ZB.2023.3

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.3

ENTSCHEID

vom30. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.André Equey,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin MLaw Nadja Fischer

Parteien

A____Berufungsklägerin

[...] Ehefrau

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

C____Berufungsbeklagter

[...]                                                                                              Ehemann

vertreten durch D____, Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen einen Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen

vom 18. Oktober 2022

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

«1.       Den Ehegatten wird das seit 1. April 2022 bestehende Getrenntleben bestätigt.

2.         Beide Ehegatten und die Kinder sind bereits aus der ehelichen Wohnung ausgezogen.

3.         Die Obhut über die Kinder E____, geb. [...] 2009, und F____, geb. [...] 2011, verbleibt beim Vater resp. wird dem Vater zugeteilt.

4.         Der Kindsvater wird ermächtigt, den Wohnsitz der Kinder nach [...], Deutschland, zu verlegen und die Kinder dort einwohnerrechtlich anzumelden und in der Schule in [...] anzumelden.

5.1.      Die Kindsmutter betreut die Kinder zu folgenden Zeiten:

-           Jeden Dienstag nach der Schule (die Kinder fahren selbständig zur Mutter) bis am Mittwochmorgen mit Übernachtung bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am Mittwochmorgen in die Schule.

-           Jede zweite Woche von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis 20 Uhr (inkl. Mittag- und Abendessen bei der Mutter). Die Kinder fahren selbständig zur Mutter und werden von der Mutter wieder nach [...] gebracht.

-           Jede zweite Woche von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis Montagmorgen Schulanfang mit drei Übernachtungen bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am Montagmorgen in die Schule.

Diese Betreuungsregelung gilt ab Freitag, dem 28. Oktober 2022, und beginnt mit dem langen Wochenende.

5.2.      Die Kinder verbringen die Hälfte aller Schulferien und Feiertage bei der Mutter und die andere Hälfte beim Vater, alternierend wie folgt:

-       Weihnachtsferien 2022 (21. Dezember 2022 bis 8. Januar 2023):

21. Dezember 2022 bis 30. Dezember 2022 nach dem Mittag beim Vater (inkl. Weihnachten)

30. Dezember 2022 nach dem Mittag bis 8. Januar 2023 bei der Mutter (inkl. Silvester/Neujahr)

-        Osterferien 2023 (6. April 2023 bis 16. April 2023)

6. April 2023 bis 11. April 2023 nach dem Mittag bei der Mutter (inkl. Ostern)

11. April 2023 nach dem Mittag bis 16. April 2023 beim Vater

-       Pfingstferien 2023

29. Mai 2023 bis 4. Juni 2023 beim Vater

5. Juni 2023 bis 11. Juni 2023 bei der Mutter

-        Sommerferien 2023 (27. Juli 2023 bis 10. September 2023)

27. Juli 2023 bis 13. August 2023 bei der Mutter

14. August 2023 bis 27. August 2022 beim Vater

28. August 2023 bis 3. September bei der Mutter

4. September 2023 bis 10. September 2023 beim Vater.

-        Herbstferien 2023 (30. Oktober 2023 bis 3. November 2023) beim Vater

Im Jahr darauf wird umgekehrt (Weihnachtsferien erste Hälfte bei der Mutter, inkl. Weihnachten, zweite Hälfte beim Vater inkl. Silvester/Neujahr; Osterferien erste Hälfte beim Vater, zweite Hälfte bei der Mutter etc.)

Während der Ferien/Feiertage gilt die "normale Betreuungsregelung" gemäss Ziffer 5.1 nicht.

Eine einvernehmliche andere Verteilung bleibt vorbehalten.

5.3       Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet die zuständige Kindesschutzbehörde / das zuständige Jugendamt.

6.         Es wird festgehalten, dass die Ehefrau derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder zu leisten.

7.         Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau ab 1. November 2022 an ihren Unterhalt einen monatlichen und monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von CHF 1'290.00 zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag ist befristet bis zum 31. Oktober 2023.

8.         Dieser Entscheid basiert auf einem monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 8'300.00 (100%-Pensum, inkl. 13 Monatslohn, inkl. Erziehungszulage, ohne Kinderzulagen, vor Quellensteuerabzug, die laufenden Lohnpfändungen nicht berücksichtigt) sowie einem monatlichen durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 3'000.00 (Stundenlohn, durchschnittlich 120 Stunden pro Monat, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen).

