BE.2020.13

Beschluss vom 27. August 2020 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Giorgio Bomio-Giovanascini und Cornelia Cova, Gerichtsschreiber Martin Eckner

Parteien

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION ESBK, Gesuchstellerin

gegen

A., vertreten durch Rechtsanwalt Urs Oswald, Gesuchsgegner

Gegenstand

Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BE.2020.13

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Sachverhalt:

A. Auf Anordnung der Staatsanwaltschaft Baden begann die Kantonspolizei Aargau am 22. April 2020 um 23.11 Uhr ein Clublokal in Z./AG zu durchsu- chen. Es bestand der Verdacht von Widerhandlungen gegen die Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773 mit späteren Anpassungen; ur- sprünglich SR 818.101.24). Sie wurde per 22. Juni 2020 aufgehoben durch Art. 28 der Verordnung 3 vom 19. Juni 2020 über Massnahmen zur Bekämp- fung des Coronavirus Covid-19 (COVID-19-Verordnung 3; SR 818.101.24; AS 2020 2195).

Die Kantonspolizei Aargau traf in der zweistöckigen Clublokalität zehn Per- sonen sowie den mutmasslichen Betreiber/Mieter A. an. An einem Tisch wurde ein Kartenspiel gespielt. Vier Spielautomaten waren in Betrieb. Die Kantonspolizei stellte sie sicher, wie auch insgesamt Fr. 16'749.40 an Bar- geld, ein Laptop, drei Mobiltelefone, ein USB-Stick, in einem Gefrierschrank sowie auf der Küchenablage angetroffenes Marihuana. In der Hohldecke der Küche fand sie eine Faustfeuerwaffe. Bei A. wurde sein Mobiltelefon sicher- gestellt, wofür er die Siegelung verlangte. Die zehn Gäste erhielten nach Be- endigung der Durchsuchung COVID-19-Ordnungsbussen. Bezüglich den angetroffenen Geldspielen, ein Zufallsfund, rapportierte die Kantonspolizei am 4. Juni 2020 an die ESBK.

B. Die ESBK stellte am 8. Juli 2020 für das Mobiltelefon von A. das Entsiege- lungsgesuch bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (act. 1).

Am 31. Juli 2020 legitimierte sich Rechtsanwalt Urs Oswald als Vertreter von A. und reichte die Gesuchsantwort ein. Er beantragt, das Gesuch sei abzu- weisen, soweit darauf eingetreten werden könne (act. 5). Rechtsanwalt Urs Oswald bringt dazu in erster Linie vor, es fehle an einem Rechtsschutzinte- resse, da eine Entsiegelung bereits erfolgt sei. Er legte dazu den Antrag auf Entsiegelung und Durchsuchung der Staatsanwaltschaft Baden vom 4. Mai 2020 (act. 5.2) sowie die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom 25. Mai 2020 betreffend Entsiegelung bei.

Die ESBK beantragt in ihrer Gesuchsreplik vom 11. August 2020 neu, ihr Entsiegelungsgesuch sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Eventualiter sei das Mobiltelefon zu entsiegeln.

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Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2019 ist das Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51) in Kraft getreten. Nach Art. 134 Abs. 1 BGS ist bei Wider- handlungen im Zusammenhang mit Spielbankenspielen das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) an- wendbar. Verfolgende Behörde im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VStrR ist wie schon unter altem Recht das Sekretariat der ESBK (Art. 134 Abs. 2, Art. 104 Abs. 5 BGS). Das Sekretariat vertritt die ESBK vor eidgenössischen und kan- tonalen Gerichten (Art. 104 Abs. 5 BGS). 1.2 Die Bestimmungen der Eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) sind insoweit ergänzend oder sinngemäss anwendbar, als das VStrR dies ausdrücklich festlegt (vgl. Art. 22, Art. 30 Abs. 2-3, Art. 31 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2, Art. 43 Abs. 2, Art. 58 Abs. 3, Art. 60 Abs. 2, Art. 80 Abs. 1, Art. 82, Art. 89 und Art. 97 Abs. 1 VStrR). Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (BGE 139 IV 246 E. 1.2 S. 248, E. 3.2 S. 249; Urteile des Bundesgerichts 1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1; 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.1; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 1.1). Die allgemeinen strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Grundsätze sind jedenfalls auch im Verwal- tungsstrafverfahren zu berücksichtigen (BGE 139 IV 246 E. 1.2 und E. 3.2; vgl. hierzu auch TPF 2016 55 E. 2.3; Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2017.26 vom 6. September 2017 E. 1.2 und E. 1.3).

2. Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau verfügte am 25. Mai 2020 in Dispositiv Ziffer 1 des Dispositivs: «Das Entsiegelungsgesuch wird gutgeheissen und die Antragsstellerin wird ermächtigt, das am 23. April 2020 sichergestellte und am 3. Mai 2020 versiegelte Mobiltelefon [Bezeichnung der Telefonnummer inkl. IMEI-Nummer] zu entsiegeln und zu durchsuchen». Es ist unbestritten, dass vorliegend die ESBK für dasselbe Mobiltelefon die Entsiegelung verlangt. Die Verfügung hat im Wesentlichen folgenden Inhalt:

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Das Zwangsmassnahmengericht prüfte und bejahte in seiner Verfügung den Tatverdacht, der Gesuchsgegner könnte gegen die Geldspielgesetzgebung verstossen haben. Sodann seien Verstösse gegen die COVID-19-Verord- nung keine Bagatelle, vorsätzliche Verstösse sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht. Da er im Pflegeberuf tätig sei, habe der Beschuldigte A. sich umso mehr daran zu halten. Das Zwangsmassnahmen- gericht scheint den Tatverdacht hinsichtlich Verstosses gegen die COVID- 19-Verordnung zu bejahen, fährt es doch damit weiter, dass offenbleiben könne, ob auch ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich einer Widerhand- lung gegen das Waffengesetz vorliege. Es bejaht zusammenfassend einen hinreichenden Tatverdacht «bezüglich der dem Beschuldigten vorgehalte- nen Tatbestände» (E. 5.1). Absolut geschützte Geheimnisse hätten weder der Beschuldigte selbst noch sein Verteidiger vorgebracht und zwar weder vor Zwangsmassnahmenge- richt noch bei der delegierten Einvernahme vom 24. April 2020 (E. 5.2). Die Siegelung sei damit beantragt worden, es befänden sich private «Sachen / Daten» auf dem Mobiltelefon. In der Eingabe an das Zwangsmassnahmen- gericht führte Rechtsanwalt Urs Oswald aus, auf dem Speicher des Mobilte- lefons befänden sich ausschliesslich höchstpersönliche Daten. Dem Be- schuldigten obliege diesbezüglich keine Mitwirkungspflicht (E. 1 und 2.2). Das Zwangsmassnahmengericht prüfte und bejahte (E. 5.3, 5.4) auch die Verhältnismässigkeit einer Entsiegelung. Es nahm in E. 5.4 Bezug auf den Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2018.19 vom 16. April 2019 E. 5.3. Schliesslich stellt das Zwangsmassnahmengericht fest, der Beschuldigte sei seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Er habe nicht substantiiert, welche Geheimhaltungsinteressen gegen eine Entsiegelung sprächen oder weswegen das Mobiltelefon nicht zu entsiegeln sei. Mangels näherer Anga- ben konnte keine gerichtliche Triage erfolgen (E. 6, 7).

3.

3.1 Werden in Verwaltungsstrafverfahren des Bundes Papiere und Datenträger (vgl. hierzu BGE 108 IV 76 E. 1) durchsucht, so ist dem Inhaber derselben wenn immer möglich vor der Durchsuchung Gelegenheit zu geben, sich über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere vorläufig versiegelt und verwahrt (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Über die Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet die Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 50 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 VStrR und Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG).

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3.2 Der Gesuchsgegner rügt, das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aar- gau habe das Mobiltelefon am 25. Mai 2020 bereits entsiegelt und dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen. Die ESBK habe ihr Entsiegelungs- gesuch am 8. Juli 2020 gestellt. Das kantonale Zwangsmassnahmengericht habe die Entsiegelung mitnichten nur unter dem Gesichtswinkel der Wider- handlung gegen das Waffengesetz resp. die COVID-19-Verordnung ange- ordnet. Die Entsiegelung sei ausdrücklich auch wegen Widerhandlung ge- gen das Geldspielgesetz beantragt und gutgeheissen worden. Das Mobilte- lefon sei denn auch nur für dieses Strafverfahren der ESBK von Bedeutung. Die ESBK scheine von einer Nichtigkeit auszugehen, andernfalls sie keinen Anlass hätte, ein neues Entsiegelungsgesuch zu stellen. Nachdem über die Entsiegelung des Mobiltelefons bereits rechtskräftig entschieden worden sei, bleibe kein Raum mehr für eine weitere Entscheidung in der gleichen Sache. Es fehle jegliches Rechtsschutzinteresse. Ohnehin habe die ESBK zulange mit ihrem eigenen Entsiegelungsgesuch zugewartet und daher einen An- spruch auf Entsiegelung verwirkt. Er legt schliesslich dar, dass die materiel- len Voraussetzungen einer Entsiegelung nicht gegeben seien. Die ESBK erklärt in ihrer Gesuchsreplik, über das kantonale Entsiegelungs- verfahren nicht orientiert worden zu sein. Die Entsiegelungsgründe der Straf- prozessordnung würden sich mit denjenigen des Verwaltungsstrafrechts de- cken. Die Entsiegelung sei rechtskräftig und da für dasselbe Objekt ergan- gen, auch für die ESBK gültig. Damit sei das vorliegende Entsiegelungsver- fahren gegenstandslos geworden.

