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33. Urtheil vom 2. Juni 1882 in Sachen Lüti. A. Im Oktober 1879 verstarb im Bezirke Frauenfeld, Kan¬ tons Thurgau, wo er domizilirt war, der Valer des Rekurren¬ ten, Lüti=Kronauer von Zürich. Derselbe hinterließ außer sei¬ nem Sohne, dem Rekurrenten I. Lüti in Genf, eine Tochter, Frau Anna Bachmann geb. Lüti, und seine Ehefrau Elisa Lüti geb. Kronauer, letztere beide wohnhaft in Frauenfeld. Sein Nachlaß bestand in einer in der Stadt Zürich gelegenen Liegen¬ schaft und in am Wohnorte des Erblassers befindlichen Werth¬ titeln. I. Lüti machte nun in Zürich eine Klage gegen die Tochter Anna Bachmann geb. Lüti und die Wittwe Elisa Lüti¬ Kronauer anhängig, wobei in der friedensrichterlichen Weisung die Streitfrage dahin formulirt war: „Wie ist der Nachlaß des „Vaters der Litiganten beziehungsweise des Ehemannes der „Beklagten Nr. 2 Lüti=Kronauer sel. festzustellen und zu ver¬ „theilen?“ In der daherigen Verhandlung vor Bezirksgericht Zürich verlangte er 1. Festsetzung der Erbschaftsaktiven und Passiven und 2. Theilung des Nachlasses. Dabei bemerkte er: Die Gegenpartei werde die Kompetenz der zürcherischen Gerichte bestreiten und behaupten: Die Erben haben ihren Gerichtsstand in Frauenfeld. Allein der zürcherische Gerichtsstand sei in Wirk¬ lichkeit begründet, eventuell seien, wie sich aus § 213 der zür¬ cherischen Civilprozeßordnung ergebe, die zürcherischen Gerichte mit Bezug auf das im dortigen Kanton gelegene Grundeigen¬ thum zuständig. Darüber, daß zürcherisches Erbrecht zur An¬ wendung komme, könne mit Rücksicht auf § 3 des privatrechtlichen Gesetzbuches kein Zweifel obwalten. Kraft des zürcherischen Erb¬ rechtes nun habe Kläger als einziger Sohn das Recht, die Lie¬ genschaften sofort an sich zu ziehen; mit der bloßen Erklärung, von diesem Rechte Gebrauch machen zu wollen, was zu Proto¬ koll erklärt werde, sei Kläger Eigenthümer geworden. B. Durch Beschluß vom 9. November 1881 erklärte indeß das Bezirksgericht Zürich, auf daherige Einwendung der Be¬ klagten hin, die Klage werde wegen Inkompetenz des Gerichtes von der Hand gewiesen. Gegen diesen Beschluß beschwerte sich J. Lüti bei der Appellationskammer des Obergerichtes des Kan¬ tons Zürich, indem er beantragte, die zürcherischen Gerichte seien für die Theilung der gesammten in Frage stehenden Ver¬ lassenschaft kompetent zu erklären; eventuell sei wenigstens das gestellte Rechtsbegehren um Zufertigung der vom Erblasser im Kanton Zürich hinterlassenen Liegenschaften an den Kläger als ein¬ zigen Sohn des Erblassers als begründet zu erklären. Die Appel¬ lationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich wies indeß diese Beschwerde am 17. Januar 1882 als unbegründet ab, im We¬ sentlichen mit folgender Begründung: Es handle sich zur Zeit nicht um die materiell=rechtliche Frage, nach welchem Rechte sich die Erbfolge in die Verlassenschaft des Lüti=Kronauer richte, son¬ dern ausschließlich um die prozeßrechtliche Frage, ob die thur¬ gauischen oder die zürcherischen Gerichte zuständig seien; über die erstere Frage sei nicht jetzt, sondern vielmehr erst nach Er¬ ledigung der Kompetenfrage und von demjenigen Gerichte zu urtheilen dessen Zuständigkeit feststehe. Nach § 212 der zürche¬ rischen Civilprozeßordnung nun seien Streitigkeiten über Erb¬ schaften, solange die Theilung noch nicht beendigt sei, im Ge¬ richtsstande des Wohnortes des Erblassers zu beurtheilen. Im vorliegenden Falle handle es sich, auch mit Bezug auf die im Kanton Zürich befindlichen Liegenschaften, um eine Erbtheilungs¬ klage, über