Die Ehegatten verfügen über kein unterhaltsrelevantes Vermögen.

Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3’910.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’350.00; Wohnkostenanteil: CHF 620.00; Krankenkasse: CHF 540.00; Selbstbehalt/Franchise: CHF 50.00; Transportkosten (Auto): CHF 250.00; Steuern pro Monat geschätzt: CHF 1’100.00. Der Ehemann hat noch auf absehbare Zeit Lohnpfändungen.

Der Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 4’290.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’200.00; angemessene Wohnkosten: CHF 1’600.00; Krankenkasse: CHF 550.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 50.00; U-Abo: CHF 80.00; Steuern pro Monat: CHF 510.00, Weiterbildungskosten: CHF 300.00.

Der Bedarf von E____ und F____ beträgt jeweils CHF 1’138.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 600.00; Wohnkostenanteil: CHF 310.00; Krankenkasse: CHF 145.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 30.00; U-Abo: CHF 53.00.

9.         Beiden Ehegatten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, der Ehefrau mit B____, Advokatin, und dem Ehemann mit D____, Advokatin, als Rechtsbeistand. Eine Rückforderung bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

10.       Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von CHF 400.00 bei Eröffnung im Dispositiv bzw. CHF 800.00 bei schriftlicher Entscheidbegründung je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Ehegatten einstweilen zu Lasten des Staates gehen.

Jeder Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen selbst.

11.       B____, Advokatin, als Vertreterin der Ehefrau werden CHF 3734.20 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 287.55 MWST (total CHF 4’021.75) aus der Gerichtskasse ausgewiesen. D____, Advokatin, als Vertreterin des Ehemannes werden CHF 3’120.90 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 240.30 MWST (total CHF 3’361.20) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.»

Erwägungen

1.1Gegenstand des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung der Obhut und des Aufenthaltsorts der gemeinsamen Kinder der Parteien wie auch des Unterhalts. Streitig sind damit sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte, sodass insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer 5A_629/2019 vom

13. November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 1.1, ZB.2020.38 E. 1.1 vom 11. Mai 2021). Für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).

1.2

1.2.1Mit seiner Berufungsantwort stellt sich der Berufungsbeklagte auf den Standpunkt, die Berufungsklägerin belege in ihrer Berufungsschrift nicht, inwieweit Berufungsgründe im Sinne einer unrichtigen Rechtsanwendung oder einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 310 ZPO erfüllt seien, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei. Darin kann ihm offensichtlich nicht gefolgt werden.

1.2.2Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 m. H.;Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO, in: ZBJV 2020, S. 71, 74). Entsprechend ist die Berufung gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die berufungsklägerische Partei muss aufzeigen, inwiefern sie den angefochtenen Entscheid nach Massgabe von Art. 310 lit. a und b ZPO in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet. Dabei genügt es nicht, wenn sie allein auf ihre Vorbringen vor der ersten Instanz verweist oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Art und Weise kritisiert. Vielmehr muss im Einzelnen dargetan werden, welche vorinstanzlichen Erwägungen beanstandet werden. Entsprechend hat sich die berufungsklägerische Partei mit diesen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke zu nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, damit sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (BGer 4A_255/2021 vom 22. März 2021 E. 3.1.6 m. H. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1, BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 142 III 271, und zum Ganzen m. H. auf BGer 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 m. H.;Hurni, a.a.O., S. 71, 75). Es muss mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufgezeigt werden, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (Hurni, a.a.O., S. 71, 76, m. H. auf OGE ZH LZ160009-O/U vom 28. November 2016 E. 2.3 und OGE BE ZK 2016 508 sowie BGer 4A_157/2016 vom 30. Mai 2017 E. 3.3). Zulässig ist im Berufungsverfahren aber eine appellatorische Kritik im Sinne einer «Vermischung von Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen und an den rechtlichen Erwägungen» im angefochtenen Entscheid (Hurni, Folie V3zum Vortrag «Begründungs- und Rügepflichten im Rechtsmittelprozess, Basler ZPO-Tag 2022).

