4P.168/1999

[AZA 3]

4P.168/1999/rnd

I. Z I V I L A B T E I L U N G

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17. Februar 2000

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,

Präsident, Leu, Corboz, Klett, Nyffeler und Gerichts-

schreiber Gelzer.

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In Sachen

Rhône-Poulenc Rorer Pharmaceuticals Inc. , 500 Arcola Road,

USA-19426-0107 Collegeville PA, Beschwerdeführerin, vertre-

ten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz Schärer und Dr. René Bösch,

Weinbergstrasse 56/58, Postfach 338, 8035 Zürich,

gegen

Roche Diagnostic GmbH , Sandhofer Strasse 116, D-68305 Mann-

heim 31, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt

Dr. Jürg Plattner, Mühlebachstrasse 20, Postfach,

8024 Zürich,

Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer , p.A. Dr. Robert

P. Umbricht, Bahnhofstrasse 22, Postfach 4174, 8022 Zürich,

betreffend

Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG (Internationale

Schiedsgerichtsbarkeit; Ablehnung eines Schiedsrichters),

hat sich ergeben:

A.-

Die Corange Ltd. war Muttergesellschaft der

Boehringer Mannheim-GmbH, Mannheim, D, (nachstehend: BMG)

und der Boehringer Mannheim Pharmaceuticals Corporation,

Gaithersburg, USA, (nachstehend: BMC).

Am 13. Januar 1992 schlossen die BMG und die BMC

mit der Rhône-Poulenc Rorer Pharmaceuticals Inc., College-

ville, USA, (nachstehend: RPRP) verschiedene Verträge über

die Entwicklung und den Vertrieb der Medikamente "Bisphos-

phonate" und "Lozol". Bei den "Bisphosphonate"-Verträgen war

die BMG und beim "Lozol"-Vertrag" die BMC Vertragspartnerin

der RPRP.

In der Folge kündigte die RPRP diese Verträge auf

den 31. März 1993. Die BMG und die BMC erachteten die Kün-

digungen als ungerechtfertigt und erhoben gegenüber der RPRP

Ansprüche wegen Vertragsverletzung.

B.-

Am 12. April 1994 leitete die BMG vor der Zürcher

Handelskammer ein Schiedsgerichtsverfahren gegen die RPRP

ein. Die Handelskammer ernannte Dr. Anton Pestalozzi als

vorsitzenden und Dr. Robert P. Umbricht und DDr. Werner

Melis als weitere Schiedsrichter. Nachdem Dr. Pestalozzi

zurückgetreten war, ernannte der Präsident der Zürcher Han-

delskammer am 23. Mai 1995 Dr. Robert Umbricht als vorsit-

zenden und Dr. Pierre A. Karrer als neuen Schiedsrichter.

In der Folge verhandelten die Aktionäre der Corange

Ltd. über einen Verkauf der Gesellschaft an den Basler Phar-

makonzern Roche.

Am 3. Juni 1997 informierte Dr. Karrer die Parteien

per Telefax darüber, dass im Zusammenhang mit dem Kauf der

Corange Ltd. durch die Roche seine Anwaltskanzlei angefragt

worden war, ob sie die Verkäufer bezüglich kartellrechtli-

cher Fragen nach schweizerischem Recht beraten könne. Zudem

bat Dr. Karrer die Parteien, ihm mitzuteilen, ob sie mit der

Übernahme dieses Mandats einverstanden seien.

Auf Grund dieser Anfrage verlangte die RPRP mit

Fax-Schreiben vom 6. Juni 1996, dass Dr. Karrer in Ausstand

trete und reichte am 16. Juni 1997 bei der Schiedsgerichts-

kommission der Zürcher Handelskammer ein entsprechendes Ab-

lehnungsgesuch ein. Dieses wurde am 15. Juli 1997 abgelehnt.

Nach der Übernahme der Corange Ldt. durch die Roche

firmierte die BMG mit Roche Diagnostics GmbH und die BMC mit

Roche Diagnostics Corporation.

Am 23. April 1999 erliess das Schiedsgericht einen

Zwischenentscheid (Preliminary Award on Liability), in dem

es die grundsätzliche Haftung der RPRP gegenüber der BMG

feststellte, die Höhe des geschuldeten Schadenersatzes je-

doch noch offen liess.

C.-

Die RPRP erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen

Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG mit dem Begehren,

den Zwischenentscheid des Schiedsgerichts vom 23. April 1999

aufzuheben.

Die BMG beantragt, auf die Beschwerde nicht einzu-

treten, eventualiter sie abzuweisen. Das Schiedsgericht ver-

zichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-

a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei

ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier

Kognition ( BGE 124 I 11 E. 1 S. 13).

b) Die Beschwerdeführerin rügt gemäss Art. 190 Abs.

