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77. Urtheil vom 29. Dezember 1883 in Sachen Spälti. A. Am 8. Mai 1881 faßte die Landsgemeinde des Kantons Glarus den Beschluß: „Durch Rechtbote über eine Liegenschaft „können von nun an bestehende Landesfußwege, auch wenn „solche darin nicht vorbehalten sind, nicht mehr verwirkt „werden. „Soweit derartige Wegrechte durch rechtskräftige Rechtsbote „bereits verwirkt sind, entscheiden Landammann und Rath, ob „ihre Wiedererwerbung durch ein öffentliches Bedürfniß geboten „erscheint oder aber nicht. „Im bejahenden Falle hat dieselbe entweder auf dem Wege „gütlicher Verständigung oder nach Maßgabe der §§ 22 u. ff. „des bürgerlichen Gesetzbuches durch das Land zu geschehen, wel¬ „ches auch die daherigen Kosten zu tragen hat.“ Im Mai 1883 nahm die Landsgemeinde im Fernern ein neues Straßengesetz an, in welchem die erwähnte Bestimmung mit dem Zusatze, daß Landammann und Rath auf Bericht der kantonalen Straßen= und Baukommission zu entscheiden haben, als § 13 aufgenommen ist und in welchem überdem bestimmt in Ge¬ „meinde= und Korporationsstraßen, sowie die Landesfußwege und „Gebirgspässe des Kantons Glarus, welche dem öffentlichen Ver¬ „kehr dienen, stehen unter der Oberaufsicht der kantonalen „Straßen= und Baukommission. § 2. Es sind dieselben in drei „Klassen eingetheilt..... In die dritte Klasse gehören: Die Landes¬ „fußwege und Gebirgspässe. Die Bezeichnung der in die dritte „Klasse fallenden Landesfußwege fällt unter Vorbehalt des Re¬ „kursrechtes an Landammann und Rath, der Straßen= und „Baukommission zu. § 12. Die Landesfußwege und Gebirgspässe „stehen unter der unmittelbaren Aufsicht der Gemeinderäthe, welche „dafür zu sorgen haben, daß dieselben in gehörigem Zustande „unterhalten und nicht ohne Einwilligung des Gemeinderathes, „refp. der Straßen= und Baukommission verlegt oder verändert „werden. Der Unterhalt lastet auf den Anstößern, soweit nicht „Verträge oder bisherige Uebung anders bestimmen. Die Breite „der Landesfußwege beträgt im Minimum 90 Centimeter, die „Ausmittlung derselben geschieht durch die Straßen= und Bau¬ „kommission. Gegen ihren Entscheid ist der Rekurs an Land¬ „ammann und Rath gestattet.“ B. Schon vor Erlaß dieses Gesetzes hatten sich die Gemeinde¬ räthe von Nettstall und Riedern (mit Eingabe vom 25. Juli

1881) an die Straßen= und Baukommission des Kantons Glarus mit dem Begehren gewendei, es möchte dafür gesorgt werden, daß ein öffentlicher Landesfußweg, welcher dem linken Ufer des Löntsch entlang durch die sogenannten Auelygüter führe und Riedern mit Nettstal verbinde und welcher in den 1830ger Jahren „verrechtbotet“, d. h. durch ein von den Grund¬ eigenthümern ausgewirktes und in Rechtskraft erwachsenes Rechts¬ bot dem öffentlichen Gebrauche verschlossen worden sei, wieder erworben werde, da seine Wiedereröffnung im öffentlichen In¬ teresse liege. Die Behandlung dieser Angelegenheit war indeß von der Straßen= und Baukommission bis nach Inkrafttreten des in Aussicht genommenen neuen Straßengesetzes verschoben worden. Am 10. Mai 1883 erneuerten die Gemeinderäthe von Nettstall und Riedern ihr erwähntes Begehren mit dem Bei¬ fügen, daß von den betheiligten Güterbesitzern nur zwei, nämlich die gegenwärtigen Rekurrenten Spälti & Comp. und Gebrüder