1.2.3Die Berufungsklägerin kritisiert am Entscheid der Vorinstanz im Wesentlichen die Regelung der Betreuung und der Obhut der Kinder sowie des Unterhalts. Sie führt in ihrer umfangreichen Rechtsschrift und unter Bezugnahme auf die vorinstanzlichen Erwägungen unter anderem aus, das Eheschutzgericht sei zu Unrecht von einer fehlenden Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft der Eltern ausgegangen und hätte mangels Nachweises wirklicher Hinderungsgründe die alternierende Obhut anordnen müssen. Sie macht weiter geltend, das Eheschutzgericht habe mit ihrer Betreuungsaufteilung materiell eine alternierende Obhut angeordnet und sie kritisiert, es sei gemäss Bundesgericht unzulässig, einem Elternteil mit grossem Anteil an Erziehungsverantwortung die nominelle (Mit-)Obhut zu verweigern und ihn zum Elternteil mit blossem Besuchsrecht zu degradieren (act. 2, Rz. 16). Die Rechtsschrift der Berufungsklägerin erschöpft sich demnach nicht in generischen Ausführungen. Die Kritik ist hinreichend explizit begründet, so dass sie vor der Berufungsinstanz nachvollziehbar ist. Auf die rechtzeitig und formgültig erhobene Berufung ist somit einzutreten.

1.3Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch aufgrund der Akten nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln entscheiden. In summarischen Verfahren sieht das Appellationsgericht regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ab (AGE ZB.2020.38 vom 11. Mai 2021 E. 1.3, ZB.2020.41 vom

3. März 2021 E. 1.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 1.3, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.1, ZB.2019.27 vom 18. März 2020 E. 1.3, ZB.2017.40 vom 17. Januar 2018 E. 1.3; vgl.Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7;Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 N 8).

Für die Ermittlung des relevanten Sachverhalts kommt in Bezug auf den Ehegattinnenunterhalt der soziale respektive der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (vgl. Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; BGE 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2;Bähler, Basler Kommentar ZPO,

3. Auflage 2017, Art. 272 N1). Die Parteien sind auch bei Geltung des sozialen Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch im Bereich der beschränkten Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl.Sutter-Somm/Hofstetter, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 2016, Art. 272 N 11 m. H.; Bähler, a.a.O., Art. 272 ZPO N 4;Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 1.01;Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung,

4. Auflage, Bern 2022, Bd. II, Art. 272 ZPO N 2b).

1.5.3Ehegatten- und Kinderunterhalt beruhen zwar auf verschiedenen Rechtsgründen, gleichwohl ist zu beachten, dass sich aus der Anwendung der zweistufigen Berechnungsmethode mit Überschussverteilung eine Interdependenz zwischen dem Ehegatten- und dem Kindesunterhalt ergibt (vgl. BGer 5A_776/2021 vom 21. Juni 2022 E. 6.3.2, 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 2.2 und 2.3). In einem aktuellen Entscheid (BGer 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 E. 3.4.1, zur Publikation vorgesehen und mit weiteren Hinweisen) hält das Bundesgericht zur Bedeutung der Dispositionsmaxime in diesem Zusammenhang fest, dass, um sich gegen die Konsequenzen des Dispositionsgrundsatzes zu wappnen, der Ehegatte, der sowohl für ein Kind als auch für sich selbst Unterhalt erstreiten will, Eventualbegehren für den Fall zu stellen hat, dass er mit seinen Hauptanträgen nicht obsiegt (Hinweise auf BGE 140 III 231 E. 3.5, bestätigt u.a. in BGer 5A_582/2020 vom 7. Oktober 2021 E. 6.2.3). Das gilt laut Bundesgericht namentlich dort, wo aufgrund der gegebenen Streitlage ausreichend Anlass zu solchen Eventualbegehren besteht. Das Bundesgericht hält weiter fest, dass mit dieser Obliegenheit indes nichts über die Situation eines Eheschutzprozesses gesagt sei, in welchem die Berufungsinstanz den Betreuungsunterhalt für das Kind reduziert und die dadurch frei werdenden Mittel neu für den Ehegattenunterhalt verwendet, obwohl die unterhaltsberechtigte Ehefrau den erstinstanzlichen Entscheid nicht anfocht. Das Bundesgericht erinnert daran, dass eine Anschlussberufung im Eheschutzverfahren ausgeschlossen ist, und weist darauf hin, dass der Ehegatte, dessen Anträgen die erste Instanz entsprochen hatte, kein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Berufung gehabt hätte, um sich präventiv gegen eine Reduktion oder Aufhebung des Betreuungsunterhalts im Berufungsverfahren zu wehren. Es verweist schliesslich auf die Interdependenz zwischen dem Ehegatten- und dem Kindesunterhalt, die zur Folge habe, dass auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung die für den Kindesunterhalt gewonnenen Erkenntnisse im Streit um den ehelichen Unterhalt nicht ausgeblendet werden könnten. Gleiches müsse sinngemäss für die rechtliche Operation der Unterhaltsfestsetzung gelten. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil sei es objektiv nicht möglich, für den Fall, dass das Gericht in Anwendung des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes höheren Kindesunterhalt zuspreche, ein entsprechend tiefer beziffertes Eventualbegehren für den Ehegattenunterhalt zu stellen, da er die Höhe des Kindesunterhalts nicht vorhersehen könne.

