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BB.2020.291

Bundesstrafgericht · 2021-03-10 · Deutsch CH

Verfahrenshandlung der Bundesanwaltschaft (Art. 20 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).

Sachverhalt

A. Am 11. Juni 2020 überwiesen die Ratspräsidenten der Bundesversammlung der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (nachfolgend «AB-BA») drei Strafanzeigen gegen den (damaligen) Bundesanwalt B., […] A. sowie weitere Personen mit der Aufforderung, eine ausserordentliche Staatsanwäl- tin des Bundes oder einen ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes zu ernennen.

B. Die AB-BA ernannte am 29. Juni 2020 Stefan Keller (nachfolgend «Keller») zum ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes zur Prüfung der obge- nannten Strafanzeigen.

C. Mit Verfügung vom 29. Juli 2020 teilte Keller A. mit, dass er gegen ihn ein Strafverfahren wegen Anstiftung zu Amtsmissbrauch (Art. 312 StGB), Anstif- tung zu Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB) und Anstiftung zu Be- günstigung (Art. 305 StGB) im Zusammenhang mit vier nicht protokollierten Treffen zwischen B. und A. bzw. weiteren Personen eröffnet habe (act. 1.3).

D. Die zuständigen Kommissionen des Stände- und Nationalrats hoben am

24. August 2020 auf entsprechendes Gesuch von Keller vom 29. Juli 2020 die Immunität von B. auf. Gleichzeitig beantragten die Kommissionen der Gerichtskommission für die eigentliche Strafuntersuchung die Einsetzung Kellers oder einer anderen geeigneten Person als ausserordentlichen Bun- desanwalt (nachfolgend «a.o. Bundesanwalt») durch die Bundesversamm- lung gestützt auf Art. 17 Abs. 3 ParlG zu prüfen und vorzubereiten.

E. Nachdem die Gerichtskommission sowohl die AB-BA wie auch Keller ange- hört hatte, beschloss sie am 26. August 2020, der Vereinigten Bundesver- sammlung Keller als a.o. Bundesanwalt vorzuschlagen. Die Wahl Kellers zum a.o. Bundesanwalt durch die Vereinigte Bundesversammlung fand am

23. September 2020 statt.

F. Mit Schreiben vom 23. November 2020 forderte A. Keller auf, dessen Ermitt- lungen und Untersuchungen auf Sachverhaltskomplexe zu beschränkten, welche einen Bezug zur Person von alt Bundesanwalt B. aufwiesen und des-

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sen Amtsführung beträfen. Zudem ersuchte er um Einsicht in sämtliche Ver- träge, Korrespondenzen und weitere Unterlagen, die die Einsetzung Kellers als a.o. Bundesanwalt durch die Aufsichtsbehörde über die Bundesanwalt- schaft (nachfolgend «AB-BA») oder durch die Bundesversammlung beträfen (act. 1.6).

G. Keller teilte A. mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 mit, dass nebst dem Strafverfahren betreffend nicht protokollierte Gespräche keine weiteren Strafverfahren eröffnet worden seien. Die durchgeführten Befragungen hät- ten der Eingrenzung und Konkretisierung des durch Strafanzeigen umschrie- benen Sachverhalts und/oder der Präzisierung dieser Strafanzeigen gedient. Der Umfang der Untersuchung in Sachen nicht protokollierte Gespräche werde durch die Verfahrensleitung bestimmt. Den Verfahrensparteien stehe es frei, jederzeit Beweisanträge zu stellen. Die Einsicht in Verträge und Kor- respondenzen verweigerte der a.o. Bundesanwalt, da es sich hierbei nicht um Verfahrensakten handeln würde (act. 1.7).

H. Dagegen gelangte A. mit Beschwerde vom 7. Dezember 2020 an die Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Er stellt folgende Anträge (act. 1):

«1. Der Beschwerdegegner sei aufzufordern, alle Verträge, Korrespondenzen und weiteren Unterlagen einzureichen welche seine Einsetzung durch die AB- BA als ao. Staatsanwalt des Bundes oder durch die Bundesversammlung als ao. Bundesanwalt betreffen.

2. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die Ermittlungen und Untersuchun- gen auf Sachverhaltskomplexe zu beschränken, welche einen Bezug zur Per- son von alt Bundesanwalt B. aufweisen und dessen Amtsführung betreffen.

3. Dem Beschwerdegegner sei zu untersagen, gegenüber dem Beschwerdefüh- rer Ermittlungen oder Untersuchungen in Bezug auf Tatvorwürfe zu tätigen, an denen kein Behördemitglied oder Beamter beteiligt ist und die in keinem Zusammenhang mit der Amtsführung von Behördemitgliedern oder Beamten stehen.

4. Es sei festzustellen, dass die vom Beschwerdegegner bereits getätigten Be- weiserhebungen zu Sachverhaltskomplexen, welche keinen Bezug zur Amts- führung vom alt Bundesanwalt B. aufweisen, nichtig sind. Die Protokolle über diese Beweiserhebungen seien aus den Akten zu entfernen.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.»

I. Keller beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2020, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzu- weisen (act. 3 S. 4).