welche also nach zürcherischem Prozeßrechte von den Gerichten des letzten Wohnortes des Erlassers zu entscheiden sei. Das Konkordat über Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhält¬ nisse nämlich, welches für Erbstreitigkeiten über die Verlassen¬ schaft Niedergelassener den Gerichtsstand der Heimat statuire, finde in concreto keine Anwendung; denn einmal wäre der Kanton Zürich durch dieses Konkordat jedenfalls nicht gehindert, den Gerichtsstand des Wohnortes des Erlassers in Bezug auf Streitigkeiten über die Beerbung auswärts wohnender zürcheri¬ scher Angehöriger anzuerkennen und sodann sei überhaupt der Kanton Thurgau von dem fraglichen Konkordate zurückgetreten, so daß dasselbe ihm gegenüber nicht mehr zur Anwendung ge¬ bracht werden könne. Auch das Bundesrecht enthalte keine

Bestimmungen, wodurch die Anwendung des § 203 der zürche¬ rischen Civilprozeßordnung ausgeschlossen würde. Allerdings habe der Bundesrath in einer Reihe von Entscheidungen ausgespro¬ chen, daß in Erbrechtsstreitigkeiten, in Ermangelung besonderer Staatsverträge, der Gerichtsstand der gelegenen Sache zur An¬ wendung kommen müsse. Allein dies habe lediglich die Bedeu¬ tung, daß in Konfliktsfällen, d. h. wenn mehrere Kanione die Gerichtsbarkeit beanspruchen, jedem Kantone die Gerichtsbarkeit insoweit zustehe, als die Erbschaft auf seinem Gebiete gelegen sei. Dagegen folge daraus offenbar in keiner Weise eine posi¬ tive Verpflichtung der Kantone, in Erbschaftsstreitigkeiten den Gerichtsstand der gelegenen Sache in Anspruch zu nehmen. Viel¬ mehr entscheide darüber, ob dieser Gerichtsstand begründet sei, einzig die kantonale Gesetzgebung, und würde es geradezu einen Eingriff in die kantonale Souveränetät involviren, wenn man die zürcherischen Gerichte zwingen wollte, entgegen der Gesetz¬ gebung ihres Kantons, welche den Gerichtsstand der gelegenen Sache in Erbschaftssachen nicht kenne, sondern ausschließlich den natürlichen und zweckmäßigen Gerichtsstand des letzten Wohn¬ ortes des Erblassers statuire, ihre Jurisdiktion auszuüben. Ein Konflikt zwischen Kantonen sei im vorliegenden Falle nicht zu befürchten, da auch die thurgauische Gesetzgebung (§ 11 des Ge¬ setzes vom 3. April 1843) wie die zürcherische für Streitigkeiten über unvertheilte Erbschaften den Gerichtsstand des Wohnortes des Erblassers statuire. Eventuell aber, wenn ein solcher Kon¬ flikt doch eintreten sollte, so wäre es Sache des Bundesgerichtes, darüber zu entscheiden, ob es nicht endlich an der Zeit sei, den Grundsatz der Einheit der Erbschaft als einen solchen des allgemeinen schweizerischen Rechtes anzuerkennen und dem Gerichtsstand des letzten Wohnortes des Erblassers den Vorzug zu geben. C. Gegen diesen ihm am 4. Februar 1882 insinuirten Be¬ schluß beschwerte sich I. Lüti sowohl bei dem Kassationsgerichte des Kantons Zürich als auch beim Bundesgerichte. Von ersterer Behörde wurde seine Beschwerde durch Entscheidung vom 21. April 1882 zurückgewiesen, wobei das Gericht im Wesentlichen die Entscheidungsgründe der Appellationskammer billigte. In seinem am 2. April 1882 eingelegten Rekurs an das Bundesgericht führt Rekurrent, unter Bezugnahme auf zwei demselben beige¬ gebene Gutachten des Dr. Ulmer in Zürich im Wesentlichen aus: Seine Beschwerde richte sich dagegen, daß die zürcherischen Gerichte sich als inkompetent erklärt haben, über sein zweites, auf Zufertigung der in Zürich gelegenen Liegenschaft gerichtetes, Rechtsbegehren zu entscheiden. Es könne nicht zweifelhaft sein, daß ihm, als einzigem Sohn des Erblassers nach §§ 1895, 1896 und 2813 