1.5.4Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. und E. 4.3.2.1 S. 399, 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5, ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1). Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 398 und E. 4.3.2.1 S. 399; BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; AGE ZB.2018.35 vom 3. Februar 2019 E. 1.2). Die vorstehenden Grundsätze müssen auch im Anwendungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes gelten (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f., 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom

10. Oktober 2019 E. 1.5; OGer ZH LY130029-O/U vom 21. März 2014 E. 2.2;Jeandin, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Die Pflicht der Parteien, die Berufung zu begründen, begrenzt im Berufungsverfahren faktisch die Untersuchungsmaxime (AGE ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.1, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5; vgl. BGer 5D_65/2014 vom

9. September 2014 E. 5.1 zur Beschwerde). Der Umstand, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO), ändert nichts daran, dass die Berufungsinstanz nicht unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle rechtlichen Erwägungen der ersten Instanz zu überprüfen hat. Genauso wenig stellt der Umstand, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt oder erforscht, für die Berufungsinstanz einen Grund dar, unabhängig von den Rügen der Parteien von sich aus alle tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts zu überprüfen. Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

4.2

4.6.3Ausgehend von diesen Unterhaltsbeiträgen ist eine Steuerschätzung vorzunehmen, aufgrund welcher wiederum die Unterhaltsbeiträge zu präzisieren sind. Der Kinderunterhalt für minderjährige Kinder ist beim Schuldner abziehbar und bei der Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge empfängt, steuerbar (vgl. § 24 lit. e und § 32 Abs. 1 lit. c Steuergesetz [StG, SG 640.100]; Art. 23 lit. f und Art. 33 Abs. 1 lit. c Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Der Kinderabzug für minderjährige Kinder kann von der Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge empfängt, geltend gemacht werden (vgl.Baumgartner/ Eichenberger, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 4. Auflage, Basel 2022, Art. 35 DBG N 20 und 20b;Häfeli, in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel 2019, § 35 N 11;Ramseier, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Anh. St N 34). Der Elterntarif gilt bei minderjährigen Kindern für die Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge erhält (vgl.Ramseier, a.a.O., Anh. St N 33). Bezüglich Kinderabzug und Elterntarif ist somit der durch die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen geschaffene Status entscheidend, nicht jedoch, wer in welchem Umfang die Betreuung der Kinder wahrnimmt (Arndt/Bader, Steuer- und Familienrecht – wenn verflossene Liebe Steuern kostet, in: FamPra.ch 2020, S. 644, 658). Ob dies rechtspolitisch richtig ist, muss vorliegend offenbleiben. Diese Regelung entspricht der Praxis, weshalb auch vorliegend die Steuern danach zu berechnen sind. Elterntarif und Kinderabzüge stehen somit der Ehefrau zu, die unterhaltsberechtigt ist. DieKinderzulagen, die Bestandteil der Unterhaltsbeiträge im Sinn des Steuerrechts sind (vgl.Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 23 N 64 und Art. 33 N 53), hat der Ehemann als Zulagenempfänger zu versteuern. Ausgehend vom Nettoeinkommen und unter Berücksichtigung der soeben erwähnten Prinzipien (Versteuerung der Unterhaltsbeiträge bei Anwendung des Elterntarifs und Geltendmachung der Kinderabzüge) ist für die Ehefrau gemäss Basler Steuerrechner von einer monatlichen Steuerlast in der Höhe von rund CHF 150.– auszugehen. Die Ehegatten äussern sich im Berufungsverfahren nicht zur Steuersituation des Ehemannes, weshalb es vertretbar erscheint, wie die Vorinstanz auf die Steuerbelastung im Kanton Basel-Landschaft abzustellen. Gemäss Quellensteuertarif des Kantons Basel-Landschaft (Tarif A: Alleinstehende Steuerpflichtige, die nicht mit Kindern im gleichen Haushalt leben) beträgt die so grob geschätzte monatliche Steuerbelastung (auf dem Bruttoeinkommen des Ehemannes zuzüglich Kinderzulagen) nach erfolgter Tarifkorrektur (Abzug der zu leistenden Unterhaltsbeiträge) rund CHF 740.–.