J. Mit Replik vom 4. Januar 2021 bzw. Duplik vom 16. Januar 2021 halten die Parteien jeweils an ihren in der Beschwerde bzw. Beschwerdeantwort ge- stellten Anträgen fest (act. 5 und 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen (10 Absätze)

E. 1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde er- hoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a SPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Unter den Begriff der Verfahrenshandlungen fallen Akte, die das Strafverfahren vorantreiben und auf diese Weise die Rechtsstellung von Verfahrensbetei- ligten berühren (KELLER, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 393 StPO). Zur Beschwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder an- dere Verfahrensbeteiligte, welche oder welcher ein rechtlich geschütztes In- teresse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO; Art. 105 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 StPO). Das Inte- resse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat zudem ge- mäss Art. 382 Abs. 1 StPO nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein aktuelles und praktisches zu sein (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1153/2016 vom 23. Januar 2018 E. 2.3.1). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert zehn Tagen schrift- lich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit ihr gerügt wer- den können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO Rechtsverletzungen, einschliess- lich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die unvollständige oder unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts (lit. b) sowie die Unangemessenheit (lit. c).

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E. 1.2 Eine nichtige Verfügung bzw. nichtige Verfahrenshandlungen entfalten kei- nerlei Rechtswirkungen. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Grundsätzlich ist die Nichtigkeit jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann auch im Rechtsmittelverfahren festgesellt werden (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 136 II 415 E. 1.2; 132 II 342 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_19/2019 vom 19. Juni 2019 E. 1.3.4). Allerdings steht auch eine Feststellungsverfü- gung von Amtes wegen nicht im Belieben der Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines Gesuchstellers analoges, diesfalls je- doch nicht privates, sondern öffentliches Feststellungsinteresse voraus. Da- runter ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts- verhältnisses zu verstehen, welches nicht durch eine rechtsgestaltende Ver- fügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199 E. 6.5.1; 130 V 388 E. 2.4, je m.w.H.). Im Falle der Nichtigkeit liegt ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung dann vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Verfügung oder Verfahrenshandlung nichtig sein könnte (vgl. HAN- GARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügun- gen, AJP 2003, S. 1054, Ziff. 2). Eine Verfügung ist dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die örtliche Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund. Die funktionelle und sachliche Unzu- ständigkeit stellt demgegenüber einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 127 II 32 E. 3g; Urteil des Bundesgerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 1.2).

E. 1.3.1 Hinsichtlich der Beschwerdeanträge 2 und 3 ist zunächst festzuhalten, dass die Beschwerdekammer nicht Aufsichtsbehörde der Bundesanwaltschaft ist. Grundsätzlich ist die Bundesanwaltschaft verantwortlich für die Verfahrens- leitung, und es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, die Verantwortung für die Führung zu übernehmen (Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BB.2017.92 vom 6. Juni 2017 E. 2.5; BB.2014.49-50 vom 28. März 2014 E. 1.3.3.; BB.2012.33 vom 13. Juni 2012 E. 1.2; BB.2005.4 vom 27. April 2005 E. 6). Es entspricht der bundesstrafgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Beschwerdekammer vorbehältlich des (hier nicht relevanten) Art. 397 Abs. 3 StPO grundsätzlich keine Weisungen erteilen kann, weshalb

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auf die Anträge 2 und 3 von vornherein nicht einzutreten ist (vgl. TPF 2012 80 E. 1.3).

E. 1.3.2 Seinen Beschwerdeantrag 1 begründet der Beschwerdeführer sodann da- mit, dass es ihm ohne Einsicht in jene Unterlagen nicht möglich sei, zu über- prüfen, ob sich Keller im Rahmen seiner Einsetzung bewege oder diese überschreite. Anders als bei einem ordentlichen Staatsanwalt werde nämlich die Befugnis Kellers alleine durch seine Einsetzung durch die zuständigen Stellen geschaffen (act. 1 S. 4 f.). Das Akteneinsichtsrecht der Parteien be- zieht sich auf die Verfahrensakten eines hängigen Strafverfahrens im Sinne von Art. 100 StPO. Soweit – wie vorliegend – Einsicht in Akten beantragt wird, die nicht Teil der Verfahrensakten sind, hat der Beschuldigte keinen aus Art. 101 und Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO fliessenden Anspruch auf Einsicht in dieselben. Im Übrigen lässt sich – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kompetenzüberschreitung Kellers mit Bezug auf den Sachverhaltskomplex «Privatflüge» auch ohne Einsicht in die fraglichen Dokumente, die dessen Ernennung als a.o. Staats- anwalt betreffen, feststellen. Auf den Antrag 1 ist daher nicht einzutreten.

E. 1.3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Feststellung der Nichtigkeit der bereits getätigten Beweiserhebungen zu Sachverhaltskomplexen bean- tragt, die keinen Bezug zur Amtsführung von B. haben (Antrag 4), ist darauf einzutreten. Keller hat am 17. November 2020 den ehemaligen Chauffeur des Beschwerdeführers, C., als Auskunftsperson zum Sachverhalt «Privat- flüge des heutigen FIFA-[…] A.» einvernommen (vgl. act. 7.3), wobei Keller eigenen Angaben zufolge für die Untersuchungsführung diesen Sachver- haltskomplex betreffend nicht zuständig sei. Es bestehen damit Anhalts- punkte dafür, dass Keller Verfahrenshandlungen vorgenommen hat, ohne in sachlich-funktioneller Hinsicht dafür zuständig gewesen zu sein. Auf den An- trag 4 ist daher – wie ausgeführt – einzutreten.