R. und K. Spälti (die Eigenthümer der Auelygüter Nr. 308 und 305 des Grundbuches von Nettstall) sich widersetzen. Die Straßen= und Baukommission veranstaltete hierauf auf 24. Mai 1883 eine Tagfahrt zur Verhandlung über das von den beiden Gemeinderäthen gestellte Begehren, zu welcher diese und die betheiligten Grundeigenthümer vorgeladen wurden. Bei dieser Tagfahrt erklärte der Vertreter der Rekurrenten, diese verwei¬ gern auf das Begehren der Gemeinderäthe von Nettstall und Riedern jegliche Antwort und jegliches Eintreten für so lange, bis durch die kompetenten Gerichte und unter den dazu legiti¬ mirten Personen die Streitfrage entschieden sein werde, ob in der in dem Begehren bezeichneten Richtung ein Landesfußweg zu irgend einer Zeit wirklich bestanden habe oder nicht. Diese Streitfrage sei zur Zeit noch unentschieden und werde von den Rekurrenten des bestimmtesten verneint; dieselben bestreiten den Administrativbehörden jegliche Kompetenz zu Entscheidung der¬ selben und protestiren gegen jegliches weitere Vorgehen. Entgegen diesem Proteste beschloß die Straßen= und Baukommission am

21. Juli 1883 nach wiederholter Berathung der Sache: Es seien die Administrativbehörden und in erster Linie die Straßen¬ und Baukommission kompetent, den Entscheid in der bemerkten Streitfrage zu fassen. Am gleichen Tage, sowie am 3. August 1883 beschloß sie im Fernern, die Parteien zu weiterer Ver¬ handlung über die Frage, ob der fragliche Fußweg jemals Landes¬ fußweg gewesen sei, vor die Straßen= und Baukommission vorzu¬ laden. C. Gegen diesen Beschluß ergriffen Spälti & Comp. in Nett¬ stall und Gebrüder C. und R. Spälti in Matt den Rekurs an das Bundesgericht; in ihrer Rekursfrist vom 5./14. September 1883 stellen sie den Antrag: „Das Bundesgericht wolle in „Aufhebung dieser Beschlüsse den Kanton Glarus, eventuell die „beiden Gemeinden Nettstall und Riedern verpflichten, falls sie „Rechtens nicht entbehren können, die Frage, ob in der im „Rechtsbegehren dieser Gemeinden laut Vorladung vom 17. Mai „1883 näher bezeichneten Richtung zu irgend einer Zeit ein „„Landesfußweg“ wirklich bestanden habe oder nicht, durch die „kompetenten Gerichte entscheiden zu lassen, bevor die Admini¬ „strativbehörden des Kantons Glarus, falls jener Entscheid „Ungunsten der Rekurrenten lauten sollte, über die Frage, „die Benutzung des oft erwähnten Weges im öffentlichen In¬ „teresse wieder ermöglicht werden solle oder nicht, einzutreten „befugt seien.“ Zur Begründung machen sie zunächst in that¬ sächlicher Richtung geltend: Es haben schon im Jahre 1837 die Eigenthümer der sogenannten Auelygüter ein Rechtbot gegen Rechtsanmaßungen Dritter erwirkt und publizirt, welches niemals angefochten worden sei; in den Jahren 1866/1867 und 1880 habe der Besitzer des Auelygutes Nr. 308 von Neuem Rechtbote erlassen und publizirt, welche ebenfalls in Rechtskraft erwachsen seien. Im Jahre 1839 sei von der kantonalen Be¬ hörde eine Enquete über die sogenannten Landesfußwege auf¬ genommen worden; in dem diesbezüglichen Berichte der Ge¬ meindebehörde von Nettstall feien die Landesfußwege im Ge¬ meindegebiet erschöpfend aufgezählt, ein solcher durch die Auely¬ güter aber nicht genannt. Ebensowenig sei anläßlich der neuerdings im Jahre 1879 auf Veranlaßung der Straßen= und Bau¬ kommission veranstalteten Enquete über die sogenannten Landes¬ fußwege in dem ursprünglichen Berichte des Gemeinderathes von Nettstall ein Landesfußweg durch die Auelygüter erwähnt worden. Erst nachträglich habe der Gemeinderath von Nettstall die Behauptung aufgestellt, der dortige Fußweg sei seiner Zeit ein Landesfußweg gewesen. Dies sei einzig und allein auf Veranlassung eines Privaten, des Fabrikanten Matthias Staub in Riedern, geschehen, welcher sich, nachdem er in einem dies¬ falls von ihm angestrengten Civilprozesse unterlegen sei, auf diese Weise eine direkte Verbindung mit seinem Auelygute Nr. 307 ohne eigene Kosten habe sichern wollen; dieser habe das Vorgehen der Gemeinderäthe von Nettstall und Riedern ver¬ anlaßt und auch theils direkt, theils durch vorgeschobene Personen, den Anstoß zu Aufstellung der neuen gesetzlichen Bestimmungen über Wiedererwerbung verwirkter ehemaliger Landesfußwege und die daherigen Kompetenzen der Administrativbehörden gegeben. rechtlicher Beziehung wird geltend gemacht: Die Gegenpartei der Rekurrenten sei im vorliegenden Falle der Staat. Nun werden durch das Straßengesetz von 1883, wie dessen Begründung im

