ZK.2023.10

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZK.2023.10

ENTSCHEID

vom 4. September 2023

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

Forza Electric Motors AGGesuchstellerin

[…]

vertreten durch […], Advokat,

[…]

gegen

A____ GmbHGesuchsgegnerin

[…]

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmenbetreffend UWG

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 4. August 2023 wurde das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen unter Hinweis auf die fehlende Glaubhaftmachung einer besonderen Dringlichkeit abgewiesen. Das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen wurde der Gesuchsgegnerin zugestellt unter Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Innert der ihr gesetzten Frist reichte die Gesuchsgegnerin keine Stellungnahme ein.

Erwägungen

2.3.3Neben der (drohenden) Verletzung eines zivilrechtlichen Anspruchs setzt der Erlass von vorsorglichen Massnahmen voraus, dass ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht und die vorsorglichen Massnahmen zeitlich dringlich und verhältnismässig sind. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin mit den unzutreffenden und irreführenden Angaben und damit in unlauterer Weise Kunden dazu verleitet, Produkte mit dem KennzeichenFEMbei der Gesuchsgegnerin und nicht der Gesuchstellerin zu kaufen, womit der Gesuchstellerin ein Schaden in Form einer Reduktion des Absatzmarktes droht. Es wurde auch glaubhaft gemacht, dass Kunden, die nun einmalig bei der Gesuchsgegnerin solche Produkte kaufen, bei dieser neuen Kundenbeziehung verbleiben können und damit für die Gesuchstellerin nicht mehr wieder zurückgewonnen werden könnten. Es ist damit ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt für das Erfordernis der Dringlichkeit. Die Gesuchstellerin konnte glaubhaft machen, dass die Gesuchsgegnerin auf verschiedenen Social Media Kanälen die Produkte mit dem KennzeichenFEMaktiv und intensiv bewirbt und mit Rabattaktionen die Kundschaft zu einem raschen Kauf auffordert. Es ist nachvollziehbar, dass der drohende Verlust der Gesuchstellerin mit jedem Tag, an welchem dieses Verhalten der Gesuchsgegnerin andauert, zunehmen wird. Es ist daher auch von der Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme auszugehen.

Die Gesuchstellerin konnte im Weiteren glaubhaft machen, dass die Gesuchsgegnerin für die Weiterführung ihres Geschäfts nicht auf die Verwendung des KennzeichensFEMangewiesen ist und dass es sich hier um den Aufbau eines neuen Geschäftsfeldes mit der unlauteren Verwendung der von der Gesuchstellerin aufgebauten Markteinführung dieses Kennzeichens geht. Es sind keine überwiegenden Interessen der Gesuchsgegnerin erkennbar, welche gegen die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen sprechen würden. Die Verhältnismässigkeit der Massnahme spielt nicht nur bei der Frage eine Rolle, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung nicht weitergehen, als es zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 23;David et al.,in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band I/2, 3. Auflage, Bern 2012 N 624–626). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit ist sodann zu beachten, dass die vorsorgliche Massnahme den Hauptprozess nicht präjudizieren soll. Es sind deshalb grundsätzlich nur solche Massnahmen anzuordnen, die reversibel sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Gesuchstellerin beantragte Verpflichtung zur Unterlassung der Verwendung des KennzeichenFEMbzw. der Worte «Forza Electronic Motors» oder «FEM» unverhältnismässig sein sollte, zumal die enge Verknüpfung zwischen diesen Wortbezeichnungen und dem Betrieb bzw. der Produkte der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht worden ist. Dies gilt allerdings entgegen dem entsprechenden Rechtsbegehren der Gesuchstellerin nicht für die Verwendung des Wortes «Forza» selbst bzw. alleine, zumal ein Anspruch auf exklusive Verwendung dieses Begriffes für ein Produkt bzw. eines Betriebes auch aus den Bestimmungen des UWG nicht abgeleitet werden kann. Neben dem Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Kennzeichen FEM bzw. der Worte «Forza Electronic Motors» oder «FEM» ergibt sich aus Art. 9 UWG auch ein Anspruch auf Beseitigung einer bestehenden Verletzung. Es ist nicht erkennbar, weshalb die Anordnung der Entfernung solcher Zeichen und/oder Beschriftungen auf Produkten oder in den Publikationen der Gesuchsgegnerin inklusive derjenigen im Internet nicht verhältnismässig sein sollte. Allerdings kann sich dieses Entfernungsgebot nur auf Produkte beziehen, auf welche die Gesuchsgegnerin Zugriff hat.

3.

3.1Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid wie vorliegend auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden kommen als Vollstreckungsmassnahmen die Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0), die Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– und die Tagesbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (als Variante der Ordnungsbusse) in Frage (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Über die Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen, wobei es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 2016, Art. 236 N 25 sowie Art. 343 N 11 und 14). Eine Kombination der verschiedenen Massnahmen ist denkbar (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 15;Jenny, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 343 N 6; HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 8.3, HG190019 vom 21. Juni 2019 E. 5; kritisch hierzuKellerhals, Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10). Die Androhung kann bereits in das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse kann, muss aber nicht beziffert werden (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 22).

Vorliegend wurde ein forsches Vorgehen der Gesuchsgegnerin bei der unlauteren Bewerbung der Produkte mit demFEMKennzeichen und der eigenen Positionierung im entsprechenden Markt glaubhaft gemacht. Es ist daher die Anordnung einer an die Gesuchsgegnerin gerichtete Tagesbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung) angebracht. Auf eine Bezifferung der allenfalls auszufällenden Tagesbusse ist im jetzigen Zeitpunkt zu verzichten. Weiter ist die Androhung der Tagesbusse mit einer an die Organe der Gesuchsgegnerin gerichteten Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erscheint eine zusätzliche Androhung einer Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) hingegen nicht als angezeigt, weshalb hierauf entgegen dem Antrag der Gesuchstellerin verzichtet wird.

Der Gesuchstellerin ist eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit der Androhung, dass die angeordneten Massnahmen bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahinfallen (vgl. Art. 263 ZPO;Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 22 f.). Es ist von einer angemessenen Prosekutionsfrist von 60 Tagen auszugehen.

3.2Über die endgültige Verteilung der Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann grundsätzlich im Endentscheid in der Hauptsache oder mit der vorsorglichen Massnahme entschieden werden (vgl. Art. 104 Abs. 3 ZPO;Jenny, in: Sutter-Somm/Ha­senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 104 N 9). Fallen die Prozesskosten im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen an, die – wie im vorliegenden Fall –vorRechtshängigkeit der Hauptsache angeordnet werden, sind sie regelmässig im Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen selbst zu verteilen (Sterchi, in: Berner Kommentar, Art. 104 ZPO N 11 und 12). Gemäss der Praxis des Appellationsgerichts (vgl. AGE ZK.2020.6 vom 9. Dezember 2020 E 8.2, ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.4.4 mit weiteren Hinweisen; ebenso OGer GL OG.2019.00092 vom 20. Januar 2020 E. 2.2.2; HGer ZH HE160142 vom 1. September 2016 E. 6.1) werden die Gerichtskosten einem solchen Fall unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Hauptverfahren vorläufig den Gesuchstellern auferlegt. Dementsprechend trägt die Gesuchsteller die Gerichtskosten von CHF 4'000.– (§ 11 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Eine abweichende Kostenverteilung im allfälligen Hauptprozess bleibt vorbehalten.

://:        Der Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Verstoss gegen Art. 292 StGB im Fall der Zuwiderhandlung sowie zusätzlich unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Zuwiderhandlung vorsorglich verboten, das Kennzeichen

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.