E. 2.1 Der Beschwerdeführer führt aus, es stehe fest, dass die Immunität von alt Bundesanwalt B. einstweilen nur in Bezug auf den Sachverhaltskomplex «in- formelle Treffen» mit dem Beschwerdeführer und weiteren Personen aufge- hoben worden sei. Alleine dieser Sachverhaltskomplex bilde Gegenstand des Mandats, welches dem Beschwerdegegner von der Bundesversamm- lung zur Durchführung einer Strafuntersuchung erteilt worden sei. Keller habe sich in seinem Antrag auf Aufhebung der Immunität von alt Bundesan- walt B. zwar vorbehalten, allenfalls wegen weiterer Sachverhaltskomplexe

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erneut an die für die Aufhebung der Immunität zuständigen parlamentari- schen Kommissionen zu gelangen, falls sich bei der weiteren Prüfung der Strafanzeigen konkrete Anhaltspunkte auf weitere strafbare Handlungen er- geben sollten. Seine ihm von der AB-BA übertragenen vorläufigen Ermitt- lungskompetenzen würden jedoch nur soweit reichen können, als ein Kon- nex zu möglichen Delikten bestehe, an denen alt Bundesanwalt B. in straf- rechtlich relevanter Weise beteiligt gewesen sei und die in einem Zusam- menhang mit dessen Amtsführung stünden. Andere möglicherweise straf- bare Handlungen von Privatpersonen irgendwelcher Art würden nicht darun- terfallen. Die funktionelle Unzuständigkeit Kellers zur Vornahme von Beweis- erhebungen, die mit dem ihm zur Untersuchung übertragenen Sachverhalts- komplex in keinem Zusammenhang stünden, führten zu deren Nichtigkeit (act. 1 S. 3 f.).

E. 2.2 Keller bestreitet nicht, dass er einzig zur Untersuchungsführung betreffend den Sachverhalt der nicht protokollierten Treffen zwischen B., A. und weite- ren Personen von der Vereinigten Bundesversammlung zum a.o. Bundesan- walt ernannt worden sei (act. 7 S. 2). Dies ergibt sich auch aus dem Amtli- chen Bulletin der Vereinigten Bundesversammlung vom 23. September 2020 sowie aus dem Bericht der Gerichtskommission vom 9. September 2020. Er führt jedoch aus, dass er sein Mandat der Vereinigten Bundesversammlung als a.o. Bundesanwalt zu den nicht protokollierten Treffen parallel zum Man- dat der AB-BA als a.o. Staatsanwalt des Bundes zur Prüfung verschiedener anderer Strafanzeigen, so unter anderem im Zusammenhang mit der Benut- zung eines Privatjets durch den Beschwerdeführer, führe. Er habe im Zu- sammenhang mit dem letzteren Sachverhaltskomplex den ehemaligen Chauffeur des Beschwerdeführers befragt, wobei die Befragung lediglich der Erhellung und Eingrenzung des betreffenden Sachverhaltskomplexes ge- dient habe. Die Prüfung der Strafanzeige im Zusammenhang mit der Benut- zung des Privatjets sei am 10. Dezember 2020 abgeschlossen worden (act. 3 S. 3 f.; act. 7 S. 3 f.). In einer Medienmitteilung vom 10. Dezem- ber 2020 hielt Keller zudem fest, die Benützung eines Privatjets durch den Beschwerdeführer beträfe lediglich diesen selber sowie weitere Privatperso- nen, nicht aber den früheren Bundesanwalt B. Dieser Sachverhaltskomplex falle daher nicht unter das Mandat der Bundesversammlung. Er habe das Ergebnis seiner Prüfung – nämlich, dass deutliche Anzeichen für ein straf- bares Verhalten des Beschwerdeführers bestünden, – der Bundesanwalt- schaft übermittelt, da das eigentliche Strafverfahren in die Kompetenz der Bundesanwaltschaft falle.

Ob die Überprüfung von Strafanzeigen betreffend die Benutzung eines Pri- vatjets durch A. tatsächlich vom Mandat der AB-BA gedeckt ist, braucht an

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dieser Stelle nicht geprüft zu werden. Unbestritten ist nämlich, dass auf jeden Fall die Eröffnung und Führung der Strafuntersuchung in dieser Angelegen- heit weder in der Kompetenz Kellers als a.o. Bundesanwalt noch als a.o. Staatsanwalt des Bundes liegt. Keller verkennt, dass eine Strafuntersuchung als eröffnet gilt, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu be- fassen beginnt. Dies trifft etwa dann zu, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4; Urteile des Bun- desgerichts 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; 6B_962/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2). Da die Vorladung als Zwangsmassnahme gilt, genügt es in aller Regel für die Eröffnung, wenn die Staatsanwaltschaft erste Untersuchungs- handlungen, wie die Einvernahme der beschuldigten Person oder einer Aus- kunftsperson, selber vornimmt (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4). Der Eröffnungsver- fügung kommt insofern lediglich deklaratorische Wirkung zu (BGE 141 IV 20 a.a.O.; Urteile des Bundesgerichts 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; 6B_962/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2). Mit der förmlichen Vorladung und der anschliessenden Einvernahme von C. als Auskunftsperson zum Sachverhalt «Privatflüge des heutigen FIFA-[…] A.» vom 17. November 2020 (vgl. act. 7.3) hat sich Keller klarerweise im Sinne der dargelegten bundesgericht- lichen Rechtsprechung zu befassen begonnen, sodass diesbezüglich die Strafuntersuchung als durch ihn eröffnet zu gelten hat. Der Ansicht Kellers, wonach es sich bei Befragungen von Auskunftspersonen lediglich um Abklä- rungen vor der formellen Eröffnung handle, die dazu dienen würden, den angezeigten Sachverhalt zu präzisieren und eingrenzen zu können, ist nicht zu folgen. Zwar war im Entwurf zur eidgenössischen Strafprozessordnung und in der Botschaft noch die Möglichkeit eines eigentlichen Vorabklärungs- verfahrens ausdrücklich vorgesehen (vn-ve-1-d.pdf; BBl 2006 1264). In die- sem Rahmen wäre die Staatsanwaltschaft zu formlosen Ermittlungen befugt gewesen, wie etwa das Einholen von schriftlichen oder mündlichen Auskünf- ten bei Fachleuten, das Beschaffen allgemein zugänglicher Informationen, das Einladen von Personen zur Auskunftserteilung oder zur Herausgabe von Gegenständen und Papieren (ohne strafprozessuale Zwangsmassnahmen und ohne Einvernahmen). Dieses Vorabklärungsverfahren wurde im Zuge der parlamentarischen Beratungen jedoch gänzlich gestrichen. In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass die Streichung des Vorabklärungs- verfahrens im parlamentarischen Gesetzgebungsprozess nicht bedeute, dass es der Staatsanwaltschaft untersagt sei, nach Eingang einer Anzeige, eines Polizeirapports oder sonstiger Hinweise selbst erste bzw. ergänzende Ermittlungen vorzunehmen. In den eigenen Feststellungen der Staatsanwalt- schaft widerspiegle sich das noch in der Botschaft vorgesehene und dann im Gesetzgebungsverfahren abgelehnte Vorabklärungsverfahren, in wel- chem die Staatsanwaltschaft formlos eigene Ermittlungen vor der Verfah- renseröffnung hätte durchführen können, um einen zunächst nur genügende