Landsgemeindememorial und die angefochtenen Beschlüsse der Straßen= und Baukommission zeigen, die staatlichen Administrativ¬ behörden als Richter darüber eingesetzt, ob ein Fußweg ein Landesfußweg sei oder ehemals gewesen sei, d. h. ob dem Staate eine diesbezügliche Servitut zustehe oder früher zugestanden habe. Diese Frage sei aber unstreitig eine rein eivilrechtliche, welche von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden sei. Daß dieselbe den Administrativbehörden zur Entscheidung zugewiesen werde, involvire eine Verletzung des Art. 58 der Bundesverfassung, des § 5 Alinea 2 und § 62 der Kantonsverfassung, resp. eine Entziehung des ordentlichen, verfassungsmäßigen Richters; auch hätten die Administrativbehörden als Richter in eigener Sache zu entscheiden. Es liege darin im Fernern eine Verletzung der in Art. 6 der Kantonsverfassung gewährleisteten Unverletzlich¬ keit des Eigenthums und des, durch Art. 16, sowie die Art. 47 bis 59 der Kantonsverfassung ausgesprochenen und durchge¬ führten Prinzips der Gewaltentrennung; in ersterer Beziehung sei zu bemerken, daß die glarnerische Gesetzgebung dem Staate das Expropriationsrecht nur rücksichtlich unbeweglichen Besitz¬ thums, nicht rücksichtlich der Erwerbung von Dienstbarkeits¬ rechten verleihe. D. In ihrer Vernehmlassung auf diese Beschwerde führt die Straßen= und Baukommission des Kantons Glarus aus: Es sei allerdings ausschließlich ihre Sache, im vorliegenden Falle die Rechte des Kantons vor dem Bundesgerichte zu wahren. Die streitige Frage aber sei einfach die, ob die Landsgemeinde des Kantons Glarus kompetent gewesen sei, den Entscheid da¬ rüber, ob ein als Landesfußweg angegebener Weg diese Eigen¬ schaft besitze oder nicht, den Administrativbehörden zu unterstellen. Diese Frage sei aber ohne Zweifel zu bejahen. Denn der Staat habe zu allen Zeiten vom Standpunkte des öffentlichen Rechtes aus über die öffentlichen Wege gewacht und bezügliche Ver¬ fügungen getroffen, den erforderlichen Grund und Boden expro¬ priirt u. s. w. Dazu fei er auch ohne Zweifel verfassungs¬ mäßig berechtigt. Ein fiskalisches Interesse des Staates liege hier gar nicht in Frage; im Gegentheil habe ja das Land für Wiedererwerbung der durch Verwirkung untergegangenen Landes¬ fußwegrechte pekuniäre Opfer zu bringen. Die Beschwerde sei so¬ mit abzuweisen. E. In Replik und Duplik halten die Parteien im Wesent¬ lichen an ihren Ausführungen und Anträgen fest, wobei die Rekurrenten namentlich noch geltend machen, daß es sich hier keineswegs um eine Expropriation handle, zu Ermöglichung einer Expropriation für im öffentlichen Interesse liegende Fu߬ wege wäre ja der Erlaß eines Spezialgesetzes gar nicht nöthig gewesen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist in casu nicht streitig, ob der über die Liegenschaften r Rekurrenten führende Fußweg gegenwärtig ein Landesfußweg, öffentlicher Weg

d. h. ein dem gemeinen Gebrauche gewidmeter sei und ob somit die fraglichen Liegenschaften mit einer dies¬ bezüglichen dinglichen Last gegenwärtig beschwert seien. Vielmehr sind die Parteien darüber einig, daß jedenfalls gegenwärtig ein Recht des Gemeingebrauches mit Bezug auf den fraglichen Fu߬ weg in Folge der seiner Zeit ergangenen und in Rechtskraft erwachsenen Rechtsbote nicht mehr besteht; streitig ist nur, ob ein solches Recht früher bestanden habe und ob somit die Vor¬ aussetzung gegeben sei, unter welcher nach § 13 des Straßen¬ gesetzes vom 6. Mai 1883 die kantonalen Administrativbehörden, sofern sie dies als im öffentlichen Interesse gelegen erachten, be¬ fugt sind, den fraglichen Weg zum Gemeingebrauche wieder zu erwerben, d. h. ein Recht des Gemeingebrauches, sei es durch gütliche Verständigung, sei es nach § 22 des bürgerlichen Gesetz¬ buches, d. h. im Wege der Expropriation auf Landeskosten von Neuem zu begründen.