2 lit. a IPRG , das Schiedsgericht sei auf Grund der Befan-

genheit des Schiedsrichters Dr. Karrer nicht vorschriftsge-

mäss zusammengesetzt. Diese Rüge sei gemäss Art. 190 Abs. 3

IPRG gegen Vorentscheide zulässig, weshalb der angefochtene

Zwischenentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt sei.

c) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, diese Rüge

sei verspätet, weil die Beschwerdeführerin nicht versucht

habe, die Abweisung ihres Rekusationsbegehrens durch die

Zürcher Handelskammer anzufechten und sich danach vorbehalt-

los in das Verfahren vor dem Schiedsgericht eingelassen

habe. Die Beschwerdegegnerin verkennt dabei, dass gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts gegen eine Ablehnungsent-

scheidung eines privaten Gremiums - wie jenes der Handels-

kammer - ein direktes Rechtsmittel ausgeschlossen ist, weil

gemäss Art. 190 IPRG nur Entscheide und gewisse Vorentschei-

de eines Schiedsgerichts beim staatlichen Richter angefoch-

ten werden können, so dass eine Anfechtung ausgeschlossen

ist, wenn es sich beim über die Ablehnung entscheidenden

Gremium - wie zum Beispiel dem IHK-Schiedsgerichtshof -

nicht um ein Schiedsgericht handelt ( BGE 118 II 359 E. 3b

unter Verweis auf

Walter/Bosch/Brönimann , Internationale

Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Kommentar zu Kapitel

12 des IPR-Gesetzes, S. 112; bestätigt in unveröff. Bundes-

gerichtsentscheid vom 18. Mai 1993, 4P.20/1993, E. 3). Die

Beschwerdeführerin konnte daher ihre Einwände gegen den ne-

gativen Ablehnungsentscheid des Schiedsgerichtsausschusses

der Zürcher Handelskammer während des Verfahrens vor dem

Schiedsgericht nicht mit Aussicht auf Erfolg vorbringen und

war daher nach Treu und Glauben auch nicht gehalten, dies zu

tun (vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juni 1994, abge-

druckt in Bulletin ASA 1997, S. 99 ff. E. 3). Hingegen lässt

das Bundesgericht die indirekte Überprüfung des Ablehnungs-

entscheides privater Gremien im Verfahren auf Aufhebung des

Schiedsspruches zu, soweit dies zur Wahrung der Rechtsstaat-

lichkeit des Schiedsgerichtsverfahrens - wozu die Unabhän-

gigkeit der Schiedsrichter gehört - als notwendig erscheint

( BGE 118 II 359 E. 3b; Bundesgerichtsentscheid vom 30. Juni

1994, abgedruckt in Bulletin ASA 1997, S. 99 ff. E. 4,

S. 103 f.). Es stellt sich die Frage, ob diese Überprüfung

erst gegenüber dem End- oder bereits gegenüber Zwischenent-

scheiden erfolgen kann. Dabei ist zu beachten, dass Art. 190

Abs. 3 IPRG die Beschwerde wegen vorschriftswidriger Zusam-

mensetzung ( Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG ) und der Unzustän-

digkeit des Schiedsgerichts ( Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG )

bereits gegen Vorentscheide zulässt. Der Gesetzgeber hat

damit im Interesse der Prozessökonomie die direkte Anfech-

tung von Vor- bzw. Zwischenentscheiden des Schiedsgerichts

bezüglich seiner Zusammensetzung oder Zuständigkeit zuge-

lassen, um zu vermeiden, dass bereits in der Anfangsphase

mit Mängeln behaftete Verfahren weitergeführt werden müssen

(Vgl. Amtl. Bull. SR 1987, S. 198;

Andreas Bucher , Die neue

internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 128

Rz. 346, mit weiteren Hinweisen auf die Materialien; vgl.

ferner:

Lalive/Poudret/Reymond , Le droit de l'arbitrage in-

terne et international en suisse, N. 3 und 9 zu Art. 190

IPRG ). Dies entspricht dem allgemeinen prozessrechtlichen

Grundsatz, dass gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur

nach vor der Weiterführung des Verfahrens endgültig zu er-

ledigen sind (vgl. BGE 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; 116 II 80

E. 3a S. 84). Aus dem Zweck von Art. 190 Abs. 3 IPRG ergibt

sich somit, dass die Rüge der vorschriftswidrigen Zusammen-

setzung des Gerichts gegen den ersten Entscheid des Schieds-

gerichts zu erheben ist, mit dem es explizit oder implizit

über seine Zusammensetzung entscheidet (

Lalive/Poudret/

Reymond , a.a.O., N. 9 zu Art. 190 IPRG ; vgl. ferner: BGE 116

II 80 E. 3a). Im vorliegenden Fall hat das Schiedsgericht

den Ablehnungsentscheid der Zürcher Handelskammer mit dem

angefochtenen sachrechtlichen Zwischenentscheid implizit be-

stätigt, weshalb dieser insoweit gemäss Art. 190 Abs. 3 IPRG

mit der Rüge angefochten werden kann, das Schiedsgericht sei

wegen der Befangenheit eines Schiedsrichters nicht vor-

schriftsgemäss zusammengesetzt. Auf die form- und fristge-

recht erhobene Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.-

a) Gemäss Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG kann ein

Richter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die An-

lass zu berechtigten Zweifeln an seiner Unabhängigkeit ge-

ben. Ob dies zutrifft bestimmt sich nach den Grundsätzen,

welche sich auch aus Art. 58 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK er-