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Tatverdacht abzuklären (OMLIN, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 25 zu Art. 309 StPO; BRUNNER/HEIMGARTNER, Ouverture, Gedanken zum Zeit- punkt der Untersuchungseröffnung gemäss Art. 309 StPO, in Liber amico- rum für Andreas Donatsch, 2012, S. 272 f.; DEL GIUDICE, Wann beginnt das polizeiliche Ermittlungsverfahren? Wann beginnt das staatsanwaltschaftli- che Untersuchungsverfahren? in ZStrR 128/2010, S. 128). Während LANDS- HUT/BOSSHARD der Ansicht sind, dass die Staatsanwaltschaft auch vor der Untersuchungseröffnung «Einvernahmen im Sinne der StPO» durchzufüh- ren befugt sei (LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohl- ers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 41 zu Art. 309 StPO), vertritt BÜRGE die Meinung, staatsanwalt- schaftliche Vorabklärungen seien in der StPO nicht mehr vorgesehen und vom Gesetzgeber bewusst verworfen worden. Die Staatsanwaltschaft ver- stiesse durch die Vornahme von Vorabklärungen gegen das Legalitätsprin- zip (BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 137). BÜRGE weist zudem darauf hin, dass «eigene Feststellungen» auf äusseren Infor- mationen oder Geschehnissen beruhen würden, welche der Staatsanwalt- schaft zugetragen werden bzw. diese zur Kenntnis nehme. Aktive Handlun- gen seien im Begriff «Feststellung» nicht enthalten. Anders würde der Fall liegen, wenn der Gesetzgeber in Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO nicht das Wort «Feststellung», sondern «Nachforschung» gewählt hätte (BÜRGE, a.a.O., S. 138).

Wie bereits ausgeführt, entspricht es der Auffassung des Bundesgerichts, dass die Untersuchung als eröffnet gilt, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt, worunter etwa die Anordnung von Zwangsnahmen, wie beispielsweise formelle Vorladungen, fallen. Ob dane- ben Raum für «informelle Ermittlungen» besteht, wie einzelne Autoren beja- hen, kann vorliegend offenbleiben. Die Vorladung von C. als Auskunftsper- son ist jedenfalls nicht als formlose Ermittlungshandlung, sondern bereits als Untersuchungshandlung zu qualifizieren, wozu Keller jedoch unbestrittener- massen nicht zuständig ist. Die sachlich-funktionelle Unzuständigkeit stellt – wie oben dargelegt – einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nich- tigkeitsgrund dar (vgl. supra E. 1.2). Dies hat zur Folge, dass die Einver- nahme der Auskunftsperson C. nichtig ist, was im Dispositiv festzustellen ist. Das entsprechende Einvernahmeprotokoll ist aus sämtlichen Akten zu ent- fernen.

Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.

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E. 3 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach als begründet, soweit darauf einzutreten ist.

E. 4.1 Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens der Parteien festzulegen (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 428 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Beschwerdeführer obsiegt mit seinen Anträgen zu einem Viertel. Ihm ist daher eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1‘600.-- zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 73 StBOG und Art. 5 und 8 Abs. 1 BStKR).

E. 4.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Bundesanwaltschaft dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für einen Teil seiner Aufwen- dungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren auszurichten (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Diese ist pauschal auf Fr. 800.-- festzuset- zen (Art. 10 und 12 Abs. 2 BStKR).

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Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird im Sinne von Erwägung 2 gutgeheissen. Es wird festge- stellt, dass die Einvernahme vom C. als Auskunftsperson vom 17. Novem- ber 2020 nichtig ist.
  2. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
  3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
  4. Die Bundesanwaltschaft hat den Beschwerdeführer für das vorliegende Ver- fahren mit Fr. 800.-- zu entschädigen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Beschluss vom 10. März 2021 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

A., vertreten durch Rechtsanwalt David Zollinger, Beschwerdeführer

gegen

BUNDESANWALTSCHAFT, Stefan Keller, a.o. Bundesanwalt, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Verfahrenshandlung der Bundesanwaltschaft (Art. 20 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BB.2020.291

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Sachverhalt:

A. Am 11. Juni 2020 überwiesen die Ratspräsidenten der Bundesversammlung der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (nachfolgend «AB-BA») drei Strafanzeigen gegen den (damaligen) Bundesanwalt B., […] A. sowie weitere Personen mit der Aufforderung, eine ausserordentliche Staatsanwäl- tin des Bundes oder einen ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes zu ernennen.