4.6.4Bei Berücksichtigung der so ermittelten Steuerlastbeträgt der Grundbedarf der Familie monatlich CHF 9’756.– (CHF 3’550.– [Ehemann] + CHF 3’130.– [Ehefrau] + CHF 890.– [Kind beim Ehemann] + CHF 890.– [Kind beim Ehemann] + CHF 648.– [Kind bei Ehefrau] + CHF 648.– [Kind bei Ehefrau]). Ihm steht ein Gesamteinkommen von CHF 11'700.– gegenüber.

4.6.6Wird die oben (vgl. E. 4.6.3) geschätzte Steuerlast in die Unterhaltsberechnung einbezogen, so fehlen der Ehefrau CHF 130.–, um ihren eigenen Bedarf zu decken (Nettoeinkommen [CHF 3‘000.–] – Bedarf inkl. Steuern [CHF 3‘130.–]). Den bei ihr anfallenden Barbedarf der Kinder von je CHF 648.– (vgl. E. 4.5.3.5) vermag sie infolge-dessen nicht aus eigenen Kräften zu bezahlen.Der Ehemann weist bei Berücksichtigung der Steuerschätzung einen Überschuss von CHF 4’750.–auf (Nettoeinkommen [CHF 8'300.–] – Bedarf inkl. Steuern [CHF 3’550.–]). Bei asymmetrischem Betreuungsumfang und finanziellem Leistungsgefälle zwischen den Eltern muss deren Leistungsfähigkeit zusätzlich zu den jeweiligen Betreuungsanteilen ins Verhältnis gesetzt werden (vgl. E. 4.2.2). Mit seinem Überschuss hat der Ehemann darum den Bedarf der Töchter im Haushalt der Berufungsklägerin zu decken (je CHF 648.–). Der Ehemann hat somit der Ehefrau pro Kind Barunterhalt in der Höhe von CHF 648.– zu bezahlen. Für den Barunterhalt der Kinder während seiner eigenen Betreuungszeit hat der Vater mangels Leistungsfähigkeit der Mutter selbst aufzukommen. Die Kinderzulagen von je CHF 200.– werden vom Ehemann bezogen und direkt für den Unterhalt der Kinder verwendet. Neben dem Barunterhalt umfasst der Kinderunterhaltsbeitrag auch den Betreuungsunterhalt, sofern ein solcher nach der vom Bundesgericht für verbindlich erklärten Lebenskostenmethode (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.1;Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Bd. I, Art. 285 ZGB N 71a) geschuldet ist. Ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt besteht – auch bei geteilter Obhut und beidseitiger Erwerbstätigkeit –, wenn einer der Eltern infolge der Betreuung seine Lebenshaltungskosten nicht selber finanzieren kann und der andere Elternteil nach dem allfällig notwendigen Ausgleich beim Barunterhalt noch leistungsfähig ist (Schweighauser,a.