geben. Diese gelten damit nicht nur für staatliche Gerichte,

sondern auch für private Schiedsgerichte, deren Entscheide

jenen der staatlichen Rechtspflege hinsichtlich Rechtskraft

und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb grund-

sätzlich dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung

bieten müssen ( BGE 119 II 271 E. 3b S. 275, 117 Ia 166 E. 5a

S. 168 mit Hinweisen). Die Garantie auf einen unabhängigen

Richter ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Um-

stände vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit und

die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE

119 Ia 221 E. 3 S. 226). Solche Umstände können entweder in

einem bestimmten persönlichen Verhalten des Richters oder in

funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten liegen. In

beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter

deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände

vorliegen, welche den Anschein der Befangenheit erwecken

können. Bei der Beurteilung und Gewichtung solcher Umstände

ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Prozess-

partei abzustellen; das Misstrauen hinsichtlich der Unvor-

eingenommenheit muss vielmehr objektiv begründet erscheinen

( BGE 117 Ia 324 E. 2; 116 Ia 32 E. 2b mit Hinweisen).

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Dr. Karrer

habe dadurch den Anschein der Befangenheit erweckt, dass er

in seiner Eingabe bei der Zürcher Handelskammer angegeben

habe, das Schreiben der Beschwerdeführerin vom Freitag

6. Juni 1997 habe sich mit seinem Rückzug vom Montag 9. Juni

1997 gekreuzt, was jedoch vom zeitlichen Ablauf her nicht

möglich gewesen sei. Damit unterstellt die Beschwerdeführe-

rin Dr. Karrer, er habe wahrheitswidrig angegeben, dass der

Rückzug des Mandatsantrags und nicht die Ablehnungsanträge

der Beschwerdeführerin Anlass für den Fax-Brief vom 9. Juni

1997 gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-

rerin besteht kein Anlass an der Ehrlichkeit von Dr. Karrer

zu zweifeln, weil die zeitliche Abfolge der Fax-Schreiben

die Angaben von Dr. Karrer nicht ausschliesst. Dieser machte

in seiner Vernehmlassung nämlich geltend, er sei bis zum

Freitag den 6. Juni 1997 auf Reisen gewesen und habe daher

das Fax-Schreiben der Beschwerdeführerin noch nicht gesehen,

als er am darauf folgenden Wochenende erfahren habe, dass

die Verkäufer der Corange den Mandatsantrag zurückgezogen

hatten. Daraufhin habe er noch am Wochenende den Brief dik-

tiert, welcher am Montag 9. Juni 1997 versendet worden sei.

Die Beschwerdeführerin gibt nicht an, inwiefern diese Anga-

ben unzutreffend seien.

Im Weiteren leitet die Beschwerdeführerin die Be-

fangenheit von Dr. Karrer daraus ab, dass er ihr die Ableh-

nung der Zustimmung zur fraglichen Mandatsübernahme bewusst

oder unbewusst nachtragen könnte. Die Beschwerdeführerin

lässt dabei ausser Acht, dass Dr. Karrer den Parteien diese

Möglichkeit ausdrücklich offerierte und er damit sein Ver-

ständnis zum Ausdruck brachte, dass die Beschwerdeführerin

bei der Übernahme des Mandats die Möglichkeit eines Interes-

senkonflikts hätte erblicken können. Zudem hatte die Ableh-

nung gemäss den nicht widerlegten Angaben von Dr. Karrer

keine praktische Auswirkung, weil der Mandatsantrag zurück-

gezogen wurde. Es ist daher nicht anzunehmen, Dr. Karrer

trage der Beschwerdeführerin die Ablehnung derart nach, dass

er seine Unabhängigkeit verlieren würde. Ein objektiv be-

gründetes Misstrauen auf Grund der abgelehnten Zustimmung

zur Mandatsübernahme ist daher zu verneinen. Die Rüge, das

Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewe-

sen, erweist sich damit als unbegründet.

3.-

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin

kosten- und entschädigungspflichtig ( Art. 156 Abs. 1 und

Art. 159 Abs. 2 OG ).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-

Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Be-

schwerdeführerin auferlegt.

3.

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin

für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu

entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsge-

richt der Zürcher Handelskammer schriftlich mitgeteilt.

______________

Lausanne, 17. Februar 2000

Im Namen der I. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: