tribunale federale 1B_117/2012 del 26 marzo 2012 consid. 3.2; sentenza del Tribunale penale federale BE.2019.4 del 17 settembre 2019 consid. 3).

3.

3.1 L’autorità chiamata a statuire sulla richiesta di levata dei sigilli deve innanzitutto esaminare se sussistono sufficienti indizi di reato atti a giustificare una perqui- sizione. All’uopo, occorre soddisfare due condizioni. Da una parte, i fatti devono essere descritti in maniera sufficientemente dettagliata, affinché si possa pro- cedere alla sussunzione ad uno o più reati penali. D’altra parte, devono essere presentati sufficienti mezzi di prova o indizi a sostegno dell’adempimento della fattispecie. Differentemente che in caso di gravi indizi di reato, i sufficienti indizi di reato non necessitano la presenza di prove o indizi prospettanti già una con- siderevole o forte probabilità di condanna (v. sentenza BE.2019.4 consid. 4.1 e rinvii).

3.2 A supporto della richiesta di levata dei sigilli, la Segreteria COMCO ha indicato sussistere il fondato sospetto dell’esistenza di possibili accordi anticoncorren- ziali ai sensi dell’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart tra le tre imprese parti implicate nel procedimento nella Regione W., ossia l’opponente, D. SA e C. SA. Queste imprese sono attive nel campo della costruzione, nei lavori di sopra e sottostrut- tura come anche nell’esecuzione e progettazione di lavori d’edilizia e di genio civile. L’inchiesta è stata avviata a seguito di informazioni fornite da una per- sona, il cui nome, per motivi di strategia istruttoria e di protezione della perso- nalità, non è stato fornito dalla richiedente, e dal Cantone V. Dalle informazioni ottenute sarebbero emersi degli indizi su dei possibili coordinamenti delle offerte nei progetti di costruzione nell’ambito di appalti pubblici e privati. Il sospetto di un coordinamento delle offerte concernerebbe la fissazione del prezzo e la ri- partizione dei progetti di lavoro, situazione che perdurerebbe ancora oggi (v. act. 1, pag. 3, e act. 1.4). La richiedente afferma che “il 1°ottobre 2019 due collaboratori della Segreteria hanno incontrato A. Quest’incontro è durato due ore e 20 minuti (cfr. verbale dell’incontro del 10 ottobre 2019, allegato 7). A. ha comunicato di essere a conoscenza di presunti coordinamenti tra delle imprese

- 5 -

attive nel campo del genio civile e della costruzione nella regione W. A. ha indi- cato con precisione i nomi delle imprese implicate, ossia B. SA, impresa costru- zioni, D. SA e C. SA. Secondo quanto comunicato da A., queste imprese avreb- bero coordinato le offerte nell’ambito di progetti di lavori di costruzione nella regione W. Dalle informazioni di A. i presunti coordinamenti esisterebbero da molti anni e durerebbero ancora oggi” (act. 1, pag. 4). Inoltre, “con scritto del 19 maggio 2020, il Cantone V. ha informato la Segreteria su delle sospette pro- cedure di appalto nella regione W. che coinvolgerebbero le tre imprese impli- cate, e che riguarderebbero sei appalti pubblici risalenti alla primavera del 2020 aventi per oggetto dei progetti di lavori di costruzione (cfr. allegato 8). Il Can- tone V. ha interrotto le procedure di appalto pubblico per mancanza di una ga- ranzia di una concorrenza efficace” (ibidem). La richiedente aggiunge che “già negli anni 2017-2018 il Cantone V. aveva riscontrato delle anomalie in materia di concorrenza nell’ambito di appalti pubblici nella regione W. e aveva contattato con la Segreteria“ (ibidem). La richiedente sostiene che le fonti delle informa- zioni e segnalazioni ricevute sarebbero attendibili. Sempre per motivi di strate- gia istruttoria e di protezione della personalità, alcune parti delle prove docu- mentali sarebbero state oscurate in modo da poterle fornire alla parte oppo- nente. La Segreteria COMCO sarebbe venuta in possesso anche di altri docu- menti rilevanti prima dell’apertura dell’inchiesta che tuttavia non produce per i medesimi motivi (v. ibidem, pag. 5).

Alla luce di quanto precede e dei necessari chiarimenti ancora da effettuarsi, questa Corte ritiene che, nell’ottica di una richiesta di levata dei sigilli, la Segre- teria COMCO disponga di sufficienti indizi per fondare i propri sospetti circa la violazione dell’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart. Il fatto che, secondo l’opponente, alle gare d’appalto oggetto dell’inchiesta, risalenti alla primavera del 2020, le tre società avrebbero in realtà partecipato come consorzio e come tale avrebbero presentato le loro offerte e che i fatti risalenti al 2017-2018 sarebbero insignifi- canti, visto che la COMCO per tre anni non si sarebbe attivata, non è sufficiente per inficiare questa conclusione, visto che sarà proprio l’inchiesta a fornire i ne- cessari elementi per chiarire questi e altri aspetti della fattispecie, che esulano dal limitato potere d’esame della Corte dei reclami penali nelle vertenze ex art. 50 cpv. 3 DPA.