B. Die AB-BA ernannte am 29. Juni 2020 Stefan Keller (nachfolgend «Keller») zum ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes zur Prüfung der obge- nannten Strafanzeigen.

C. Mit Verfügung vom 29. Juli 2020 teilte Keller A. mit, dass er gegen ihn ein Strafverfahren wegen Anstiftung zu Amtsmissbrauch (Art. 312 StGB), Anstif- tung zu Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB) und Anstiftung zu Be- günstigung (Art. 305 StGB) im Zusammenhang mit vier nicht protokollierten Treffen zwischen B. und A. bzw. weiteren Personen eröffnet habe (act. 1.3).

D. Die zuständigen Kommissionen des Stände- und Nationalrats hoben am

24. August 2020 auf entsprechendes Gesuch von Keller vom 29. Juli 2020 die Immunität von B. auf. Gleichzeitig beantragten die Kommissionen der Gerichtskommission für die eigentliche Strafuntersuchung die Einsetzung Kellers oder einer anderen geeigneten Person als ausserordentlichen Bun- desanwalt (nachfolgend «a.o. Bundesanwalt») durch die Bundesversamm- lung gestützt auf Art. 17 Abs. 3 ParlG zu prüfen und vorzubereiten.

E. Nachdem die Gerichtskommission sowohl die AB-BA wie auch Keller ange- hört hatte, beschloss sie am 26. August 2020, der Vereinigten Bundesver- sammlung Keller als a.o. Bundesanwalt vorzuschlagen. Die Wahl Kellers zum a.o. Bundesanwalt durch die Vereinigte Bundesversammlung fand am

23. September 2020 statt.

F. Mit Schreiben vom 23. November 2020 forderte A. Keller auf, dessen Ermitt- lungen und Untersuchungen auf Sachverhaltskomplexe zu beschränkten, welche einen Bezug zur Person von alt Bundesanwalt B. aufwiesen und des-

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sen Amtsführung beträfen. Zudem ersuchte er um Einsicht in sämtliche Ver- träge, Korrespondenzen und weitere Unterlagen, die die Einsetzung Kellers als a.o. Bundesanwalt durch die Aufsichtsbehörde über die Bundesanwalt- schaft (nachfolgend «AB-BA») oder durch die Bundesversammlung beträfen (act. 1.6).

G. Keller teilte A. mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 mit, dass nebst dem Strafverfahren betreffend nicht protokollierte Gespräche keine weiteren Strafverfahren eröffnet worden seien. Die durchgeführten Befragungen hät- ten der Eingrenzung und Konkretisierung des durch Strafanzeigen umschrie- benen Sachverhalts und/oder der Präzisierung dieser Strafanzeigen gedient. Der Umfang der Untersuchung in Sachen nicht protokollierte Gespräche werde durch die Verfahrensleitung bestimmt. Den Verfahrensparteien stehe es frei, jederzeit Beweisanträge zu stellen. Die Einsicht in Verträge und Kor- respondenzen verweigerte der a.o. Bundesanwalt, da es sich hierbei nicht um Verfahrensakten handeln würde (act. 1.7).

H. Dagegen gelangte A. mit Beschwerde vom 7. Dezember 2020 an die Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Er stellt folgende Anträge (act. 1):

«1. Der Beschwerdegegner sei aufzufordern, alle Verträge, Korrespondenzen und weiteren Unterlagen einzureichen welche seine Einsetzung durch die AB- BA als ao. Staatsanwalt des Bundes oder durch die Bundesversammlung als ao. Bundesanwalt betreffen.

2. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die Ermittlungen und Untersuchun- gen auf Sachverhaltskomplexe zu beschränken, welche einen Bezug zur Per- son von alt Bundesanwalt B. aufweisen und dessen Amtsführung betreffen.

3. Dem Beschwerdegegner sei zu untersagen, gegenüber dem Beschwerdefüh- rer Ermittlungen oder Untersuchungen in Bezug auf Tatvorwürfe zu tätigen, an denen kein Behördemitglied oder Beamter beteiligt ist und die in keinem Zusammenhang mit der Amtsführung von Behördemitgliedern oder Beamten stehen.

4. Es sei festzustellen, dass die vom Beschwerdegegner bereits getätigten Be- weiserhebungen zu Sachverhaltskomplexen, welche keinen Bezug zur Amts- führung vom alt Bundesanwalt B. aufweisen, nichtig sind. Die Protokolle über diese Beweiserhebungen seien aus den Akten zu entfernen.

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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.»

I. Keller beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2020, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzu- weisen (act. 3 S. 4).