a. O., Art. 285 ZGB N 92). Die Ehefrau ist zu 70 % arbeitstätig und betreut die Kinder zu rund 38 %. Der Ehemann macht nicht geltend, dass sie ihr Pensum erhöhen sollte. Wie eingangs festgestellt, fehlen der Berufungsklägerin CHF 130.– zur Deckung ihres eigenen Bedarfs. Dementsprechend beläuft sich der Betreuungsunterhalt, der hälftig auf die beiden Kinder aufgeteilt wird, auf je CHF 65.– . Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin somit mit Wirkung ab 1. November 2022 pro Kind monatlich vorauszahlbare Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 713.– (davon CHF 648.– Barunterhalt und CHF 65.– Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Wie oben erläutert wird der familiäre Überschuss dem Berufungsbeklagten zugewiesen. Der Berufungsklägerin steht somit kein Überschussanteil zu, weshalb sie keinen Anspruch auf Ehegattinnenunterhalt hat.

4.6.7

4.6.7.1In prozessualer Hinsicht bleibt zu erörtern, ob die Reduktion respektive Aufhebung des von der Vorinstanz gesprochenen Ehegattinnenunterhalts gegen die Dispositionsmaxime verstösst. Wie weiter oben erläutert (vgl. E. 1.5) gilt für den im Rahmen von Eheschutzverfahren festzulegenden Ehegattenunterhalt die Dispositionsmaxime. Diese verbietet es der Rechtsmittelinstanz, über die Anträge der Rechtsmittelklägerin hinauszugehen und das erstinstanzliche Urteil zu deren Ungunsten abzuändern, es sei denn die Gegenpartei habe ein (Anschluss-)Rechtsmittel ergriffen (Verschlechterungsverbot).

4.6.7.2Vorliegend hat das Eheschutzgericht der Berufungsklägerin Ehegattenunterhalt in der Höhe von CHF 1'290.– zugesprochen. Die Berufungsklägerin verlangt Kindesunterhalt in der Höhe von monatlich CHF 1'500.– pro Tochter und Ehegattenunterhalt in der Höhe von CHF 420.–. Der Berufungsbeklagte hat den vorinstanzlichen Entscheid nicht angefochten. Eine Anschlussberufung ist im Eheschutzverfahren ausgeschlossen (Art. 314 Abs. 2 i.V.m. Art. 271 Bst. a ZPO).

4.6.7.3Wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung wiederholt festgestellt hat, beruhen Ehegatten- und Kindesunterhalt zwar auf verschiedenen Rechtsgründen. Bei Anwendung der zweistufigen Berechnungsmethode mit Überschussverteilung besteht jedoch eine Interdependenz zwischen dem Ehegatten- und dem Kindesunterhalt (vgl. E. 1.5.2), so dass bezüglich des Ehegattenunterhalts die Dispositionsmaxime ein Stück weit relativiert wird (vgl. BGer 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 E. 3.4.1, 5A_776/2021 vom 21. Juni 2022 E. 6.3.2, 5A_112/2020 vom 28. März 2022 E. 2.2 und 2.3) und sich eine Gesamtbetrachtung aufdrängt. Die Vorinstanz hat der Berufungsklägerin ausgehend von der alleinigen Obhut des Ehemanns und der mangelnden Leistungsfähigkeit der Ehefrau Ehegattinnenunterhalt in der Höhe von CHF 1'290.– zugesprochen. Da neu von alternierender Obhut ausgegangen wird, ist zunächst der Kindesunterhalt (Barunterhalt und Betreuungsunterhalt) zu decken, weshalb es zu einer Verschiebung der Mittel vom Ehegatten- in den Kindesunterhalt kommt. Der Berufungsklägerin unter Verweis auf die Dispositionsmaxime zusätzlich zum Kindesunterhalt Ehegattenunterhalt in der von der ersten Instanz gewährten Höhe zuzuweisen, wäre im Ergebnis stossend. Dies gilt umso mehr, als ansonsten der Elternteil, der mit der erstinstanzlichen Unterhaltsregelung einverstanden ist (wie vorliegend der Ehemann), gegen einen Eheschutzentscheid stets selbständig Berufung ergreifen müsste, um dem Fall vorzubeugen, dass das Rechtsmittelgericht dem anderen Elternteil in Anwendung des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes mehr (bzw. wie vorliegend überhaupt) Kindesunterhalt zuspricht. Tatsächlich legt nur die isolierte Betrachtung des Ehegattenunterhalts eine (rechtswidrige) Verschlechterung für die Berufungsklägerin nahe. Bei einer Gesamtbetrachtung muss die Berufungsklägerin hingegen wegen der Zusprechung von Kindesunterhalt (Bar- und Betreuungsunterhalt) keine Verschlechterung hinnehmen. Im Übrigen hat die Berufungsklägerin selbst über den Ehegattenunterhalt disponiert und diesen – vordergründig zu ihren Ungunsten – abgeändert, beantragt sie doch alternierende Obhut und demzufolge für sich selbst Unterhalt lediglich in der Höhe von CHF 420.–. Schon alleine darum kann es nicht sein, dass der Berufungsklägerin unter dem Titel Ehegattinnenunterhalt gleich viel wie vor der Vorinstanz zuzusprechen ist.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        1. Die Ziffern 1, 2, 4, 5.1, 5.2, 5.3, 9, 10 und 11 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 [...] sind in Rechtskraft erwachsen.