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches das Recht zustehe, sich die fragliche Liegenschaft zu ermäßigtem Schatzungswerthe zuerkennen zu lassen. Seine daherige Klage sei eine dingliche, denn er sei mit dem Tode seines Vaters, beziehungsweise mit seiner Erklärung, die väterliche Liegenschaft übernehmen zu wollen, ipso jure Eigenthümer derselben gewor¬ den und habe daher ein Recht auf deren gerichtliche Zufertigung. Diese rechtliche Natur der Klage werde auch dadurch offenbar nicht geändert, daß der mit derselben verfolgte Eigenthumsan¬ spruch auf erbrechtlichen Titel begründet werde. Die Kompetenz er zürcherischen Gerichte sei daher sowohl nach § 213 der zür¬ cherischen Prozeßordnung als auch nach dem Bundesrechte, wel¬ ches stets anerkannt habe, daß die Gesetzgebung und der Ge¬ richtsstand über Grundeigenthum dem Kantone zustehe, in dem jenes liege, unzweifelhaft begründet. § 212 des zürcherischen Frozeßgesetzes, auf welchen sich die angefochtene Entscheidung berufe, könne sich der Natur der Sache nach nur auf die im Kanton Zürich fällig werdenden Erbschaften und nur auf die im Gebiete desselben liegenden Vermögensstücke beziehen, nicht da¬ gegen auf Erbschaften, welche außer dessen Territorium fällig werden und auf Vermögen, namentlich Grundeigenthum, das außerhalb seines Gebietes liege. Ebenso aber könne umgekehrt die Gesetzgebung des Ortes, wo der Erblasser starb, sich nicht auf auswärts gelegenes Grundeigenthum erstrecken und es könne daher auch der Gerichtsstand des Erblassers seine Kompetenz auf solches Grundeigenthum nicht ausdehnen. Bei Annahme der entgegengesetzten Auslegung wäre die Folge die, daß jedes aus¬ wärtige Gericht, in dessen Gebiet ein Erblasser, der im Kanton Zürich Grundeigenthum hinterlasse, sterbe, berechtigt wäre, in

Anwendung seines Erbrechtes über diese Immobilien zu verfü¬ gen. Speziell im vorliegenden Falle würden die thurgauischen Gerichte in konsequenter Durchführung des Territorialprinzips auch materiell das thurgauische Recht anwenden, und es würde in Folge dessen der Rekurrent, entgegen den Bestimmungen der §§ 3 und 1895 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches des ihm zustehenden Vorrechtes auf die väterliche Liegenschaft verlustig gehen, da eben das thurgauische Recht den Sohnes¬ vortheil des zürcherischen Erbrechtes nicht kenne. Der ange¬ fochtene Entscheid involvire ein Preisgeben staatlicher Hoheits¬ rechte, über welche zu disponiren weder den Gerichten noch den Verwaltungsbehörden, sondern nur dem Gesetzgeber zustehe. Der¬ selbe verletze den § 213 des zürcherischen Gesetzes betreffend die Rechtspflege, die §§ 3 und 1895 des zürcherischen privatrecht¬ lichen Gesetzbuches, den Art. 5 der Bundesverfassung und die Art. 1 und 58 der Kantonsverfassung und enthalte eine förm¬ liche Rechtsverweigerung, gegen welche der Rekurs an das Bun¬ desgericht offen stehe, auch stehe derselbe mit einer konstanten bundesrechtlichen Praxis in Widerspruch. Demgemäß werde be¬ antragt: es seien in Aufhebung der angefochtenen Entschei¬ dungen die zürcherischen Gerichte anzuweisen, über die Frage gerichtlich zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen die in der Stadt Zürich belegene Liegenschaft des Erblassers dem Sohne I. Lüti notarialisch zuzufertigen sei. D. In ihrer Vernehmlassung auf diese Beschwerde tragen die Rekursbeklagten Frau Anna Bachmann=Lüti und Frau Elisa Lüti=Kronauer auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten¬ und Entschädigungsfolge an, indem sie bemerken: Es erscheine vorerst als zweifelhaft, ob nicht der Rekurs verspätet eingereicht worden sei; in der Sache selbst sodann könne das Bundesge¬ richt nicht untersuchen, ob der angefochtene Beschluß materiell richtig oder unrichtig sei, sondern nur ob er eine Verfassungs¬ verletzung involvire. Inwiefern nun aber die vom Rekurrenten angezogenenen Art. 5 der Bundesverfassung oder 1 und 58 der Kantonsverfassung verletzt sein sollen, sei durchaus nicht einzu¬ sehen. Die Beschwerde sei übrigens auch materiell unbegründet. Denn die vom Rekurrenten angestrengte Klage sei, auch mit keine Bezug auf die vom Erblasser hinterlassene Liegenschaft Eigenthumsklage (rei vindicatio), sondern eine partielle Erb¬ theilungsklage (familiæ herciscundæ); eine Eigenthumsklage habe Rekurrent weder angestellt noch anstellen können, da auch die Lie¬ genschaften, auf deren Erwerb um einen ermäßigten Schatzungs¬ preis den Söhnen ein Vorrecht zustehe, im Miteigenthum sämmt¬ licher Erben stehen und das Vorrecht der Söhne einfach einen gesetzlichen Titel für den Eigenthumserwerb bilde, nicht dagegen das Eigenthum selbst verleihe. Demnach finde auf die vorlie¬ gende Klage Art. 212 der zürcherischen Civilprozeßordnung An¬ wendung. Diese Gesetzesbestimmung aber weise Streitigkeiten über unvertheilte Erbschaften schlechthin an den Gerichtsstand des Wohnortes des Erblassers, ohne zu unterscheiden, ob letz¬ terer Bürger des Kantons Zürich sei oder nicht, oder ob die Erbschaft im Kanton Zürich oder außerhalb desselben eröffnet werde u. s. w. Diese Regel verstoße auch wider keine Bundes¬ vorschrift, wie dies im Anschluß an die Entscheidungsgründe der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich näher ausgeführt wird. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Da der angefochtene Beschluß der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich dem Rekurrenten am 4. Fe¬ bruar 1882 insinuirt wurde, die Rekursschrift dagegen dem Bundesgerichte am 2. April gleichen Jahres eingereicht worden ist, so ist die sechzigtägige Rekursfrist des Art. 59 des Bundes¬ gesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege gewahrt, und es muß mithin auf die materielle Prüfung der Beschwerde ein¬ getreten werden. Dabei ist indeß klar, daß das Bundesgerich blos die Frage zu untersuchen hat, ob die angefochtene Ent¬ scheidung eine Verfassungsverletzung enthalte, während es da¬ gegen nicht befugt ist, zu prüfen, ob durch dieselbe das zürche¬ rische Privat= oder Prozeßrecht richtig angewendet worden sei.

2. Was nun vorerst die Beschwerde wegen Verletzung des Art. 5 der Bundesverfassung anbelangt, so stellt diese Verfas¬ sungsbestimmung lediglich fest, daß der Bund den Kantonen ihr Gebiet, ihre Souveränetät innerhalb der verfassungsmäßigen Schranken, ihre Verfassungen, die Freiheit, die Rechte des Vol¬

kes und die verfassungsmäßigen Rechte der Bürger und der Be¬ hörden gewährkeiste; sie statuirt also blos, daß die erwähnten Rechte unter der Gewährleistung des Bundes stehen und be¬ gründet damit die Kompetenz des letztern, gegen Verletzung der¬ selben einzuschreiten. Dagegen enthält diese Verfassungsvorschrift keine Bestimmungen über Inhalt und Umfang der von ihr un¬ ter Bundesgarantie gestellten Rechte und es leuchtet daher ein, daß dieselbe, wie denn auch das Bundesgericht stets festgehalten hat, zu materieller Begründung einer Beschwerde nicht angeru¬ fen werden kann, vielmehr hiefür anderweitig nachgewiesen wer den muß, daß ein bestimmtes, durch Art. 5 cit. unter die Ga¬ rantie des Bundes gestelltes Recht verletzt sei; es kann somit diesem Beschwerdegrunde eine selbständige Bedeutung nicht zu¬ gestanden werden.