J. Mit Replik vom 4. Januar 2021 bzw. Duplik vom 16. Januar 2021 halten die Parteien jeweils an ihren in der Beschwerde bzw. Beschwerdeantwort ge- stellten Anträgen fest (act. 5 und 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. 1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde er- hoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a SPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Unter den Begriff der Verfahrenshandlungen fallen Akte, die das Strafverfahren vorantreiben und auf diese Weise die Rechtsstellung von Verfahrensbetei- ligten berühren (KELLER, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 11 zu Art. 393 StPO). Zur Beschwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder an- dere Verfahrensbeteiligte, welche oder welcher ein rechtlich geschütztes In- teresse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO; Art. 105 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 StPO). Das Inte- resse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat zudem ge- mäss Art. 382 Abs. 1 StPO nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein aktuelles und praktisches zu sein (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1153/2016 vom 23. Januar 2018 E. 2.3.1). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert zehn Tagen schrift- lich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit ihr gerügt wer- den können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO Rechtsverletzungen, einschliess- lich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die unvollständige oder unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts (lit. b) sowie die Unangemessenheit (lit. c).

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1.2 Eine nichtige Verfügung bzw. nichtige Verfahrenshandlungen entfalten kei- nerlei Rechtswirkungen. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Grundsätzlich ist die Nichtigkeit jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann auch im Rechtsmittelverfahren festgesellt werden (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 136 II 415 E. 1.2; 132 II 342 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_19/2019 vom 19. Juni 2019 E. 1.3.4). Allerdings steht auch eine Feststellungsverfü- gung von Amtes wegen nicht im Belieben der Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines Gesuchstellers analoges, diesfalls je- doch nicht privates, sondern öffentliches Feststellungsinteresse voraus. Da- runter ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts- verhältnisses zu verstehen, welches nicht durch eine rechtsgestaltende Ver- fügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199 E. 6.5.1; 130 V 388 E. 2.4, je m.w.H.). Im Falle der Nichtigkeit liegt ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung dann vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Verfügung oder Verfahrenshandlung nichtig sein könnte (vgl. HAN- GARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügun- gen, AJP 2003, S. 1054, Ziff. 2). Eine Verfügung ist dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem durch die Feststellung der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Die örtliche Unzuständigkeit ist in der Regel kein Nichtigkeitsgrund. Die funktionelle und sachliche Unzu- ständigkeit stellt demgegenüber einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (BGE 127 II 32 E. 3g; Urteil des Bundesgerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 1.2).

1.3

1.3.1 Hinsichtlich der Beschwerdeanträge 2 und 3 ist zunächst festzuhalten, dass die Beschwerdekammer nicht Aufsichtsbehörde der Bundesanwaltschaft ist. Grundsätzlich ist die Bundesanwaltschaft verantwortlich für die Verfahrens- leitung, und es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, die Verantwortung für die Führung zu übernehmen (Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BB.2017.92 vom 6. Juni 2017 E. 2.5; BB.2014.49-50 vom 28. März 2014 E. 1.3.3.; BB.2012.33 vom 13. Juni 2012 E. 1.2; BB.2005.4 vom 27. April 2005 E. 6). Es entspricht der bundesstrafgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Beschwerdekammer vorbehältlich des (hier nicht relevanten) Art. 397 Abs. 3 StPO grundsätzlich keine Weisungen erteilen kann, weshalb

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auf die Anträge 2 und 3 von vornherein nicht einzutreten ist (vgl. TPF 2012 80 E. 1.3).

1.3.2 Seinen Beschwerdeantrag 1 begründet der Beschwerdeführer sodann da- mit, dass es ihm ohne Einsicht in jene Unterlagen nicht möglich sei, zu über- prüfen, ob sich Keller im Rahmen seiner Einsetzung bewege oder diese überschreite. Anders als bei einem ordentlichen Staatsanwalt werde nämlich die Befugnis Kellers alleine durch seine Einsetzung durch die zuständigen Stellen geschaffen (act. 1 S. 4 f.). Das Akteneinsichtsrecht der Parteien be- zieht sich auf die Verfahrensakten eines hängigen Strafverfahrens im Sinne von Art. 100 StPO. Soweit – wie vorliegend – Einsicht in Akten beantragt wird, die nicht Teil der Verfahrensakten sind, hat der Beschuldigte keinen aus Art. 101 und Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO fliessenden Anspruch auf Einsicht in dieselben. Im Übrigen lässt sich – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kompetenzüberschreitung Kellers mit Bezug auf den Sachverhaltskomplex «Privatflüge» auch ohne Einsicht in die fraglichen Dokumente, die dessen Ernennung als a.o. Staats- anwalt betreffen, feststellen. Auf den Antrag 1 ist daher nicht einzutreten.

1.3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Feststellung der Nichtigkeit der bereits getätigten Beweiserhebungen zu Sachverhaltskomplexen bean- tragt, die keinen Bezug zur Amtsführung von B. haben (Antrag 4), ist darauf einzutreten. Keller hat am 17. November 2020 den ehemaligen Chauffeur des Beschwerdeführers, C., als Auskunftsperson zum Sachverhalt «Privat- flüge des heutigen FIFA-[…] A.» einvernommen (vgl. act. 7.3), wobei Keller eigenen Angaben zufolge für die Untersuchungsführung diesen Sachver- haltskomplex betreffend nicht zuständig sei. Es bestehen damit Anhalts- punkte dafür, dass Keller Verfahrenshandlungen vorgenommen hat, ohne in sachlich-funktioneller Hinsicht dafür zuständig gewesen zu sein. Auf den An- trag 4 ist daher – wie ausgeführt – einzutreten.