2. Die Ziffern 3, 6, 7 und 8 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 [...] werden aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

3. Die Kinder E____, geb. [...] 2009, und F____, geb. [...] 2011, stehen in der alternierenden Obhut beider Eltern.

6. Es wird festgehalten, dass die Ehefrau derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, den bei ihr anfallenden Barunterhalt der Kinder zu bezahlen und Beiträge an deren Unterhalt in der Obhut des Ehemanns zu leisten.

7. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. November 2022 an den laufenden Unterhalt seiner beiden Töchter einen monatlichen und monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von je CHF 713.– (davon CHF 648.– Barunterhalt und CHF 65.–­ Betreuungsunterhalt) zu bezahlen, für beide Kinder zusammen somit monatlich CHF 1'426.–. Ab November 2023 reduzieren sich diese Unterhaltsbeiträge um den Betreuungsunterhalt auf je CHF 648.–, somit auf monatlich insgesamt CHF 1'296.–.

Die Kinderzulagen von derzeit je CHF 200.– werden vom Ehemann bezogen und direkt für den Unterhalt der Kinder verwendet.

8. Dieser Entscheid basiert auf einem monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 8'300.00 (100 %-Pensum, inkl. 13 Monatslohn, inkl. Erziehungszulage, ohne Kinderzulagen, vor Quellensteuerabzug, die laufenden Lohnpfändungen nicht berücksichtigt) sowie einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 3'000.00 (Stundenlohn, durchschnittlich 120 Stunden pro Monat, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen).

Die Ehegatten verfügen über kein unterhaltsrelevantes Vermögen.

Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3'550.– und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’350.–; Wohnkostenanteil: CHF 620.–; Krankenkasse: CHF 540.–; Selbstbehalt/Franchise: CHF 50.–; Transportkosten (Auto): CHF 250.–; Steuern pro Monat geschätzt: CHF 740.– . Im Rahmen der Überschussverteilung wurde die Lohnpfändung in der Höhe von rund CHF 2'000.– berücksichtigt.

Der Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 3'130.– und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’200.–; angemessene Wohnkosten: CHF 800.–; Krankenkasse: CHF 550.–; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 50.–; U-Abo: CHF 80.–; Steuern pro Monat: CHF 150.–, Weiterbildungskosten: CHF 300.–.

Der Bedarf von E____ und F____ beim Ehemann beträgt jeweils CHF 890.– und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 372.–; Wohnkostenanteil: CHF 310.–, Krankenkasse: CHF 145.–; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 30.–; U-Abo: CHF 33.–.

Der Bedarf von E____ und F____ bei der Ehefrau beträgt jeweils CHF 648.– und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 228.–; Wohnkostenanteil: CHF 400.–; U-Abo: CHF 20.–.

3. Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 1'000.– tragen die Parteien je zur Hälfte. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werden den Rechtsbeiständen Honorare aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin, B____, wird ein Honorar in der Höhe von CHF 5'209.70 (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 401.15, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Berufungsbeklagten, D____, wird ein Honorar von CHF 5'304.50 (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 408.45, aus der Gerichtskasse bezahlt. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Nadja Fischer

Rechtsmittelbelehrung