2. Die Rekurrenten behaupten nun, die Entscheidung über diese Frage stehe, da es sich dabei um eine Civilsache handle, verfassungsmäßig den ordentlichen Gerichten zu und es liege somit darin, daß das kantonale Straßengesetz vom 6. Mai 1883 dieselbe den Administrativbehörden übertragen und daß die kan¬ tonale Straßen= und Baukommission durch ihre angefochtene Schlußnahme sich die bezügliche Kompetenz beigelegt habe, eine Verfassungsverletzung. Dieser Ansicht kann indessen nicht bei¬ getreten werden. Denn: Es kann dahin gestellt bleiben, ob es

verfassungsmäßig zuläßig sei, wie dies in Art. 2 und 12 des kantonalen Straßengesetzes vom 6. Mai 1883 geschehen ist, den Administrativbehörden die Entscheidung darüber zu übertragen, ob ein im Privateigenthum stehender Weg als öffentlicher Weg dem Gemeingebrauche unterliege, oder ob eine derartige Streitig¬ keit als Rechtsfache zu betrachten wäre. Denn eine Streitigkeit dieser Art liegt ja, wie in Erwägung 1 dargethan, in concreto gar nicht vor. In concreto handelt es sich vielmehr in der Hauptsache einfach darum, ob die Administrativbehörden befugt seien, auf die Liegenschaften der Rekurrenten durch gütliche Ver¬ ständigung oder im Wege der Expropriation eine neue zur Zeit anerkanntermaßen nicht bestehende dingliche Last zu Gunsten des Landes zu legen, resp. ob die Rekurrenten zu einer hierauf be¬ züglichen Rechtsabtretung an den Staat gegen Entschädigung verpflichtet seien. Diese Frage aber ist offenbar nicht eine privat¬ rechtliche, vom Civilrichter zu entscheidende, sondern eine öffentlich¬ rechtliche, welche im Verwaltungswege zu erledigen ist. Die Frage, ob seiner Zeit der fragliche Fußweg ein Landesfußweg gewesen, kommt dabei lediglich als Präjudizial= und Inzidentpunkt in Be¬ tracht und ändert an der Natur der in der Hauptsache zur Ent¬ scheidung stehenden Streitigkeit und somit auch an der verfas¬ sungsmäßigen Kompetenz der Administrativbehörde nichts. Wenn die Rekurrenten ausführen, daß die gedachte Vorfrage vorerst im Wege eines selbständigen Civilprozesses vom Civilrichter erledigt werden müsse, so ist dies gewiß nicht richtig; ein selbständiger Civilprozeß über dieselbe erscheint vielmehr geradezu als unmög¬ lich, denn es würde sich ja in einem solchen Prozesse gar nicht um einen Streit über das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten, worüber eine der Rechtskraft fähige richterliche Ent¬ scheidung gegeben werden könnte, handeln, sondern vielmehr um eine bloße Deklaration über einen anerkanntermaßen durchaus der Vergangenheit angehörigen Rechtszustand, d. h. es würde, da es sich in der Hauptsache um eine Expropriation handelt, eine wesentliche Voraussetzung eines Civilprozesses, die Behauptung eines im Civilprozeßwege verfolgbaren Rechtes ermangeln und der Civilrichter könnte also auf eine bezügliche Klage gar nicht eintreten.

3. Handelt es sich aber demgemäß in casu um eine Verwal¬ tungssache, so sind offenbar die sämmtlichen von den Rekurrenten geltend gemachten Beschwerdegründe hinfällig. Was nämlich spe¬ ziell noch die Behauptung der Rekurrenten anbelangt, daß das glarnerische Recht eine Expropriation nur bezüglich des Erwerbes von Grundeigenthum nicht aber bezüglich des Erwerbes anderer dinglicher Rechte an Grundstücken kenne, so ist dieselbe sowohl überhaupt (s. hierüber Entscheidung des Bundesgerichtes in Sachen Nettstall vom 22. November 1878) als speziell für die unter § 13 des Straßengesetzes vom 6. Mai 1883 gehörenden Fälle offenbar unrichtig. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.