2. 2.1 Der Beschwerdeführer führt aus, es stehe fest, dass die Immunität von alt Bundesanwalt B. einstweilen nur in Bezug auf den Sachverhaltskomplex «in- formelle Treffen» mit dem Beschwerdeführer und weiteren Personen aufge- hoben worden sei. Alleine dieser Sachverhaltskomplex bilde Gegenstand des Mandats, welches dem Beschwerdegegner von der Bundesversamm- lung zur Durchführung einer Strafuntersuchung erteilt worden sei. Keller habe sich in seinem Antrag auf Aufhebung der Immunität von alt Bundesan- walt B. zwar vorbehalten, allenfalls wegen weiterer Sachverhaltskomplexe

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erneut an die für die Aufhebung der Immunität zuständigen parlamentari- schen Kommissionen zu gelangen, falls sich bei der weiteren Prüfung der Strafanzeigen konkrete Anhaltspunkte auf weitere strafbare Handlungen er- geben sollten. Seine ihm von der AB-BA übertragenen vorläufigen Ermitt- lungskompetenzen würden jedoch nur soweit reichen können, als ein Kon- nex zu möglichen Delikten bestehe, an denen alt Bundesanwalt B. in straf- rechtlich relevanter Weise beteiligt gewesen sei und die in einem Zusam- menhang mit dessen Amtsführung stünden. Andere möglicherweise straf- bare Handlungen von Privatpersonen irgendwelcher Art würden nicht darun- terfallen. Die funktionelle Unzuständigkeit Kellers zur Vornahme von Beweis- erhebungen, die mit dem ihm zur Untersuchung übertragenen Sachverhalts- komplex in keinem Zusammenhang stünden, führten zu deren Nichtigkeit (act. 1 S. 3 f.).

2.2 Keller bestreitet nicht, dass er einzig zur Untersuchungsführung betreffend den Sachverhalt der nicht protokollierten Treffen zwischen B., A. und weite- ren Personen von der Vereinigten Bundesversammlung zum a.o. Bundesan- walt ernannt worden sei (act. 7 S. 2). Dies ergibt sich auch aus dem Amtli- chen Bulletin der Vereinigten Bundesversammlung vom 23. September 2020 sowie aus dem Bericht der Gerichtskommission vom 9. September 2020. Er führt jedoch aus, dass er sein Mandat der Vereinigten Bundesversammlung als a.o. Bundesanwalt zu den nicht protokollierten Treffen parallel zum Man- dat der AB-BA als a.o. Staatsanwalt des Bundes zur Prüfung verschiedener anderer Strafanzeigen, so unter anderem im Zusammenhang mit der Benut- zung eines Privatjets durch den Beschwerdeführer, führe. Er habe im Zu- sammenhang mit dem letzteren Sachverhaltskomplex den ehemaligen Chauffeur des Beschwerdeführers befragt, wobei die Befragung lediglich der Erhellung und Eingrenzung des betreffenden Sachverhaltskomplexes ge- dient habe. Die Prüfung der Strafanzeige im Zusammenhang mit der Benut- zung des Privatjets sei am 10. Dezember 2020 abgeschlossen worden (act. 3 S. 3 f.; act. 7 S. 3 f.). In einer Medienmitteilung vom 10. Dezem- ber 2020 hielt Keller zudem fest, die Benützung eines Privatjets durch den Beschwerdeführer beträfe lediglich diesen selber sowie weitere Privatperso- nen, nicht aber den früheren Bundesanwalt B. Dieser Sachverhaltskomplex falle daher nicht unter das Mandat der Bundesversammlung. Er habe das Ergebnis seiner Prüfung – nämlich, dass deutliche Anzeichen für ein straf- bares Verhalten des Beschwerdeführers bestünden, – der Bundesanwalt- schaft übermittelt, da das eigentliche Strafverfahren in die Kompetenz der Bundesanwaltschaft falle.

Ob die Überprüfung von Strafanzeigen betreffend die Benutzung eines Pri- vatjets durch A. tatsächlich vom Mandat der AB-BA gedeckt ist, braucht an

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dieser Stelle nicht geprüft zu werden. Unbestritten ist nämlich, dass auf jeden Fall die Eröffnung und Führung der Strafuntersuchung in dieser Angelegen- heit weder in der Kompetenz Kellers als a.o. Bundesanwalt noch als a.o. Staatsanwalt des Bundes liegt. Keller verkennt, dass eine Strafuntersuchung als eröffnet gilt, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu be- fassen beginnt. Dies trifft etwa dann zu, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4; Urteile des Bun- desgerichts 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; 6B_962/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2). Da die Vorladung als Zwangsmassnahme gilt, genügt es in aller Regel für die Eröffnung, wenn die Staatsanwaltschaft erste Untersuchungs- handlungen, wie die Einvernahme der beschuldigten Person oder einer Aus- kunftsperson, selber vornimmt (BGE 141 IV 20 E. 1.1.4). Der Eröffnungsver- fügung kommt insofern lediglich deklaratorische Wirkung zu (BGE 141 IV 20 a.a.O.; Urteile des Bundesgerichts 6B_995/2014 vom 1. April 2015 E. 5.1; 6B_962/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2). Mit der förmlichen Vorladung und der anschliessenden Einvernahme von C. als Auskunftsperson zum Sachverhalt «Privatflüge des heutigen FIFA-[…] A.» vom 17. November 2020 (vgl. act. 7.3) hat sich Keller klarerweise im Sinne der dargelegten bundesgericht- lichen Rechtsprechung zu befassen begonnen, sodass diesbezüglich die Strafuntersuchung als durch ihn eröffnet zu gelten hat. Der Ansicht Kellers, wonach es sich bei Befragungen von Auskunftspersonen lediglich um Abklä- rungen vor der formellen Eröffnung handle, die dazu dienen würden, den angezeigten Sachverhalt zu präzisieren und eingrenzen zu können, ist nicht zu folgen. Zwar war im Entwurf zur eidgenössischen Strafprozessordnung und in der Botschaft noch die Möglichkeit eines eigentlichen Vorabklärungs- verfahrens ausdrücklich vorgesehen (vn-ve-1-d.pdf; BBl 2006 1264). In die- sem Rahmen wäre die Staatsanwaltschaft zu formlosen Ermittlungen befugt gewesen, wie etwa das Einholen von schriftlichen oder mündlichen Auskünf- ten bei Fachleuten, das Beschaffen allgemein zugänglicher Informationen, das Einladen von Personen zur Auskunftserteilung oder zur Herausgabe von Gegenständen und Papieren (ohne strafprozessuale Zwangsmassnahmen und ohne Einvernahmen). Dieses Vorabklärungsverfahren wurde im Zuge der parlamentarischen Beratungen jedoch gänzlich gestrichen. In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass die Streichung des Vorabklärungs- verfahrens im parlamentarischen Gesetzgebungsprozess nicht bedeute, dass es der Staatsanwaltschaft untersagt sei, nach Eingang einer Anzeige, eines Polizeirapports oder sonstiger Hinweise selbst erste bzw. ergänzende Ermittlungen vorzunehmen. In den eigenen Feststellungen der Staatsanwalt- schaft widerspiegle sich das noch in der Botschaft vorgesehene und dann im Gesetzgebungsverfahren abgelehnte Vorabklärungsverfahren, in wel- chem die Staatsanwaltschaft formlos eigene Ermittlungen vor der Verfah- renseröffnung hätte durchführen können, um einen zunächst nur genügende