3. Ebenso ist unerfindlich, inwiefern in concreto Art. 1 oder Art. 58 der Kantonsverfassung verletzt sein sollten. Denn der Grundsatz des Art. 1 cit., „daß die Staatsgewalt auf der Ge¬ „sammtheit des Volkes beruhe und unmittelbar durch die Aktiv¬ „bürger, mittelbar durch die Behörden und Beamten, ausgeübt „werde, wird gewiß durch den angefochtenen Beschluß nicht berührt, da durch den letztern die Appellationskammer des Ober¬ gerichtes doch jedenfalls nicht die höchste Staatsgewalt usurpirt oder sich gesetzgeberische Befugnisse angemaßt hat; vielmehr hat sie durch denselben lediglich eine unzweifelhaft in ihre Kompe¬ tenz fallende Entscheidung, gestützt auf die ihr kraft richterlichen Amtes zustehende Auslegung bestehender Gesetze, getroffen. Art. 58 cit. sodann stellt, da die in Absatz 2 desselben enthal¬ tene Garantie der vertragsmäßigen Schiedsgerichte hier offenbar gänzlich außer Betracht fällt, blos fest, daß über Zahl, Orga¬ nisation, Kompetenz und Verfahren der Gerichte das Gesetz be¬ stimme; er enthält also seinerseits irgend welche sachliche Norm über die Kompetenz u. s. w. der Gerichte, gegen welche hier verstoßen sein könnte, nicht, sondern weist die Aufstellung solcher Normen ausdrücklich der Gesetzgebung zu, wodurch denn gerade deren Anwendung durch die kantonalen Behörden der Kontrole des Bundesgerichtes, welche sich blos auf das Verfassungsrecht erstreckt, entzogen wird.

4. Näherer Prüfung bedürftig erscheint somit einzig die Frage, ob nicht der angefochtene Beschluß eine Rechtsverweigerung gegenüber dem Rekurrenten enthalte, oder gegen allfällige bun¬ Bei desrechtliche Grundsätze über den Gerichtsstand verstoße. Prüfung dieser Frage ist nun zunächst davon auszugehen, daß die Klage des Rekurrenten sich nicht als eine dingliche (Eigen¬ thums=) Klage bezüglich einer Liegenschaft, für welche nach § 213 der zürcherischen Civilprozeßordnung allerdings der Gerichtsstand der gelegenen Sache als exklusiver vorgeschrieben wäre, quali¬ fizirt, sondern daß dieselbe vielmehr als eine persönliche Erb¬ theilungsklage erscheint. Dies folgt zur Evidenz aus der Fas¬ sung des vom Rekurrenten laut der friedensrichterlichen Weisung gestellten Rechtsbegehrens, welches einfach auf Feststellung und Theilung des Nachlasses des verstorbenen Lüti=Kronauer ge¬ richtet ist. Allerdings hat in der bezirksgerichtlichen Verhand¬ lung Rekurrent mit diesem Begehren eventuell das weitere Petit verbunden, daß ihm als einzigem Sohn des Erblassers das von letzterm hinterlassene, in der Stadt Zürich gelegene Grundeigen¬ thum zugefertigt werden solle und hält er seiner Rekursschrift an das Bundesgericht die Kompetenz der zürcherischen Gerichte nur noch bezüglich dieses letzten Rechtsbegehrens fest. Allein auch dieses Begehren macht keinen Eigenthumsanspruch geltend, sondern erscheint als partielle, auf den unbeweglichen im Kan¬ ton Zürich gelegenen Theil des Nachlasses beschränkte Erbthei¬ lungsklage; dies ergibt sich sowohl aus seiner Fassung als auch daraus, daß Rekurrent offenbar nach § 318 der zürcherischen Civilprozeßordnung gar nicht befugt war, der in der friedens¬ richterlichen Weisung einzig enthaltenen Erbtheilungsklage im Laufe des Prozesses eine qualitativ andere neue Klage beizu¬ fügen oder zu substituiren, sondern daß er vielmehr blos be¬ rechtigt war, sein ursprüngliches Rechtsbegehren in quantitativer Beziehung zu mindern, beziehungsweise zu beschränken. Daran vermag denn selbstverständlich nichts zu ändern, daß Rekurrent seine Klage nachträglich als Eigenthumsklage zu qualifiziren und zu begründen versucht. Denn dadurch wird ja keineswegs beseitigt, daß seine Rechtsbegehren eine Eigenthumsklage that¬ sächlich nicht enthalten haben, was übrigens, wie beiläufig be¬