4.

4.1 La perquisizione di documenti presuppone inoltre che questi contengano scritti importanti per l’inchiesta (art. 50 cpv. 1 DPA). L’autorità inquirente non deve tuttavia ancora dimostrare l’esistenza di un rapporto di connessione concreto tra le indagini e ogni singolo documento posto sotto sigilli. È sufficiente che essa indichi, in linea di massima, in che misura i documenti sigillati sono rilevanti per la procedura (cfr. sentenza del Tribunale federale 1B_322/2013 del 20 dicembre 2013 consid. 3.1 con rinvii). I detentori di registrazioni od oggetti che richiedono

- 6 -

la messa sotto sigilli e che contestano la perquisizione, dal canto loro, hanno l’incombenza processuale di indicare ogni oggetto che a loro avviso non pre- senta manifestamente nessuna connessione con l’inchiesta penale. Ciò vale in particolare allorquando essi postulano la messa sotto sigilli di documenti o file voluminosi o complessi (v. sentenza del Tribunale federale 1B_637/2012 dell’8 maggio 2013 consid. 3.8.1 in fine, non pubblicato in DTF 139 IV 246).

4.2 Nella fattispecie, gli oggetti messi al sicuro oggetto della domanda di levata dei sigilli sono i seguenti:

- - Telefonino lphone SE di E. (CEO);

- Telefonino Samsung Galaxy S1OE di F. (Direttore tecnico),

- Telefonino lphone 8 di G. (Direttore tecnico);

- Telefonino Samsung Galayy SlO di H. (Impresa generale);

- 4 agende di F. (Direttore tecnico) 2009-2012;

- 3 agende di H. (Impresa generale) 2008,2010,2011;

- 1 agenda di H. (Impresa generale) 2017;

- 1 agenda di H. (Impresa generale) 2016;

- 1 agenda di H. (Impresa generale) 2015;

- 1 agenda di H. (Impresa generale) 2018.

La richiedente afferma che, in base all’esperienza acquisita dall’inchiesta del Cantone V. così come in altri casi analoghi concernenti cartelli sugli appalti, è ragionevole pensare che il materiale probatorio utile all’accertamento dei fatti si trovi presso le imprese coinvolte nell’inchiesta. Per questa ragione essa ha pro- ceduto alla perquisizione dei locali dell’opponente e delle altre due società coin- volte. Essa sostiene che “sulla base dell’esperienza della Segreteria e come le ultime perquisizioni hanno dimostrato, i mezzi di prova utili per dimostrare even- tuali accordi anticoncorrenziali si trovano nei locali delle imprese, come ad esempio sui server dei computer, su altri dispositivi elettronici come telefonini o laptop oppure su delle note scritte a mano in vari tipi di documenti fisici, tra cui si includono certamente le agende personali. Documenti o dati elettronici relativi ad esempio a scambi di emails, a eventuali incontri tra imprese o delle note scritte riguardanti un eventuale coordinamento dei prezzi, delle possibili riparti- zioni di progetti, degli eventuali incontri avvenuti o previsti sono degli esempi di ciò che le agende come dei telefonini possono contenere. Per tale motivo, la Segreteria ritiene che nelle agende così come nelle copie forense dei telefonini sequestrati vi siano contenuti dei mezzi di prova utili per l’inchiesta” (v. act. 1, pag. 6). La Segreteria COMCO aggiunge che “esempi di dati che si potrebbero trovare all’interno dei telefonini sono delle chat via le applicazioni come Whats- App o di altro tipo, dei messaggi classici, degli scambi di email in merito ad eventuali incontri tra le parti o riguardanti scambi di offerte o di direttive su come eventualmente preparare delle offerte in modo coordinato o come ripartirsi degli eventuali progetti di lavoro. Inoltre i telefonini potrebbero contenere foto di ca- pitolati, di offerte inviate ad altri concorrenti o altri documenti utili in formato

- 7 -

word, Excel o pdf. Per quel che attiene alle agende, esse potrebbero permettere di trovare, tra le altre cose, delle annotazioni di appuntamenti previsti per discu- tere dei progetti di lavoro o delle annotazioni sulla ripartizione dei progetti di lavori, delle indicazioni sui prezzi da inserire nei capitolati. Documenti di questo tipo sono idonei a dimostrare l’esistenza di accordi in materia di concorrenza o la partecipazione di singole imprese ad essi. In particolare, le copie forense dei telefonini e le agende trovate nei locali commerciali che sono state sequestrate non sono dei dispositivi o supporti ad uso esclusivamente privato, dato che do- vrebbero essere adoperati regolarmente nell’ambito professionale. È molto im- probabile che gli oggetti sotto sigillo e sequestrati non contengano informazioni rilevanti per l’impresa e quindi per l’inchiesta.). Di conseguenza si deve presu- mere che i quattro telefonini così come le undici agende cartacee (cf. n. marg. 7), oggetto della presente domanda di dissigillamento, possono contenere delle informazioni rilevanti per determinare l’eventuale partecipazione di B. SA, im- presa costrizioni a uno o più accordi in materia di concorrenza ai sensi dell’art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart.” (v. act. 1, pag. 7).