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Tatverdacht abzuklären (OMLIN, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 25 zu Art. 309 StPO; BRUNNER/HEIMGARTNER, Ouverture, Gedanken zum Zeit- punkt der Untersuchungseröffnung gemäss Art. 309 StPO, in Liber amico- rum für Andreas Donatsch, 2012, S. 272 f.; DEL GIUDICE, Wann beginnt das polizeiliche Ermittlungsverfahren? Wann beginnt das staatsanwaltschaftli- che Untersuchungsverfahren? in ZStrR 128/2010, S. 128). Während LANDS- HUT/BOSSHARD der Ansicht sind, dass die Staatsanwaltschaft auch vor der Untersuchungseröffnung «Einvernahmen im Sinne der StPO» durchzufüh- ren befugt sei (LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohl- ers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 41 zu Art. 309 StPO), vertritt BÜRGE die Meinung, staatsanwalt- schaftliche Vorabklärungen seien in der StPO nicht mehr vorgesehen und vom Gesetzgeber bewusst verworfen worden. Die Staatsanwaltschaft ver- stiesse durch die Vornahme von Vorabklärungen gegen das Legalitätsprin- zip (BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 137). BÜRGE weist zudem darauf hin, dass «eigene Feststellungen» auf äusseren Infor- mationen oder Geschehnissen beruhen würden, welche der Staatsanwalt- schaft zugetragen werden bzw. diese zur Kenntnis nehme. Aktive Handlun- gen seien im Begriff «Feststellung» nicht enthalten. Anders würde der Fall liegen, wenn der Gesetzgeber in Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO nicht das Wort «Feststellung», sondern «Nachforschung» gewählt hätte (BÜRGE, a.a.O., S. 138).

Wie bereits ausgeführt, entspricht es der Auffassung des Bundesgerichts, dass die Untersuchung als eröffnet gilt, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt, worunter etwa die Anordnung von Zwangsnahmen, wie beispielsweise formelle Vorladungen, fallen. Ob dane- ben Raum für «informelle Ermittlungen» besteht, wie einzelne Autoren beja- hen, kann vorliegend offenbleiben. Die Vorladung von C. als Auskunftsper- son ist jedenfalls nicht als formlose Ermittlungshandlung, sondern bereits als Untersuchungshandlung zu qualifizieren, wozu Keller jedoch unbestrittener- massen nicht zuständig ist. Die sachlich-funktionelle Unzuständigkeit stellt – wie oben dargelegt – einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nich- tigkeitsgrund dar (vgl. supra E. 1.2). Dies hat zur Folge, dass die Einver- nahme der Auskunftsperson C. nichtig ist, was im Dispositiv festzustellen ist. Das entsprechende Einvernahmeprotokoll ist aus sämtlichen Akten zu ent- fernen.

Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.

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3. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach als begründet, soweit darauf einzutreten ist.

4. 4.1 Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens der Parteien festzulegen (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 428 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Beschwerdeführer obsiegt mit seinen Anträgen zu einem Viertel. Ihm ist daher eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1‘600.-- zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 73 StBOG und Art. 5 und 8 Abs. 1 BStKR).

4.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Bundesanwaltschaft dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für einen Teil seiner Aufwen- dungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren auszurichten (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Diese ist pauschal auf Fr. 800.-- festzuset- zen (Art. 10 und 12 Abs. 2 BStKR).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird im Sinne von Erwägung 2 gutgeheissen. Es wird festge- stellt, dass die Einvernahme vom C. als Auskunftsperson vom 17. Novem- ber 2020 nichtig ist.

2. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Die Bundesanwaltschaft hat den Beschwerdeführer für das vorliegende Ver- fahren mit Fr. 800.-- zu entschädigen.

Bellinzona, 10. März 2021

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt David Zollinger - Stefan Keller, ausserordentlicher Bundesanwalt - Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.