merkt werden mag, offenbar den Bestimmungen des zürcherischen materiellen Privatrechtes durchaus entsprechend war. Denn nach letztern kann doch wohl nicht zweifelhaft sein, daß einem als Miterben zur Erbschaft berufenen Sohne das Alleineigenthum an den vom Vater hinterlassenen Liegenschaften weder unmittel¬ bar mit dem Tode des letztern noch in Folge der Erklärung von dem durch die zürcherische Gesetzgebung den Söhnen ge¬ währten Vorrecht Gebrauch machen zu wollen, anfällt, sondern daß er dasselbe erst in der Erbtheilung durch Abtretung seitens der übrigen Miterben erwirbt, während ihm bis dahin blos ein persönliches Recht auf diesen Eigenthumserwerb (ein gesetzlicher Titel hiezu) zusteht (§ 1895 u. ff. des zürcherischen privatrecht¬ lichen Gesetzbuches). Bei dieser Sachlage kann denn auch dahin gestellt bleiben, ob die beklagten Miterben den dinglichen Ge¬ richtsstand bezüglich des erwähnten Begehrens des Klägers nicht auch dann, wenn dasselbe wirklich einen Eigenthumsanspruch enthielte, deshalb abzulehnen berechtigt wären, weil dieser An¬ spruch jedenfalls auf erbrechtlichem Titel beruhe und thatsächlich eine partielle Nachlaßtheilung zwischen Miterben anstrebe.

5. Qualifizirt sich aber die vom Rekurrenten angestrengte Klage als Eigenthumsklage, so kann jedenfalls nicht gesagt wer¬ den, daß die zürcherischen Gerichte dadurch, daß sie dieselbe in Anwendung des § 212 der kantonalen Civilprozeßordnung den Richter des letzten Wohnortes des Erblassers verwiesen Behandlung einer ihnen durch die kantonale Gesetzgebung gewiesenen Rechtssache willkürlich abgelehnt und sich dadurch einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht haben. Denn die Auffassung der zürcherischen Gerichte, daß § 212 cit. auch dann gelte, wenn der letzte Wohnsitz des Erblassers sich außerhalb des Kantonsgebietes befinde, beziehungsweise daß nach der citir¬ ten Gesetzbestimmung auch in diesem Falle für Erbtheilungs¬ streitigkeiten lediglich der Gerichtsstand des letzten Wohnortes des Erblassers begründet sei, ist keinenfalls eine mit dem Wort¬ laute der citirten Gesetzesbestimmung unvereinbare und haltlose, sondern hat im Gegentheil offenbar gute sachliche Gründe für sich. § 3 des zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches dagegen, auf welchen sich Rekurrent ebenfalls berufen hat, kann für die versiegende Frage zweifellos nicht in Betracht kommen. Denn derselbe normirt keineswegs den Gerichtsstand in Erbstreitig¬ keiten, sondern bestimmt blos über das für die Beerbung ma߬ gebende materielle Recht. Darüber aber, welches materielle Recht anzuwenden sei, ist, wie in dem angefochtenen Beschlusse zu¬ treffend ausgeführt ist, erst nach Entscheidung der Kompetenz¬ frage und von dem in der Sache selbst zuständigen Gerichte zu entscheiden.