Ora, nella misura in cui tali oggetti concernono l’attività dell’opponente nel pe- riodo durante il quale la COMCO sospetta che la stessa abbia costituito cartelli con altre società per l’aggiudicazione di appalti nel settore della costruzione in violazione della LCart, la loro pertinenza è evidente. Contrariamente a quanto asserito dall’opponente, anche il telefonino e le agende di H., responsabile dell’impresa generale, potrebbero fornire elementi utili per l’inchiesta. In sede di replica, la richiedente ha del resto fornito un verbale di un incontro avvenuto il 1° ottobre 2019 con A. (v. supra consid. 3.2), il quale ha affermato che alle discussioni relative ai presunti accordi illeciti avrebbe partecipato anche H. (v. act. 5.1, pag. 2). Sospettando che gli accordi cartellari esisterebbero già prima del 2017, la perquisizione degli oggetti di cui sopra risulta ben circoscritta e quindi ossequiosa del principio della proporzionalità. L’opponente contesta che presunti accordi illeciti possano essere stati conclusi negli anni Settanta, dato che la società esisterebbe soltanto dal 1989. A tal proposito si rileva che, da una parte, le agende messe al sicuro concernono in ogni caso periodi sus- seguenti al 1989, dall’altra, se l’opponente esiste effettivamente solo dal 1989, gli oggetti litigiosi non potranno logicamente contenere informazioni relative alla società anteriori a tale anno. Per il resto non si vede né viene spiegato quali specifici segreti degni di essere protetti si oppongano alla levata dei sigilli. La richiedente ha già in ogni caso sottolineato che l’opponente avrà la possibilità di presenziare alla perquisizione (v. act. 1, pag. 8), per cui non vi è nessuna ragione di ritenere che l’esame non verrà fatto col maggior riguardo possibile ex art. 50 cpv. 1 DPA.

5. In definitiva, la richiesta di levata dei sigilli presentata dalla Segreteria COMCO va accolta. Non essendo gli oggetti di cui alla richiesta toccata da un segreto ai

- 8 -

sensi dell'art. 50 cpv. 2 DPA, fatto per altro nemmeno sostenuto dall’opponente, la Segreteria COMCO è autorizzata a procedere essa stessa al dissigillamento e alla cernita degli stessi (v. sentenze del Tribunale penale federale BE.2018.11 del 5 dicembre 2018 consid. 8; BE.2013.11 del 15 agosto 2013 consid. 2.3; BE.2007.10-13 del 14 marzo 2008 consid. 6.5).

6. Conformemente all’art. 25 cpv. 4 DPA, l’onere delle spese per la procedura di reclamo davanti alla Corte dei reclami penali si determina secondo l’art. 73 LOAP, disposizione che rinvia al regolamento del 31 agosto 2010 del Tribunale penale federale sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della pro- cedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162). Tale regolamento non con- tiene tuttavia indicazioni in merito all’attribuzione delle spese giudiziarie, tro- vando pertanto applicazione per prassi costante le disposizioni della LTF in ana- logia (TPF 2011 25 consid. 3). Giusta l'art. 66 cpv. 1 LTF, all’opponente, parte soccombente, viene addossata la tassa di giustizia di fr. 2’000.–. Non vengono per contro assegnate ripetibili alla Segreteria COMCO (v. art. 68 cpv. 3 LTF).

- 9 -

Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. La richiesta di levata dei sigilli è accolta. 2. La Segreteria COMCO è autorizzata a procedere alla levata dei sigilli ed alla cernita dei relativi oggetti. 3. La tassa di giustizia di fr. 2’000.– è posta a carico dell’opponente.

Bellinzona, 2 ottobre 2020

In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

Il Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a: - Commissione della concorrenza - Avv. Fulvio Pelli e Paolo D'Alessandro

Informazione sui rimedi giuridici Le decisioni della Corte dei reclami penali concernenti misure coercitive sono impugnabili entro 30 giorni dalla notifica mediante ricorso al Tribunale federale (artt. 79 e 100 cpv. 1 della legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale; LTF). La procedura è retta dagli art. 90 e segg. LTF. Il ricorso non sospende l’esecuzione della decisione impugnata se non nel caso in cui il giudice dell’istru- zione lo ordini (art. 103 LTF).