ZK.2023.11

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2023.11

ENTSCHEID

vom20. März 2024

REKTIFIKAT

(betreffend Gerichtskosten)

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

B____Gesuchsgegnerin 1

[...]

C____Gesuchsgegnerin 2

[...]

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmebetreffend unlauterer Wettbewerb

Erwägungen

Es ist weiter als glaubhaft gemacht anzusehen, dass die so geäusserten Vorwürfe sich schädigend für die Gesuchstellerin auswirken können, da sie bestehende Kundenbeziehungen gefährden und zukünftige Kunden oder Geschäftspartner der Gesuchstellerin von der Fortsetzung oder vom Neueingang von Verträgen mit der Gesuchstellerin abhalten könnten. Es ist zudem als glaubhaft gemacht anzusehen, dass eine Wiederholung bzw. Fortsetzung der Veröffentlichung der ungerechtfertigten Vorwürfe und damit eine qualifizierte Verstärkung der negativen Wirkung auf das Geschäftsfeld der Gesuchstellerin droht. Es ist damit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt für das Erfordernis der Dringlichkeit: Es ist nachvollziehbar, dass eine weiterführende Veröffentlichung der Vorwürfe und die in Aussicht gestellten «Updates» in diesem Zusammenhang zu einer Verstärkung und Perpetuierung der negativen Auswirkung auf die Gesuchstellerin führen. Die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme wird von den Gesuchsgegnerinnen auch gar nicht in Frage gestellt.

Es sind keine überwiegenden Interessen der Gesuchsgegnerinnen erkennbar, welche gegen die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen sprechen würden. Die Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei der Frage eine Rolle, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist (Huber, a.a.O., Art. 261 N 23;Davidet al., in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2,

3. Auflage, Bern 2012 N 624–626). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist sodann zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme den Hauptprozess nicht präjudizieren soll. Es sind deshalb grundsätzlich nur solche Massnahmen anzuordnen, die reversibel sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Gesuchstellerin beantragte Verpflichtung zur Unterlassung bzw. Beseitigung der Veröffentlichung von gemäss ihrer glaubhaft gemachten Sachverhaltsdarlegung unberechtigten und überzogenen Vorwürfe und von Geschäftsgeheimnissen der Gesuchstellerin unverhältnismässig sein sollte, zumal damit nicht in erkennbare gewichtige Interessen der Gesuchsgegnerinnen eingegriffen wird. Es bleibt diesen unbenommen, auch während der Geltung der vorsorglichen Massnahme aus ihrer Sicht bestehende Ansprüche auf dem Gerichtsweg durchzusetzen bzw. prüfen zu lassen.

2.4Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid wie vorliegend auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden kommen als Vollstreckungsmassnahmen die Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0), die Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– und die Tagesbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (als Variante der Ordnungsbusse) in Frage (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Über die Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 236 N 25 sowie Art. 343 N 11 und 14). Eine Kombination der verschiedenen Massnahmen ist denkbar (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 15;Jenny, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 343 N 6; HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 8.3, HG190019 vom

21. Juni 2019 E. 5; kritisch hierzuKellerhals, Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10). Die Androhung kann bereits in das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse kann, muss aber nicht beziffert werden (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 22).

Vorliegend wurde ein forsches Vorgehen der Gesuchsgegnerin 2 bzw. des Geschäftsführers beider Gesuchsgegnerinnen bei der Veröffentlichung bzw. Verbreitung der gegenüber der Gesuchstellerin erhobenen Vorwürfe aufgezeigt. Es wurde auch die bedeutende Auswirkung dieser mit Verwendung von Geschäftsgeheimnissen der Gesuchstellerin verbundenen öffentlich vorgebrachten Vorwürfe gegen die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht. Es erscheint daher die Anordnung einer an die Gesuchsgegnerinnen gerichtete Androhung einer Tagesbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung) angebracht. Die Höhe der Tagesbusse wird von den Gesuchsgegnerinnen in ihrer Stellungnahme zum Massnahmengesuch nicht gerügt. Weiter ist die Androhung der Tagesbusse mit einer an die Organe der Gesuchsgegnerinnen gerichteten Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erscheint eine zusätzliche Androhung einer Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) hingegen nicht als angezeigt, weshalb hierauf entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin verzichtet wird.

3.

3.1Aufgrund dieser Erwägungen erweisen sich Voraussetzungen für den Erlass der von der Gesuchstellerin beantragten vorsorglichen Massnahem als erfüllt. Die am 24. November 2023 angeordnete superprovisorische Massnahme ist folglich zu bestätigen.

Der Gesuchstellerin ist eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO;Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22 f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.

3.2Über die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO;Jenny, in: Sutter-Somm/Ha­senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 104 N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen an, die – wie im vorliegenden Fall –vorRechtshängigkeit der Hauptsache angeordnet werden, sind sie regelmässig im Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi, in: Berner Kommentar, Art. 104 ZPO N 11 und 12). Gemäss der Praxis des Appellationsgerichts (vgl. AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E 8.2; ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren Hinweisen; ebenso OGer GL OG.2019.00092 vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1) werden die Gerichtskosten in einem solchen Fall unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Hauptverfahren (vorläufig) den Gesuchstellern auferlegt. Dementsprechend trägt die Gesuchstellerin die Gerichtskosten von CHF 3'000.– (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Zudem zahlen sie den Gesuchsgegnerinnen eine Parteientschädigung. Unter Annahme eines Streitwerts von CHF 100'000.– (vgl. oben E. 1.2) und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die lediglich vierseitige Stellungnahme der Gesuchsgegnerinnen alleine auf den Punkt des Miteinbezugs der Gesuchstellerin 2 bezog und im Übrigen auf eine substantiierte Stellungnahme in der Sache verzichtet wurde, wird eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'500.– einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen (§ 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 des Honorarreglements [HO, SG 291.400]). Eine abweichende Kostenverteilung im allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://:        Die in Ziffern 3–5 der Verfügung vom 24. November 2023 angeordneten vorsorglichen Massnahmen werden bestätigt.

Es wird der Gesuchstellerin eine (erstreckbare) Frist von 60 Tagen nach unbenutztem Ablauf der Frist für ein Rechtsmittel an das Bundesgericht gesetzt zur Einreichung der Klage mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei unbenutztem Ablauf ohne Weiteres dahinfällt. Der Zeitpunkt der Eröffnung dieses Entscheids an die Gesuchsgegnerinnen wird der Gesuchstellerin mitgeteilt.

Für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen trägt die Gesuchstellerin vorläufig die Gerichtskosten von CHF 3'000.– und zahlt den Gesuchsgegnerinnen in solidarischer Verbindung vorläufig eine Parteientschädigung von CHF 1'500.– zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 115.05.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.