6. Kann also vom Standpunkte der kantonalen Gesetzgebung aus in dem angefochtenen Beschlusse eine Rechtsverweigerung nicht erblickt werden, so muß sich im Weitern fragen, ob etwa durch eine bundesrechtliche Vorschrift den zürcherischen Gerichten die Behandlung der in Frage stehenden Klage zugewiesen sei und daher der angefochtene Beschluß eine Verletzung einer bun¬ desrechtlichen Gerichtsstandsnorm enthalte. Hierüber nun ist zu bemerken: Es ist vom Rekurrenten selbst und zwar offenbar mit Recht nicht behauptet worden, daß in casu das Konkordat über Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhältnisse Anwendung finde. Die Bundesverfassung und die gegenwärtig geltende Bundes¬ gesetzgebung aber enthalten irgend welche Bestimmung über den Gerichtsstand in Erbstreitigkeiten nicht. Nach Art. 3 der Bun¬ desverfassung steht es demgemäß, — von Staatsverträgen oder Konkordaten selbstverständlich abgesehen, — ausschließlich der kantonalen Gesetzgebung zu, hierüber Bestimmung zu treffen, so daß mithin der kantonalen Gesetzgebung anheimgestellt ist, vor¬ zuschreiben, ob für Erbstreitigkeiten der Gerichtsstand des Wohn¬ oder Heimatortes oder der gelegenen Sache Platz greife, ob in dieser Beziehung zwischen beweglichem und unbeweglichem Nach¬ laß zu unterscheiden sei u. s. w. Bundesrechtliche Regeln grei¬ fen hier nur insofern ein, als in Folge der Verschiedenheit der kantonalen Gesetzgebungen Kollistonen mit Bezug auf die Aus¬ übung der Gerichtsbarkeit entstehen, welche als Kompetenzkon¬ flikte zwischen Kantonen der Erledigung durch die Bundes¬ gewalt unterliegen, sei es daß mehrere Kantone die Kompetenz kraft ihrer Gesetzgebung gleichzeitig beanspruchen (positiver Kom¬ petenzkonflikt), sei es daß in Folge der Divergenz der Gesetz¬ gebungen die Kompetenz von allen betheiligten Kantonen abge¬ VIII — 1882

lehnt und dadurch den Parteien der Rechtsschutz überhaupt ent¬ zogen werden sollte (negativer Kompetenzkonflikt). Für Erle¬ digung von Konflikten ersterer Art nun hat die Praxis der Bundesbehörden den Grundsatz aufgestellt, daß, sofern mehrere Kantone die Gerichtsbarkeit gleichzeitig beanspruchen, alsdann jeder derselben in Betreff der auf seinem Gebiete gelegenen Nachlaßobjekte kompetent sei, also für die auf seinem Gebiete gelegenen Nachlaßobjekte die Regeln seiner Gesetzgebung über den Gerichtsstand in Erbstreitigkeiten, gleichviel im Uebrigen, ob da¬ durch der Gerichtsstand der Heimat, des Wohnortes oder der ge¬ legenen Sache postulirt werde, zur Geltung bringen könne. Nur in diesem Sinne kann der vom Rekurrenten in Bezug genommene, allerdings in einer Reihe von bundesrechtlichen Entscheidungen (siehe z. B. Zeitschrift für schweizerische Gesetzgebung und Rechts¬ pflege V S. 27, Entscheidung des Bundesrathes in Sachen Gutknecht, Erwägung 1 u. a. m.) ausgesprochene Satz verstan¬ den werden, daß in Erbschaftsstreitigkeiten, in Ermangelung ab¬ weichender Bestimmungen durch Staatsverträge, der Gerichts¬ stand der gelegenen Sache zur Anwendung komme. Diesem Grundsatz kann also keineswegs die ihm vom Rekurrenten bei¬ gelegte Tragweite, daß nämlich die Kantone bundesrechtlich ver¬ pflichtet seien, in Erbschaftsstreitigkeiten den Gerichtsstand der gelegenen Sache zu statuiren beziehungsweise die Gerichtsbarkeit über alle in ihrem Gebiete gelegenen Nachlaßobjekte in Anspruch zu nehmen, beigemessen werden, vielmehr