3.3 Die ESBK hatte das vorliegend zu beurteilende Entsiegelungsgesuch ge- stellt, weil die Beschwerdekammer für Entsiegelungen in Verwaltungsstraf- verfahren des Bundes zuständig ist (vgl. Art. 50 Abs. 3 VStrR). Nach Auffas- sung der Beschwerdekammer war das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau für eine Entsiegelung gestützt auf Vorwürfe illegalen Glücksspiels nicht zuständig. Entscheidend ist jedoch, dass ein Tatverdacht für Delikte in der Entsiegelungskompetenz des kantonalen Zwangsmassnah- mengerichts vorlag (COVID-19-Gesetzgebung, Waffengesetz). Unter glei- chem Blickwinkel war die Entsiegelung auch verhältnismässig (vgl. E. 5.3 der Verfügung). Die Entsiegelung ist damit für Delikte ausserhalb der Geld- spielgesetzgebung, in kantonaler Entsiegelungszuständigkeit, bereits rechtskräftig erfolgt. Gegenstandslos ist ein Verfahren, wenn kein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Streitsache (mehr) besteht (BGE 125 V 373 E. 1 S. 374; 116 II 351 E. 3a S. 354). Vorliegend sind sich beide Parteien einig, dass eine Siegelung des Mobiltelefons erfolgt ist. Sie sind sich weiter einig, dass das

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Mobiltelefon entsiegelt wurde und dieser Entscheid rechtskräftig ist. Die aar- gauischen Strafbehörden können nach Entfernung der Siegel die Daten des Mobiltelefons rechtshilfeweise der ESBK weitergeben. Die Weitergabe stellt keine Zwangsmassnahme dar, welche einer gerichtlichen Zustimmung be- dürfte (vgl. Art. 43 Abs. 3 StPO): Es ist nicht so, dass eine einmal erfolgte Siegelung nach ihrer gerichtlichen Aufhebung bei einer rechtshilfeweisen Weitergabe an andere Strafbehörden wiederauflebt. Ebenso wenig kennt die Geldspielgesetzgebung zusätzliche Entsiegelungshindernisse. Den Parteien ist beizupflichten, dass unter diesen Umständen ein Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Entsiegelungsgesuch fehlt. Es fehlte bereits bei Einrei- chung des Entsiegelungsgesuchs, hatte das kantonale Zwangsmassnah- mengericht die Siegelung doch bereits am 25. Mai 2020 aufgehoben. Lag so bei Gesuchseinreichung gar keine Siegelung vor, ist auf das Entsiegelungs- gesuch der ESBK nicht einzutreten.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Gesuchsgegner. Es sind daher keine Gerichtskosten zu erheben. Der obsiegende Gesuchsgegner hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung (vgl. Art. 10 und 14 des Reg- lements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Ge- bühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren; BStKR; SR 173.713.162 i.V.m. Art. 73 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom

19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes; Straf- behördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71). Der anwaltlich vertre- tene Gesuchsgegner hat eine Kostennote eingereicht (act. 5.5), welche einen angemessenen Zeitaufwand von acht Stunden und Auslagen von Fr. 52.30 ausweist. Praxisgemäss ist von einem Stundenansatz von Fr. 230.-- auszugehen, also einer Entschädigung von Fr. 1'840.-- für acht Stunden. Hinzu kommen die Auslagen und die Mehrwertsteuer. Dies ergibt insgesamt eine Entschädigung von Fr. 2'038.--. Die ESBK ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner diesen Betrag als Prozessentschädigung zu bezahlen.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Auf das Entsiegelungsgesuch wird nicht eingetreten.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

3. Die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK wird verpflichtet, dem Ge- suchsgegner eine Prozessentschädigung von Fr. 2'038.-- zu bezahlen.

Bellinzona, 28. August 2020

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Eidgenössische Spielbankenkommission - Rechtsanwalt Urs Oswald

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions- richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).