besagt derselbe blos, daß die Kantone kraft ihrer Souveränetät befugt seien, durch ihre Gesetzgebung ihre Jurisdiktion auf alle auf ihrem Terri¬ torium gelegenen Nachlaßsachen auszudehnen und daß daher in Konfliktfällen jedem Kanton die Kompetenz dann und inso¬ weit zustehe, als der Nachlaß auf seinem Gebiete gelegen sei und also dort der Gerichtsstand der gelegenen Sache begründet wäre. Dies folgt mit Nothwendigkeit auch aus der prinzipiellen Begründung, welche dem in Rede stehenden Satze von den Bundesbehörden gegeben wurde. Diese nämlich wurde stets da¬ raus abgeleitet, daß die Kantone innerhalb der bundesverfas¬ sungsmäßigen Schranken souverän seien, daß nun das Bundes¬ recht über den Gerichtsstand in Erbschaftsstreitigkeiten keine Be¬ stimmungen enthalte, und daß daher die Kantone kraft ihrer Territorialhoheit mit Bezug auf die auf ihrem Gebiete gelege¬ nen Sachen die Gerichtsbarkeit selbst dann beanspruchen können, wenn infolge dessen anerkannte Grundsätze des positiven Rechtes, wie der Grundsatz der Einheit der Erbschaft, durchbrochen wer¬ den (siehe z. B. die leitende Entscheidung des Bundesrathes in Sachen Turian, Ullmer, Staatsrechtliche Praxis 1, Nr. 224). Mit anderen Worten: der erwähnte bundesrechtliche Satz enthält lediglich eine staatsrechtliche Regel für Lösung interkantonaler positiver Jurisdiktionskonflikte, keineswegs dagegen eine Norm des Gerichtsstandsrechtes; zu Aufstellung einer solchen wären ja auch die Bundesbehörden anders als im Wege der Gesetz¬ gebung in Ausführung des Art. 46 der Bundesverfassung offen¬ bar gar nicht kompetent und es ist übrigens klar, daß für die Bundesbehörden jedenfalls nicht die mindeste Veranlassung vor¬ gelegen hätte, die Kantone zu verpflichten, eine so eminent un¬ zweckmäßige und sachwidrige Maßregel gesetzlich zu adoptiren, wie dies die absolute Aufstellung des Gerichtsstandes der ge¬ legenen Sache für Erbstreitigkeiten, wonach beispielsweise kantonale Richter auch über die Erbfolge in inländische beweg¬ liche Nachlaßstücke eines außerhalb des Kantons domizilirt ge¬ wesenen Nichtkantonsbürgers zu entscheiden hat, zweifellos wäre.

7. Hievon ausgegangen nun aber kann nicht zweifelhaft sein, daß die auf die kantonale Gesetzgebung gestützte Verweisung der Erbtheilungsklage des Rekurrenten an den Richter des letzten Wohnortes des Erblassers gegen irgendwelche bundesrechtliche Vorschrift nicht verstößt. Denn ein positiver Kompetenzkonflikt zwischen Kantonen liegt ja, da die angefochtene Entscheidung die zürcherischen Gerichte gerade als nicht zuständig erklärt hat, keinenfalls vor, und ebensowenig ist zu gewärtigen, daß ein ne¬ gativer Kompetenzkonflikt eintreten beziehungsweise daß auch die thurgauischen Gerichte sich als unzuständig erklären werden, da die thurgauische Gesetzgebung, wie Rekurrent selbst nicht bestrit¬ ten hat, gleich wie die zürcherische, für Erbtheilungsklagen den Gerichtsstand des letzten Wohnortes des Erblassers statuirt, so daß über die Zuständigkeit der thurgauischen Gerichte kaum ein Zweifel obwalten kann. Bundesrechtliche Normen über den Ge¬

richtsstand in Erbschaftsstreitigkeiten dagegen, welche über etwas anderes als über die Erledigung daheriger aus der Verschieden¬ heit des kantonalen Rechtes hervorgehender Konflikte bestimmen würden, bestehen, wie gezeigt, zur Zeit überall nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.